Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2011 г. N 08АП-5463/11

город Омск

09 сентября 2011 г.

Дело N А46-9436/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей Грязниковой А.С., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Зинченко Ю.О., после перерыва - Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5463/2011) индивидуального предпринимателя Берковича Максима Леонидовича на определение Арбитражного суда Омской области от 07 апреля 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления Шестакова Геннадия Ивановича о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "ПОЛИМАКС-АГРО" по делу N А46-9436/2010 (судья Сорокина И.В.) о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "ПОЛИМАКС-АГРО" (ИНН 5506063734, ОГРН 1065506020260),

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Берковича Максима Леонидовича - Шарапова Е.Г. по доверенности от 17.08.2011;

от Шестакова Геннадия Ивановича - Суворов Е.В. по доверенности от 02.03.2011;

от конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "ПОЛИМАКС-АГРО" Тарана Андрея Борисовича - Маликова С.Ф. по доверенности от 01.06.2011;

установил:

Определением Арбитражного суда Омской области от 17.11.2010 по делу N А46-9436/2010 в отношении закрытого акционерного общества "ПОЛИМАКС-АГРО" (далее - ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утверждён Таран Андрей Борисович.

29 декабря 2010 года в Арбитражный суд Омской области в порядке статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) обратился Шестаков Геннадий Иванович (далее - Шестаков Г.И., кредитор) с заявлением об установлении требований в размере 4 469 987 руб. 50 коп.

Затем кредитор в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уточнении суммы требования, в соответствии с которым просил включить в третью очередь реестра требований кредиторов задолженность в сумме 1 546 144 руб. 18 коп., в том числе: 401 070 руб. 68 коп. - основной долг, 110 311 руб. 15 коп. - сумма процентов за пользование займом, 1 034 762 руб. 35 коп. - пеня.

Суд первой инстанции принял к рассмотрению данное заявление, как не противоречащее закону и не нарушающее права других лиц.

Определением Арбитражного суда Омской области от 07.04.2011 по делу N А46-9436/2010 требование кредитора установлено и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" частично в размере 611 381 руб. 83 коп., в том числе 401 070 руб. 68 коп. - основной долг, 110 311 руб. 15 коп. - проценты за пользование суммой займа, 100 000 руб. - пеня. Во включении остальной суммы требования Шестакова Г.И. в реестр требований должника отказано.

Не соглашаясь с указанным определением суда, индивидуальный предприниматель Беркович Максим Леонидович (далее - ИП Беркович М.Л., податель жалобы), будучи конкурсным кредитором должника, обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение от 07.04.2011 по делу N А46-9436/2010 отменить и разрешить вопрос по существу, отказав в установлении требования Шестакова Г.И.

В обоснование апелляционной жалобы её податель ссылается на то, что судом первой инстанции нарушены нормы материального права. Данное нарушение, по мнению ИП Берковича М.Л., выразилось в том, что суд первой инстанции неверно определил правовую природу сложившихся между сторонами заемных обязательств. Поскольку имеются противоречия относительно условий спорного договора займа.

В качестве одного из оснований для отмены обжалуемого судебного акта податель жалобы ссылается на нарушение норм процессуального права, в том числе:

- судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что заемные денежные средства в полном объеме возвращены должником;

- нарушена процедура рассмотрения заявления о фальсификации доказательств, не приняты меры по его проверке, в частности не назначена экспертиза спорных документов. Считает, что на основании визуального осмотра нельзя установить достоверность договора;

- не дана оценка всем доказательствам по делу, в том числе письму N 15 от 22.04.2008, письму Шестакова Г.И. от 19.02.2008, информационному письму от 19.03.2008, письму N 279 от 13.11.2010, акту приема-передачи документов от 16.07.2008;

- необоснованно отклонено ходатайство должника об истребовании документов, о допросе в качестве свидетелей Берковича М.Л. и Афонасьевой Е.В.;

- необоснованно отклонено ходатайство о назначении экспертизы (считает, что статья 82 АПК РФ не ставит в зависимость назначение экспертизы по инициативе стороны от наличия или отсутствия заявления о фальсификации доказательств).

Мотивируя свои возражения, ИП Беркович М.Л. также указывает на несогласие с выводом суда о злоупотреблении должником своими процессуальными правами, полагая, что действия должника направлены на защиту нарушенных прав путем не запрещенных законом способов.

Кроме того, податель жалобы отмечает, что кредитором неверно осуществлен расчет суммы требования (нет доказательств выдачи займа для определения начального момента начисления процентов; должно учитываться 365 календарных дней в году, а не 360; штрафные санкции должны учитываться отдельно).

От Шестакова Г.И. и конкурсного управляющего ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" Тарана А.Б. поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых оспариваются доводы подателя жалобы, выражена просьба оставить определение суда без изменения.

В судебном заседании представитель ИП Берковича М.Л. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Заявил ходатайство о фальсификации доказательств, а также ходатайство о проведении экспертизы на предмет установления данности и способа изготовления договора займа N 3 от 12.06.2003.

Представитель Шестакова Г.И. возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе. Поддержал доводы, изложенные в отзыве. Возражал против ходатайства о фальсификации доказательств, против проведения экспертизы не возражал.

Представитель конкурсного управляющего ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" Тарана А.Б. поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Разрешение вопроса о проведении экспертизы оставил на усмотрение суда.

В порядке статей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 06.09.2011 в 16-40 час. для предоставления сторонами суду сведений о наличии необходимых исходных данных для проведения экспертизы.

После перерывы, даны пояснения лично Шестаковым Г.И., который пояснил, что подпись, имеющаяся на договоре займа, принадлежит ему. Со стороны закрытого акционерного общества "ПОЛИМАКС-АГРО" этот договор также подписывался. Точные обстоятельства, при которых подписывался договор, пояснить не может за давностью лет происходящего. Утверждает, что подписывал договор на условиях его процентности. Иных заемных отношений с должником не имел, более займов должнику не предоставлял.

Суд, заслушав лиц, участвующих в деле, определил в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы отказать, по основаниям, изложенным ниже.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав Шестакова Г.И. и его представителя, представителей ИП Берковича М.Л., конкурсного управляющего ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" Тарана А.Б., проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Требование Мизюрина В.В. к ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" в размере 2 724 867 руб. 59 коп. основано на договоре займа N 3 от 12.06.2006.

Согласно указанному договору займа N 3 от 12.06.2006, заключенному Шестаковым Геннадием Ивановичем ("Займодавец") и ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" ("Заемщик") "Займодавец" передал "Заемщику" заем в размере 1 900 000 рублей с уплатой процентов за пользование денежными средствами в размере равном ставке рефинансирования Банка России на день выдачи суммы займа, а "Заемщик" обязался возвратить указанную сумму займа и уплатить проценты на сумму займа в порядке и в сроки, установленные договором (пункты 1.1, 2.1, 2.3 договора).

Факт предоставления денежных средств подтверждается квитанциями к приходным кассовым ордерам о получении денежных средств в общей сумме 1 300 000 рублей.

Указанную в договоре сумму займа и причитающиеся проценты за пользование займом "Заемщик" обязан вернуть по истечению 720 календарных дней с момента (даты) подписания договора (пункт 2.3 договора).

Обязанность по возврату денежных средств и процентов за пользование займом должником в нарушение требований статей 309, 310, 809, 810 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнена частично, что послужило основанием для обращения с настоящим требованием Шестаковым Г.И.

Суд первой инстанции отклонив заявление о фальсификации спорного договора займа, отказав в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы, посчитал заключенным договор займа N 3 от 12.06.2006 на условиях, изложенных в нем, и в связи с отсутствием доказательств оплаты, включил требование кредитора Шестакова Г.И. в реестр требований кредиторов должника, исходя из суммы задолженности ЗАО "ПОЛИМАКС-АКРО" перед Шестаковым Г.И. по договору займа N 3 от 12.06.2006, с учетом частичной оплаты, в размере 1 546 144,18 рублей, в том числе: 401 070,68 рублей - основной долг, 110 311,15 рублей - проценты за пользование суммой займа, снизив при этом неустойку по статье 333 ГК РФ до 100 000 руб.

Повторно оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Исходя из положений статьи 71 Закона о банкротстве, арбитражный суд при наличии возражений относительно заявленного требования проверяет обоснованность требований и наличие оснований для их включения в реестр требований кредиторов.

Поэтому арбитражному суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения обязательств должника.

Пунктом 1 статьи 807 ГК РФ установлено, что по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Исходя из положений статей 807, 808 ГК РФ, передача заимодавцем заемщику суммы займа является основным и необходимым условием заключения договора займа, являющегося реальным договором.

Следовательно, суд обязан убедиться в наличии достоверных и не вызывающих сомнение доказательств передачи займа.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом другие участники процесса (иные кредиторы) вправе опровергать доказательства, представленные заявителем.

Факт предоставления займа в общем размере 1 900 000 рублей со стороны ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" не оспаривается. К тому же данное обстоятельство подтверждено квитанциями к приходным кассовым ордерам.

Спорным моментом является условие предоставления займа, а именно, являлось ли оно беспроцентным или нет.

По утверждению должника и Берковича М.Л. денежные средства были предоставлены Шестаковым Г.И. в качестве беспроцентного займа.

Как уже было отмечено ранее, в качестве документов, обосновывающих требование, Шестаков Г.И. представил договор займа N 3 от 12.06.2006, по условиям которого заем являлся возмездным, то есть на условиях уплаты процентов за пользование займом (пункт 2.2.).

В соответствии с пунктами 2, 4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

При этом доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (пункт 3 названной статьи).

Возражая против включения требования Шестакова Г.И. в реестр требований кредиторов ООО "ПОЛИМАКС-АГРО" должник сослался на недостоверность представленного заявителем договора займа.

Должником в суд первой инстанции подано заявление о фальсификации договора займа, представленного кредитором. Также должником в суде первой инстанции в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было заявлено ходатайство о проведении технической экспертизы договора займа N 3 от 12.06.2006.

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Суд первой инстанции разъяснил уголовно-правовые последствия данного заявления. В целях проверки заявлений о фальсификации доказательств заявителю предлагалось исключить перечисленные выше документы из числа доказательств по делу. Однако кредитор отказался, что отмечено в протоколе судебного заседания от 03.03.2011 и определении Арбитражного суда Омской области от 10.03.2011 по делу N А46-9436/2010 (листы дела 55-63).

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности заявления о фальсификации договора займа на основании оценки спорного договора с иными доказательствами по делу, отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции ИП Берковичем М.Л. также сделано заявление о фальсификации договора займа, представленного Шестаковым Г.И.

В связи с этим суд апелляционной инстанции приступил к проверке заявления о фальсификации представленных в суд первой инстанции заявителем доказательств. При этом были разъяснены уголовно-правовые последствия подобного заявления.

В рамках заявления о фальсификации доказательств представителем ИП Берковича М.Л. заявлено ходатайство о проведении экспертизы договора займа N 3 от 12.06.2006 на предмет установления давности и способа изготовления документа.

В рамках проверки заявления о фальсификации доказательств, суд проанализировал совокупность представленных доказательств и не усматривает оснований для назначения экспертизы.

Суд апелляционной инстанции полагает нецелесообразным проведение экспертизы, так как возможно осуществить данную проверку путем оценки и сопоставления имеющихся в деле документов, что не противоречит положениям статьи 161 АПК РФ и учитывает при этом также следующее.

Проверка заявления о фальсификации доказательства путем проведения экспертизы в настоящем случае представляет определенные трудности, в связи с тем, что податель жалобы не оспаривает действительность печатей и подписей лиц на оспариваемом договоре займа, однако считает, что он мог быть изготовлен значительно позднее.

Проведение экспертизы давности и способа изготовления документа предполагает необходимость предоставления значительного объема исходных материалов и требует больших временных потерь, что в деле о банкротстве имеет существенные отрицательные последствия.

Также, разрешая заявленное ходатайство, суд исходит из имеющихся материалов дела, которые в достаточной степени не свидетельствуют о недействительности спорного договора займа и не оправдывают проведение экспертизы.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

С учетом представленных квитанций к приходным кассовым ордерам на общую сумму 1 300 000 руб., действительность которых сторонами не оспаривается, вывод суда первой инстанции о заключенности между сторонами договора займа N 3 от 12.06.2006 является правомерным.

Если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором (пункт 1 статьи 809 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 810 Гражданского кодекса Российской Федерации заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Доводы должника о том, что между сторонами был заключен иной договор займа N 3 от 12.06.2006 на иных условиях, чем представленный кредитором договор, не принимаются судом во внимание, за неподтвержденностью.

В обоснование доводов о том, что данный договор является беспроцентным, податель жалобы ссылается на письмо в адрес директора ООО "Прайм-Риб" от 19.08.2008 Шестакова Г.И., в котором в действительности последний указал на то, что им заключен с ООО "ПОЛИМАКС-АГРО" 12.06.2006 договор беспроцентного займа N 3, по которому передана сумма в размере 1 900 000 рублей.

Однако суд апелляционной инстанции не принимает данные доводы во внимание исходя из отсутствия достаточной совокупности доказательств, позволяющих сделать вывод о беспроцентности договора займа.

Само по себе письмо от 19.08.2008 в отсутствие иных сведений, позволяющих усомниться в действительности договора займа, не может подтверждать данное обстоятельство. При этом в иных документах, на которые ссылается податель жалобы (письмо N 15 от 22.04.2008, информационное письмо от 19.03.2008, письмо N 279 от 13.11.2010, акт приема-передачи документов от 16.07.2008) прямо не указано на беспроцентность спорного договора займа и они также не могут быть допустимыми и достаточными доказательствами такого обстоятельства. При этом, названные документы, представленные должником, являются односторонними.

Исходя из материалов дела, в том числе документов, на которые ссылается как Шестаков Г.И., так и ИП Беркович М.Л., договор как таковой N 3 от 12.06.2006 в действительности между сторонами имел место быть.

Между тем договора займа N 3 от 12.06.2006 с иными условиями, отличающимися от условий имеющегося в материалах дела договора, не представлено, что не позволяет утверждать о наличии договорных отношений на условиях беспроцентного займа по данному договору, на чем настаивает податель жалобы.

При этом следует отметить, что даже при признании договора займа недостоверным доказательством, факт предоставления займа остается подтвержденным квитанциями к приходно-кассовым ордерам, в которых относительно условий в части процентов за пользование займом ничего не отмечено.

В таком случае применению подлежат общие нормы гражданского законодательства, регламентирующие заемные отношения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 808 Гражданского кодекса Российской Федерации в подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы.

На основании пункта 1 статьи 809 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.

Соответственно если исходить из недействительности договора N 3 от 12.06.2006, предоставление должнику заемных средств кредитором следует считать осуществленным по квитанциям к приходно-кассовым ордерам, как было указано не предусматривающим начисление процентов.

В таком случае, в связи с отсутствием письменного соглашения относительно того, что за пользование заемными средствами проценты не уплачиваются, проценты в любом случае подлежат начислению в соответствии с пунктом 1 статьи 809 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Тогда все равно не представляется возможным принять утверждения ИП Берковича М.Л. о полном погашении взыскиваемой задолженности.

Исходя из представленного кредитором расчета своих требований (том 1 лист дела 28) оплата по договору N 3 от 12.06.2006 произведена должником в размере 1 900 000 руб.

В силу части 3.1. статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

С учетом приведенной нормы права факт оплаты по данным договорам в размере 1 900 000 руб. считается подтвержденным и достоверным.

Ко всему прочему, в материалы дела представлены платежные поручения N 787 от 22.04.2008, N 922 от 08.05.2008, N 1078 от 28.05.2008, N 1206 от 10.06.2008, N 1238 от 11.06.2008, N 1272 от 18.06.2008, N 1289 от 19.06.2008, N 1333 от 25.06.2008 на общую сумму 1 900 000 руб. (листы дела 37-44).

Оплата указанными платежными поручениями спорных договоров займа следует из указанного в них назначения платежа: "на имя Шестакова Геннадия Ивановича оплата по договору займа 4 от 22.04.2008 согласно письма" и содержания письма N 15 от 22.04.2008, в котором должник просит Берковича М.Л. произвести предоставление займа должнику в рамках их заемных отношений по договору займа 4 от 22.04.2008 путем погашения заемных обязательств должника перед Шестаковым Г.И. по договору N 3 от 12.06.2006, что в свою очередь, согласуется с обстоятельствами, установленными при рассмотрении дела о включении в реестр требований ЗАО "ПОЛИМАКС-АГРО" требования ИП Берковича М.Л. в размере 24 780 248 руб. 68 коп. (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011 по делу N А 46-9436/2010).

В этой части выводы суда первой инстанции о неотносимости оплаты данными платежными поручениями договора займа N 3 от 12.06.2006 из-за назначения платежа "по договору займа 4 от 22.04.2008" являются необоснованными.

Однако данный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного судебного акта.

Кредитор зачислил поступившие платежи в счет уплаты процентов за пользованием займом и частично основного долга по займу. Произведенная очередность погашения заемных обязательств соответствует статье 319 ГК РФ.

С учетом того, что суд установил заемные отношения сторон на условиях уплаты процентов за пользование займом, требования кредитора в размере 1 546 144,18 рублей, в том числе: 401 070,68 рублей - основной долг, 110 311,15 рублей - проценты за пользование суммой займа, следует считать обоснованными.

В связи с изложенными обстоятельствами достаточных оснований для отказа во включении требований Шестакова Г.И. в части основного долга по договору займа N 3 от 12.06.2006 и начисленных процентов не имеется.

Доводы подателя жалобы в части необоснованного расчета процентов за пользование займом подлежат отклонению, поскольку согласно представленного контррасчета должника в материалы дела размер начисленных процентов составляет большую сумму (623 768,84 руб.) чем ту, которую просит включить кредитор (110 311,15 руб.).

Шестковым Г.И. суду апелляционной инстанции представлен развернутый расчет процентов за пользование денежными средствами на сумму 110 311,15 руб., из которого усматривается, что вопреки утверждениям подателя жалобы начисление процентов произведено с момента выдачи заемных средств, а не заключения договора, количество дней определено правильно.

Иного обоснованного контррасчета ни должником, ни ИП Берковичем М.Л. в материалы не представлено.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что факт предоставления денежных средств на возмездной основе, в том числе по платежным документам (квитанциям к приходным кассовым ордерам), по договору займа N 3 от 12.06.2006, доказан. Поскольку доказательств возврата данной суммы в полном объеме не представлено, следует считать, что обязательство по ее возврату у должника имеется.

В соответствии со статьёй 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в том числе при просрочке исполнения обязательства по возврату суммы займа, заемщик обязан уплатить займодавцу неустойку, определенную законом или договором.

Сумма неустойки (штрафа), начисленной должнику в соответствии с пунктом 3.2. договоров, составила по расчетам кредитора 1 034 762,35 рублей, (0,3 % в день с просроченной суммы за каждый день просрочки) за период с 27.06.2008 по 16.11.2010.

Суд первой инстанции применив нормы статьи 333 ГК РФ, снизил размер неустойки до 100 000 руб., что лицами участвующими в деле не оспаривается, в связи с чем судом апелляционной инстанции в этой части судебный акт не проверяется (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 270-271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 07 апреля 2011 года по делу N А46-9436/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

А.С. Грязникова М.В. Смольникова