Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2010 г. N 04АП-701/10

г. Чита

Дело N А78-5321/2008

"16" апреля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.О.Никифорюк,

судей: Г.Г.Ячменёва, Е.В.Желтоухова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевым Д.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Межрайонной ИФНС России N 2 по г.Чите на Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 13 января 2010 г.. по делу N А78-5321/2008 по заявлению Открытого акционерного общества "Нефтемаркет" к Межрайонной ИФНС России N 2 по г.Чите о признании недействительным решения N 16-22/1-12дсп от 24.09.2008 г.. в части

(суд первой инстанции - Н.В.Ломако),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Правилов Н.Н.(доверенность от 01.08.2008 г.. N 36/2008);

Ефимов А.Ф. (доверенность от 12.11.2008 г.. N 64/2008);

Комогорцева Л.Н. (доверенность от 07.04.2010 г.. N 15/2010);

Корсунов А.М. (доверенность от 10.02.2009 г.. N 24/2009);

от заинтересованного лица: Свиридов В.В. (доверенность от 24.12.2009 г.. N 05-19/51);

Караваев Д.В. (доверенность от 25.03.2010 г.. N 05);

Михайленко М.М. (доверенность от 11.01.2010 г.. N 05);

Кондаурова В.Н. (доверенность от 24.11.2009 г.. N 05-19/);

Полещук И.Ю. (доверенность от 14.05.2009 г.. N 05-19/);

установил:

Открытое акционерное общество "Нефтемаркет" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите (далее - налоговый орган) о признании недействительным решения N 16-22/1-12дсп от 24.09.2008 г.. в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 3 891 445 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 7 072 994 руб.; за неполную уплату акцизов в сумме 25 824 696 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по акцизам в сумме 27 932 152 руб.; начисления пени на налог на прибыль в сумме 1 873 213 руб.; на налог на добавленную стоимость в сумме 6 757 655 руб.; на акцизы в сумме 34 697 392 руб.; предложения уплатить недоимку: налог на прибыль в сумме 18 734 271,87 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 29 189 880 руб., в том числе: за февраль 2006 г.. - 1 408 929 руб.; за март 2006 г.. - 990 118 руб.; за май 2006 г.. - 1 667 026 руб.; за июль 2006 г.. - 755 595 руб.; за август 2006 г.. - 837 505 руб.; за сентябрь 2006 г.. - 675 760 руб.; за октябрь 2006 г.. - 1 921 509 руб.; за ноябрь 2006 г.. - 19 974 514 руб.; за декабрь 2006 г.. - 958 924 руб.; акцизы за 2006 г.. в сумме 129 123 482 руб.; уменьшения излишне предъявленного к вычету НДС в сумме 6 046 673 руб., в том числе: январь 2006 г.. - 3 287 772 руб.; апрель 2006 г.. - 567 763 руб.; июнь 2006 г.. - 1 255 213 руб.; ноябрь 2006 г.. - 935 925 руб.

Решением от 13 января 2010 г.. Арбитражный суд Забайкальского края заявленные требования удовлетворил, признав недействительным решение налогового органа в указанной в судебном акте части. В обоснование суд указал, что налоговый орган не доказал правомерность оснований, послуживших принятию оспариваемого в части решения, в связи с чем, заявленные ОАО "Нефтемаркет" требования, подлежат удовлетворению за исключением сумм пеней по налогу на прибыль организаций в размере 12 578 руб., зачисляемых в федеральный бюджет, 57 480,17 руб., зачисляемых в бюджет субъекта РФ. В ходе судебного разбирательства налоговый орган не доказал взаимозависимость ОАО "Нефтемаркет" и ООО "Парламент-А", ООО "Элара" и влияние поклажедателей на установление Обществом стоимости услуг по хранению нефтепродуктов. Налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств того, что этикетка на бутылках воды "Чебогорская" содержала указание на круг лиц, для которых она предназначалась. Согласно материалам дела вода "Чебогорская" действительно выдавалась покупателям, купившим 30 и более литров нефтепродуктов, однако, Общество не могло заранее определить всех лиц, которые купят нефтепродукты на АЗС в количестве 30 и более литров, поэтому такой круг лиц является неопределенным. Суд полагает, что ОАО "Нефтемаркет" было обязано поставить себе в реализацию стоимость оказанных Забайкальской железной дороге - филиалу ОАО "РЖД" услуг за хранение нефтепродуктов в размере 2 709 144 руб. и уплатить в бюджет НДС в размере 413 259,26 руб. один раз. Как следует из материалов дела, налогоплательщик исполнил эту обязанность, следовательно, увеличение налоговым органом Обществу реализации и доначисление НДС повторно является необоснованным. Материалами дела подтверждается довод заявителя о том, что в ноябре 2006 г.. ОАО "Нефтемаркет" на вычеты в сумме 20 052 290 руб. был поставлен НДС, выставленный ООО Парламент-А" по счетам-фактурам, подписанным от имени руководителя Дмитриевой И.Т. на основании экспертного заключения ОАО "ВНИИ НП" в ходе судебного разбирательства установлено, что, сливая бензин А-76 в резервуары с остатками бензина А-80(АИ-80) ОАО "Нефтемаркет" не производил бензин нового качества, в связи с чем, у него не возникало объекта налогообложения акцизом. Таким образом, материалами дела подтверждается исполнение ЗАО "Бенеко" и ООО "Парламент-А" на территории Читинской нефтебазы ОАО "Нефтемаркет" договора на выполнение работ от 05.03.2003 г.. N ПА-132-03. Из материалов дела следует, что производителем и собственником произведенных автомобильных бензинов марки АИ-92 и АИ-95 являлось ООО "Парламент-А", у которого возникала обязанность по исчислению и уплате в бюджет акцизов на произведенный бензин. Из представленных в материалы дела налоговых деклараций по акцизам на нефтепродукты за налоговые периоды 2006 г.. и платежных поручений за 2006 г.. следует, что ООО "Парламент-А" выполнило обязанность по уплате в 2006 г.. в бюджет акцизов за произведенный автомобильный бензин.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда Забайкальского края от 13.01.2010 г.. по делу N А78-5321/20100 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ: 1) за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в федеральный бюджет в сумме 1 053 933 руб.; 2) за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в бюджет субъекта РФ в сумме 2 837 512 руб.; 3) за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в сумме 7 072 994 руб.; 4) за неполную уплату акцизов в результате не начисления в сумме 25 824 696 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций в сумме 27 932 152 руб.;

- начисления пени по состоянию на 24.09.2008 г.. всего в сумме 43 258 201,83 руб.: 1) на налог на прибыль за 2006 г.., зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 323 732 руб., зачисляемый в областной бюджет в сумме 1 479 422,83 руб.; 2) на налог на добавленную стоимость в сумме 6 757 655 руб.; 3) на акцизы в сумме 34 697 392 руб.;

-предложения уплатить недоимку в сумме 177 047 633,87 руб.: 1) налог на прибыль за 2006 г.., зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 5 073 865,47 руб., зачисляемый в областной бюджет в сумме 13 660 406,40 руб.; 2) налог на добавленную стоимость в сумме 29 189 880 руб., в том числе: за февраль 2006 г.. - 1 408 929 руб., за март 2006 г.. - 990 118 руб., за май 2006 г.. - 1 667 026 руб., за июль 2006 г.. - 755 595 руб., за август 2006 г.. - 837 505 руб., за сентябрь 2006 г.. - 675 760 руб., за октябрь 2006 г.. - 1 921 509 руб., за ноябрь 2006 г.. - 19 974 514 руб., за декабрь 2006 г.. - 958 924 руб.; 3) акцизы за 2006 г.. в сумме 129 123 482 руб.;

- уменьшения излишне предъявленного к вычету НДС в сумме 3 841 133 в том числе: январь 2006 г.. - 1 082 232 руб., апрель 2006 г.. - 567 763 руб., июнь 2006 г.. - 1 255 213 руб., ноябрь 2006 г.. - 935 925 руб.

Налоговый орган считает цену услуг по хранению, определенную на основании экспертного заключения от 19.09.2008 г.. N 09/08/006, рыночной, а доначисление налога на прибыль и НДС в указанных выше суммах - обоснованным. Полагает, что передача воды ограниченному кругу покупателей не относится к какому либо виду рекламы, а носит, в соответствии с п. 2 ст. 248 НК РФ, безвозмездный характер, поскольку не влечет возникновения у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги), а расходы на указанную передачу воды в нарушение п. 16 ст. 270 НК РФ учтены при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Материалами проверки, представленными в настоящее дело подтверждается факт реализации услуг по спорным счетам-фактурам. Налогоплательщиком представлены новые счета-фактуры, с внесенными в них в установленном порядке изменениями взамен содержащих недочеты, что противоречит пунктам 2 и 3 статьи 169, статьям 171, 172, 173, пункту 5 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Смешение марок бензинов А-76. соответствующего требованиям ГОСТ 2084-77, и А-80, соответствующего требованиям ТУ 38.1165-2003, относится к производству нефтепродуктов, а Общество в рассматриваемом случае являлось плательщиком акцизов. Процесс производства нефтепродуктов проводился фактическим пользователем имущества, входящего в замкнутую систему оборудования (производственных сооружений), собственными силами, т.е. силами работников и специалистов ОАО "Нефтемаркет" на собственных производственных объектах, т.е. резервуарах Общества, с последующей отгрузкой полученной готовой продукции покупателям. Таким образом, у ОАО "Нефтемаркет" в проверяемом периоде была обязанность по уплате акцизов в сумме 67 647 514 руб.

На апелляционную жалобу налогового органа обществом представлен отзыв, в котором общество считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Полагает, что суд первой инстанции правильно предпочел заключение эксперта ООО "Правовед", в котором относительно определения цены хранения нефтепродуктов использован затратный метод. Относительно затрат на рекламу по воде "Чебогорская" налоговый орган неправильно толкует нормы права. По эпизоду со счетами -фактурами N N 59,60,61 полагает, что общество представило доказательства, свидетельствующие об оказании услуг ОАО "РЖД" услуг один раз. Относительно исправлений в счета-фактуры ОАО "Парламент-А" считает, что они были произведены в соответствии с действующим законодательством, а счета-фактуры за подписью Изотовой являлись проектами счетов-фактур. При смешении бензинов, как следует из заключения эксперта, общество не вырабатывало и не получало бензина новой марки и нового качества. По взаимоотношениям с ЗАО "Бенеко" полностью поддерживает выводы суда первой инстанции.

01 апреля 2010 г.. в судебном заседании суда апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 08 апреля 2010 г.. до 17 часов 50 минут, о чем сделано публичное извещение. Определением от 08 апреля 2010 г.. судебное разбирательство откладывалось на 15 апреля 2010 г.. на 17 часов 10 минут, с целью изучения дополнительных доказательств и письменных пояснений по делу для более полного и правильного рассмотрения дела по существу.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней. Суду пояснили, что налоговый орган обжалует решение суда первой инстанции в части, а именно не обжалует эпизод по строительно-монтажным работам. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, а апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители общества в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве и дополнениях к нему. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Открытое акционерное общество "Нефтемаркет" зарегистрировано в качестве юридического лица ОГРН 1027501152601, что подтверждается свидетельством серия 75 N 000672705 (т.1 л.д.24), выпиской из ЕГРЮЛ (т.22 л.д.59-71). Генеральным директором общества согласно приказа N 189 от 16.04.2007 г.. (т.1 л.д.18) и протокола N 8 от 12.04.2007 г.. (т.1 л.д.17) является Никульшин Александр Васильевич, который имеет право без доверенности действовать от имени юридического лица.

На основании решения N 17/241 от 11.09.2007 г.., полученного обществом в тот же день, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2006 г.. по 31.12.2006 г.. (т.23 л.д.9). решениями N16-21/125 от 14.05.2008 г.. и N16-33/50 от 29.02.2008 г.. в указанное решение вносились изменения (т.23 л.д.7,8).

23.05.2008 г.. была составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке, врученная обществу в тот же день (т.23 л.д.10).

22 июля 2008 г.. налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 16-22/1-10 дсп (далее - Акт проверки, т.1 л.д.114-156).

25 августа 2008 г.. налоговым органом в присутствии представителей общества рассмотрены возражения налогоплательщика (т.2 л.д.1-8), о чем составлен протокол N 24-08-241 (т.2 л.д.26).

25 августа 2008 г.. налоговым органом вынесено решение N 16-22/238 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое получено генеральным директором общества в тот же день (т.2 л.д.27).

17 сентября 2008 г.. на основании постановления N 16-22/-2 налогового органа назначена экспертиза для установления рыночной стоимости услуги по хранению нефтепродуктов (т.2 л.д.28).

24.09.2008 г.. налоговым органом были рассмотрены материалы проверки с участием представителей общества, о чем составлен протокол N 24-08-277 (т.23 л.д.11).

24 сентября 2008 г.. налоговым органом по результатам рассмотрения материалов проверки было вынесено решение N 16-22/1-12дсп "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - Решение, т.1 л.д.34-81). Решением общество при влечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) и по п.2 ст.119 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 64 799 313руб., ему были начислены пени в общей сумме 43 356 424руб., обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 178 160 717руб., а также уменьшен излишне предъявленный к вычету НДС в сумме 6 175 088руб.

Не согласившись с Решением налогового органа, общество обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края. Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил в указанной в решении части.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней и отзыва, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что существенных нарушений порядка проведения проверки, рассмотрения ее материалов и вынесения решения, влекущих признание решения налогового органа недействительным, налоговым органом допущено не было. Действия совершались уполномоченными субъектами. Право налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки и представление возражений нарушено не было. Соблюдение досудебного порядка урегулирования спора на момент обращения общества в суд не требовалось.

Относительно эпизода с определением цены хранения нефтепродуктов суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из Решения налогового органа (т.1 л.д.43-49), налоговый орган пришел к выводу, что общество, применяя минимальную цену в размере 30руб. за тонну хранимых нефтепродуктов, принадлежащих взаимозависимым юридическим лицам "Парламент-А" и ООО "Элара", осуществляя деятельность, не обусловленную разумными экономическими причинами (целями делового характера), получило необоснованную налоговую выгоду в виде занижения налоговой базы по налогу на прибыль. Основанием применения налоговым органом рыночных цен послужил вывод о взаимозависимости ОАО "Нефтемаркет" и ООО "Парламент-А", ООО "Элара" и данные экспертизы от 19.09.2008 г.. N 09/08/006 (т.2 л.д.29-68), проведенной в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля Торгово-промышленной палатой Забайкальского края, установившей, что рыночная стоимость предоставления услуг хранения нефтепродуктов по состоянию на 2006 г.. в Читинской области составляла 2% от оптовой стоимости хранимых нефтепродуктов. Налоговый орган доначислил обществу налог на прибыль организаций за 2006 г.. в сумме 17 406 279 руб., из которых общество оспорило 16 754 146,87 руб., в связи с увеличением налогоплательщику дохода на сумму 72 526 163 руб., за счет применения, на основании статьи 40 НК РФ, рыночных цен на услуги по хранению нефтепродуктов поклажедателей ООО "Парламент-А" и ООО "Элара".

Суд первой инстанции, рассматривая данный эпизод, правильно исходил из следующих норм и правовых позиций.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ для российских организаций объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно части 1 пункта 1 статьи 248 Налогового кодекса к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса, согласно которой доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

В силу положений статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в оговоренных статьей случаях, в том в случае осуществления сделки между взаимозависимыми лицами.

Когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

В соответствии со статьей 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

В силу правовой позиции, высказанной ВАС РФ в пунктах 1, 6 Постановления Пленума N 53 от 12.10.2006 г.. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Само по себе обстоятельство взаимозависимости участников сделок не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 01.10.2001 г.. обществом (хранитель) был заключен договор хранения нефтепродуктов (с обезличиванием) N ПА-268-00 с ООО "Парламент-А" (поклажедатель) (т.11 л.д.37-40). 17.05.2002 г.. общество (хранитель) заключило договор хранения нефтепродуктов (с обезличиванием) N Э-137 с ООО "Элара" (поклажедатель) (т.11 л.д.69-73).

В соответствии с пунктами 1.1. данных договоров хранитель обязуется принять и хранить на принадлежащих ему нефтебазах нефтепродукты, переданные ему поклажедателями, до момента их востребования поклажедателями, за вознаграждение, определенное в договоре и возвратить поклажедателям либо выдать указанному ими лицу нефтепродукты такого же рода и качества. Сроки хранения нефтепродуктов в договорах не оговорены.

01.10.2005 г.. обществом и ООО "Парламент-А" подписано дополнительное соглашение к договору хранения N ПА-268-00 (т.11 л.д.41-42). 30.12.2003 г.. подписано дополнительное соглашение к договору хранения N Э-137 между обществом и ООО "Элара" (т.11 л.д.74). Дополнительными соглашениями к договорам изменен размер вознаграждения хранителю за предоставление услуг по хранению нефтепродуктов, который составил 30 руб., в том числе НДС с каждой тонны нефтепродуктов принятой на хранение.

Суд первой инстанции указывает, что в ходе судебного разбирательства налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих вывод инспекции о взаимозависимости ОАО "Нефтемаркет" и ООО "Парламент-А", ООО "Элара". Также в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о влиянии каким-либо образом ООО "Парламент-А", ООО "Элара" на формирование ОАО "Нефтемаркет" стоимости услуг хранения нефтепродуктов. Следовательно, в ходе судебного разбирательства налоговый орган не доказал взаимозависимость ОАО "Нефтемаркет" и ООО "Парламент-А", ООО "Элара" и влияние поклажедателей на установление Обществом стоимости услуг по хранению нефтепродуктов.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции налоговый орган представил доказательства, подтверждающие взаимозависимость указанных обществ (т.22 л.д.72-212). Однако, данные доказательства не влияют на выводу по существу, так как судом первой инстанции на основании имеющихся доказательств положения статьи 40 НК РФ применены, только по другому основанию - отклонение более чем на 20% от рыночной цены.

Налоговый орган в суде апелляционной инстанции ссылался на экспертное заключение "О рыночной стоимости предоставления услуг хранения нефтепродуктов" от 19.09.2008 г.. N 09/08/006 (т.2 л.д.29-68).

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы по следующим мотивам.

В соответствии с п.6 ст.95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол. В соответствии с п.7 ст.95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: 1) заявить отвод эксперту; 2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; 3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; 4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; 5) знакомиться с заключением эксперта.

В материалы дела представлено только постановление о назначении экспертизы N 16-22/-2 от 17.09.2008 г.., копия постановления представлена в материалы дела обществом, однако установить, когда она была вручена обществу невозможно (т.2 л.д.28). Протокола, предусмотренного п.6 ст.95 НК РФ, налоговым органом составлено не было, права, предусмотренные п.7 ст.95 НК РФ, обществу разъяснены не были, возможности реализовать данные права у общества также не было, так как экспертное заключение было составлено уже 19.09.2008 г.. Из представленного постановления и экспертного заключения невозможно установить, предупреждался ли эксперт об ответственности за дачу заведомого ложного заключения в соответствии со ст.41 и ст.25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции считает, что в силу указанных нарушений данное экспертное заключение не может использоваться как надлежащее доказательство по делу.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции налоговый орган сам заявил ходатайство о проведении экспертизы (т.19 л.д.70, 73). Общество так же заявило ходатайство о назначении экспертизы.

Суд первой инстанции, удовлетворив указанные ходатайства, назначил экспертизу, которая была поручена предложенному налоговым органом экспертному учреждению Обществу с ограниченной ответственностью "Муниципальное предприятие Правовед".

Как правильно указывает суд первой инстанции, из экспертного заключения ООО "МП Правовед" (т.19 л.д.100-150) следует, что рыночная стоимость услуг хранения нефтепродуктов определена оценщиком затратным методом с указанием стоимости услуг за каждый квартал 2006 г.. Вызванный в судебное заседание эксперт дал пояснения по возникшим к экспертному заключению вопросам (т.21 л.д.30-32).

Доводы налогового органа о том, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции при допросе эксперт не дал ответов на заданные вопросы, отклоняются. Как следует из протокола судебного заседания (т.21 л.д.56-58), эксперт дал ответы на вопросы, в том числе ссылаясь на материалы экспертизы, а также эксперт представил письменные пояснения по возникшим вопросам.

Также в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представители общества на доводы налогового органа относительно затрат на хранение пояснили, что затраты на охрану и ряд других затрат включены в прочие расходы, так как хранимое топливо не охраняется отдельно от другого имущества, находящегося на нефтебазе, а общие затраты распределены пропорционально. Суд апелляционной инстанции принимает данные доводы общества, из экспертного заключения, в том числе таблицы о порядке распределения затрат (т.19 л.д.127-128), следует, что статьи затрат и алгоритм расчета сделаны на основе соответствующих руководящих документов, а перечень затрат определяется, исходя из особенностей хранения с выдачей поклажедателю и хранения с последующей покупкой. С учетом того, что выдача поклажедателю нефтепродуктов производится не только непосредственно с нефтебаз, но и по всей территории Забайкальского края через АЗС, включение дополнительных затрат на перевозку, охрану, связь и т.п., суду апелляционной инстанции представляется обоснованным. Доводов об отсутствии необходимости при хранении с выдачей поклажедателю включения в состав затрат каких-то конкретных затрат налоговым органом не приведено, контррасчетов не представлено.

Суд апелляционной инстанции, также как и суд первой инстанции, приходит к выводу, что экспертное заключение ООО "МП Правовед" дано на основании более полной информации о ценах, сложившихся в 2006 г.. на рынке Читинской области на услуги хранения нефтепродуктов. В связи с чем, принимает определенную указанным экспертным заключением стоимость услуг как рыночную цены услуг хранения нефтепродуктов в 2006 г.. на территории Читинской области.

Суд первой инстанции правильно установил, что общество действительно занизило цену на оказываемые услуги хранения ООО "Парламент-А" и ООО "Элара", но в результате указанного занижения недоплаченный Обществом налог на прибыль организаций в 2006 г.. составляет 652 133 руб., в том числе 176 619,35 руб., зачисляемый в федеральный бюджет, 475 513,65 руб., зачисляемый в бюджет субъекта РФ (расчет - т.20 л.д.51). На указанную сумму налога приходятся пени в размере 12 578 руб., зачисляемые в федеральный бюджет, 57 480,17 руб., зачисляемые в бюджет субъекта РФ. Общество и в суде апелляционной инстанции пояснило, что не оспаривает налог на прибыль в сумме 652 133 руб. доначисленный решением налогового органа.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что доначисление налоговым органом налога на прибыль организаций за 2006 г.. в сумме 16 754 146,87 руб., соответствующих ему пеней является неправомерным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ.

Относительно эпизода с рекламной акцией суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Как следует из Решения, налоговый орган доначислил обществу налог на прибыль организаций за 2006 г.. в сумме 1 980 125 руб., в связи с непринятием в расходы затрат на воду "Чебогорская" в сумме 8 250 520,84 руб. Основанием непринятия расходов явился вывод налогового органа о том, что при проведении рекламной акции передача воды "Чебогорская" предназначалась для ограниченного и определенного круга лиц, а именно покупателей нефтепродуктов, купивших на АЗС нефтепродукты в количестве более 30 литров. Такая раздача подарков противоречит определению рекламы, содержащемуся в статье 2 Федерального закона "О рекламе", поэтому стоимость подарков не относится к расходам на рекламу. Налоговый орган указал, что выдача на АЗС воды "Чебогорская" является безвозмездными подарками, которые в соответствии с пунктом 16 статьи 270 НК РФ не учитываются в составе расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих норм.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 4 статьи 264 НК РФ при определении налоговой базы налога на прибыль в состав расходов относятся расходы организации на рекламу, которые включают: расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети; расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов; расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абзацах втором - четвертом настоящего пункта, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса.

Согласно статье 2 Федерального закона от 18.07.1995 г.. N 108-ФЗ "О рекламе" (действовавшем до 01.07.2006 г..) реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний;

Согласно статье 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 г.. N 38-ФЗ (действующего с 01.07.2006 г..) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из приведенных норм следует, что реклама адресуется неопределенному кругу лиц.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, обществом в 2006 г.. на основании приказов генерального директора N 692а от 26.12.2005 г.. (т.11 л.д.1-3) и N 352а от 30.06.2006 г.. (т.11 л.д.7-9) проводилась рекламная акция "Вода - в подарок". В соответствии с утвержденными генеральным директором общества Правилами проведения рекламной акции при покупке покупателем на автозаправочных станциях 30 и более литров любого вида топлива ему выдавался рекламный продукт (вода "Чебогорская"). Количество выданного рекламного продукта отражалось операторами АЗС в журналах контроля выдачи воды, а комиссия, созданная приказом генерального директора N 13/12-302 от 30.12.2005 г.., ежемесячно по актам на списание списывала затраты на воду "Чебогорская" на рекламные расходы (т.11 л.д.1-21).

Этикетка на бутылке содержала фирменное наименование и товарный знак ОАО "Нефтемаркет" и надпись "Всегда с вами в пути Нефтемаркет" (т.23 л.д.23).

Довод налогового органа о том, что выдача воды "Чебогорская" производилась определенному кругу лиц - покупателям 30 и более литров нефтепродуктов, отклоняется по следующим мотивам.

Как правильно указывает суд первой инстанции, такой признак рекламной информации, как предназначенность её для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на воспроизведение которых направлена. Налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств того, что этикетка на бутылках воды "Чебогорская" содержала указание на круг лиц, для которых она предназначалась. Согласно материалам дела вода "Чебогорская" действительно выдавалась покупателям, купившим 30 и более литров нефтепродуктов, однако, общество не могло заранее определить всех лиц, которые купят нефтепродукты на АЗС в количестве 30 и более литров, поэтому такой круг лиц является неопределенным.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что выдача воды "Чебогорская" покупателям 30 и более литров нефтепродуктов, являлась рекламной акцией адресованной неопределенному кругу лиц.

Суд первой инстанции также правильно отклонил довод налогового органа о том, что выдача воды "Чебогорская" являлась безвозмездными подарками покупателям нефтепродуктов.

Передача имущества или имущественных прав может расцениваться дарением только в том случае, если от второй стороны не требуется совершение встречных действий. В данном же случае условием выдачи воды являлось приобретение 30 и более литров нефтепродуктов.

Суд первой инстанции по данному эпизоду пришел к правильному выводу, что в соответствии с налоговой декларацией общества по налогу на прибыль организаций за 2006 г.. доходы от реализации общества составили 4 003 884 740 руб. (т.11 л.д.29). Сумма затрат на проведение рекламной акции "Вода - в подарок", поставленная налогоплательщиком на расходы составила 8 250 520,84 руб., что менее 1% выручки от реализации за налоговый период, следовательно, общество правомерно включило сумму 8 250 520,84 руб. в состав расходов. Поэтому доначисление налоговым органом обществу налога на прибыль организаций за 2006 г.. в сумме 1 980 125 руб. является неправомерным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ.

Таким образом, по налогу на прибыль суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что налоговый орган неправомерно доначислил обществу налог на прибыль организаций за 2006 г.. в сумме 18 734 271,87 руб. (16 754 146,87 + 1 980 125), в том числе 5 073 865,47 руб. зачисляемый в федеральный бюджет, 13 660 406,40 руб. зачисляемый в бюджет субъекта РФ. С учетом признания неправомерным доначисления обществу налога на прибыль организаций за 2006 г.. в сумме 18 734 271,87 руб. начисление на суммы неправомерно доначисленного налога пеней в размере 1 803 154,83 руб., в том числе зачисляемых в федеральный бюджет в сумме 323 732 руб., зачисляемых в бюджет субъекта РФ в сумме 1 479 422,83 руб. является неправомерным. Согласно выпискам из лицевого счета общества по налогу на прибыль организаций у него на 01.01.2007 г.. по обоим уровням бюджета имелась переплата в сумме 4 091 901,66 руб., на 01.01.2008 г.. переплата в сумме 34 822,07 руб. (т.1 л.д.21-23, т.15 л.д.27-32,т.19 л.д.87-90). С учетом признания неправомерным доначисления обществу налога на прибыль организаций за 2006 г.. в сумме 18 734 271,87 руб. и наличия переплаты в федеральный бюджет и бюджет субъекта Российской Федерации начисление обществу штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2006 г.. в сумме 3 891 445 руб., в том числе 1 053 933 руб. зачисляемого в федеральный бюджет, 2 837 512 руб., зачисляемого в бюджет субъекта РФ, является неправомерным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ.

Относительно эпизодов, связанных с доначислением налога на добавленную стоимость (далее - НДС), суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих норм.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса РФ ОАО "Нефтемаркет" является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

На основании пунктов 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из Решения, налоговый орган доначислил обществу налог на добавленную стоимость за июнь 2006 г.. в сумме 413 259 руб. за счет увеличения налоговой базы на сумму 2 709 144 руб. Основанием увеличения налоговой базы, согласно оспариваемому решению, послужил вывод налогового органа о том, что ОАО "Нефтемаркет" не включил в книгу продаж (т.3 т.16) и в налоговую декларацию за июнь 2006 г.. (т.10 л.д.103-114) счета-фактуры, выставленные филиалу ОАО "РЖД" - Забайкальская железная дорога N 59 от 15.06.2006 г.. (т.11 л.д.124, т.17 л.д.1), N 60 от 15.06.2006 г.. (т.11 л.д.121, т.17 л.д.2), N 61 от 15.06.2006 г.. (т.11 л.д.122, т.17 л.д.3).

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 20.09.2005 г.. ОАО "РЖД" в лице начальника Забайкальской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" (поклажедатель) и общество (хранитель) заключили договор N 18/198/1031 хранения нефтепродуктов (с обезличиванием) (т.11 л.д.111-115). Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что поклажедатель за предоставление услуг по настоящему договору уплачивает хранителю вознаграждение в порядке и размерах, определяемых соответствующим протоколом согласования к настоящему договору, являющимся его неотъемлемой частью. Протоколом N 2 к договору, вступившим в силу с 01.01.2006 г.. и действующим до 31.12.2006 г.. (л.д.119 т.11), стороны согласовали размер вознаграждения хранителю в сумме 1 500 руб. за тонну закладываемого на хранение нефтепродукта.

Распоряжениями генерального директора ОАО "Нефтемаркет" от 10.02.2006 г.. N 13/02-106, от 29.03.2006 г.. N 13-03/330, от 25.04.2006 г. N 13/04-320 (т.2 л.д.81,78, 84) бухгалтер по учету нефтепродуктов обязывался выставить Забайкальской железной дороге - филиалу ОАО "РЖД" счета за услуги по хранению на общую сумму 1 010 562,35 руб., 906 646,80 руб. и 853 433,48 руб. соответственно.

За оказанные услуги по хранению согласно договору общество выставило Забайкальской железной дороге - филиалу ОАО "РЖД" счет-фактуру N 78 от 15.02.2006 г.. на сумму 1 010 562,35 руб., в том числе НДС 154 153,58 руб. (т.2 л.д.87), счет-фактуру N 169 от 29.03.2006 г.. на сумму 906 648,80 руб., в том числе НДС 138 302,06 руб. (т.2 л.д.86, т.11 л.д.135), счет-фактуру N 195 от 26.04.2006 г.. на сумму 853 433,48 руб., в том числе НДС 130 184,77 руб. (т.2 л.д.85, т.11 л.д.134).

23.05.2005 г.. общество и ОАО "РЖД" подписали спецификации к договору N 18 от 20.09.2005 г.., определяющие размер стоимости услуг хранения за январь, февраль, март 2006 г.. из расчета стоимости услуги 1 5000 руб. за хранимую тонну нефтепродуктов. Согласно спецификации N 2 (т.2 л.д.80) стоимость услуг хранения за январь 2006 г.. сторонами определена в размере 982 014 руб. Согласно спецификации N 3 (т.2 л.д.77) стоимость услуг хранения за февраль 2006 г.. определена в размере 892 105,50 руб., спецификацией N 4 (т.2 л.д.83) стоимость услуг хранения за март 2006 г.. сторонами определена в размере 835 024,50 руб.

Распоряжениями генерального директора общества от 14.06.2006 г.. N 13/06-186, N 13/06-187, N 13/06-188 (т.2 л.д.79,76,82) отменены распоряжения N 13/02-106, N 13/03-330, N 13/04-320, бухгалтер по учету нефтепродуктов обязывался выставить Забайкальской железной дороге - филиалу ОАО "РЖД" на услуги по хранению за январь, февраль, март счета на суммы 982 014 руб., 892 105,50 руб., 835 024,50 руб. соответственно.

15.06.2006 г.. общество выставило ОАО "РЖД" за услуги по хранению согласно договора счет-фактуру N 59 на сумму 982 014 руб., в том числе НДС 149 798,75 руб., счет-фактуру N 60 на сумму 892 105,50 руб., в том числе НДС 136 083,89 руб., счет-фактуру N 61 на сумму 835 024,50 руб., в том числе НДС 127 376,62 руб. (т.11 л.д.124,121,122).

15.06.2006 г.. обществом внесены исправления в счета-фактуры N 78 от 15.02.2006 г.., N 169 от 29.03.2006 г.. и N 195 от 26.04.2006 г.. Согласно исправлениям счета-фактуры были выставлены: счет-фактура N 78 на сумму 982 014 руб., в том числе НДС 149 798,75 руб., счет-фактура N 169 на сумму 892 105,50 руб., в том числе НДС 136 083,89 руб., счет-фактура N 195 на сумму 835 024,50 руб., в том числе НДС 127 376,62 руб. (т.2 л.д.87,86,85).

Исправленные счета-фактуры внесены в книгу продаж: в дополнительный лист N 2 за февраль 2006 г.. - счет-фактура N 78 от 15.02.2006 г.. (л.д.140 т.15), в дополнительный лист 1 за март 2006 г.. - счет-фактура N 169 от 29.03.2006 г.. (т.16 л.д.63), в дополнительный лист N 2 за апрель 2006 г.. - счет-фактура N 195 от 26.04.2006 г.. (т.16 л.д.136). Обществом 10.10.2007 г.. в налоговый орган представлены уточненные налоговые декларации по НДС за февраль, март, апрель 2006 г.. (т.15 л.д.66-80).

Из выписки из книги покупок Забайкальской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" (т.1 л.д.126-127) усматривается принятие к учету счетов-фактур N 59, 60, 61 от 15.06.2006 г.. При этом из акта сверки взаимных расчетов общества и Забайкальской железной дороги следует, что поставленные обществом себе в дебет счета-фактуры N 78 от 15.02.2006 г.., N 169 от 29.03.2006 г.. и N 195 от 26.04.2006 г.. сторнированы, а в дебете стоят счета-фактуры от 15.06.2006 г.. NN 59, 60, 61.

Из карточки счета 62.1.1 "Расчеты с покупателями нефтепродуктов" следует, что общество оказало Забайкальской железной дороге - филиалу ОАО "РЖД" услуг по хранению нефтепродуктов на сумму 9 420 142,48 руб. (т.15 л.д.37-38). Представленные обществом в материалы дела счета-фактуры и акты об оказании услуг за весь 2006 год подтверждают оказание услуг Забайкальской железной дороге на сумму 9 420 142,48 руб. (т.15 л.д.39-64).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что выставленные по счетам-фактурам N N 78,169,195 и счетам-фактурам N N 59,60,61 суммы одинаковые, следовательно, общество поставило себе на дебет, а Забайкальской железной дороге на кредит суммы по спорным счетам-фактурам только один раз (т.15 л.д.35). Налоговым органом в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающих оказание обществом услуг хранения на спорные суммы дважды, поскольку в материалах дела нет доказательств того, что в книге покупок Забайкальской железной дороги кроме счетов-фактур N N 59, 60, 61 зарегистрированы и счета-фактуры N N 78, 169, 195.

С учетом изложенных обстоятельств дела, суд первой инстанции правильно посчитал, что общество было обязано поставить себе в реализацию стоимость оказанных Забайкальской железной дороге - филиалу ОАО "РЖД" услуг за хранение нефтепродуктов в размере 2 709 144 руб. и уплатить в бюджет НДС в размере 413 259,26 руб. один раз. Как следует из материалов дела, налогоплательщик исполнил эту обязанность, следовательно, увеличение налоговым органом обществу реализации и доначисление НДС повторно является необоснованным. Доначисление налоговым органом налога на добавленную стоимость за июнь 2006 г.. в сумме 413 259,26 руб. является неправомерным.

Как следует из Решения, налоговый орган доначислил обществу НДС за 2006 г.. в сумме 13 054 709 руб. (из которых обществом оспаривалось 12 565 463 руб.), за счет увеличения налоговой базы на сумму 85 850 873 руб. в связи с применением, на основании статьи 40 НК РФ, рыночных цен на услуги по хранению нефтепродуктов поклажедателей ООО "Парламент-А" и ООО "Элара". Основанием применения налоговым органом рыночных цен послужил вывод инспекции о взаимозависимости ОАО "Нефтемаркет" и ООО "Парламент-А", ООО "Элара" и данные экспертизы от 19.09.2008 г.. N 09/08/006, то есть те же обстоятельства, что и по доначислению налога на прибыль за 2006 г..

Указанные обстоятельства уже оценены и установлено, что общество действительно занизило цену на оказываемые услуги хранения ООО "Парламент-А" и ООО "Элара", но в результате указанного занижения недоплаченный обществом НДС в 2006 г.. составляет 489 246 руб. (т.20 л.д.50).

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что доначисление налоговым органом обществу НДС за 2006 г.. в сумме 12 565 463 руб. (13 054 709 - 489 246) является неправомерным.

Как следует из Решения, налоговый орган признал необоснованным применение обществом в январе 2006 г.. при исчислении к уплате в бюджет НДС налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 205 540 руб. Основанием признания вычета необоснованным послужил вывод о том, что общество осуществляло строительно-монтажные работы для собственного потребления своими силами. В суде апелляционной инстанции решение суда первой инстанции по данному эпизоду не обжалуется.

Как следует из Решения (т.1 л.д.60-62), налоговый орган признал необоснованным применение обществом в ноябре 2006 г.. при исчислении к уплате в бюджет НДС налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в сумме 20 052 290 руб. Основанием признания вычета необоснованным послужил вывод о том, что предъявление к вычету НДС по исправленным счетам-фактурам может быть осуществлено только в том налоговом периоде, в котором внесены соответствующие исправления. В оспариваемом решении налоговый орган указал, что счета-фактуры, выставленные обществу поставщиком ООО "Парламент-А" в ноябре 2006 г.. на общую сумму 131 453 899 руб., в том числе НДС 20 052 290 руб. должны быть зарегистрированы в книге покупок в декабре 2006 г.. и НДС на вычеты может быть заявлен не ранее декабря 2006 г.., так как в указанные счета-фактуры были внесены исправления с указанием даты внесения исправлений - 21.12.2006 г..

Указанные выше доводы налогового органа были заявлены одним из его представителей в суде апелляционной инстанции, а другим представителем были сняты.

Суд первой инстанции правильно признал указанные выводы не соответствующими закону по следующим мотивам.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), использованных в деятельности, облагаемой НДС.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), при условии принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов. Документами, на основании которых налогоплательщик вправе заявить налоговые вычеты, с учетом положений статей 169, 171 Кодекса являются счета-фактуры, оформленные в соответствии с положениями пунктов 5, 6 статьи 169 Кодекса, а также документы, подтверждающие принятие приобретенных товаров к учету.

При этом нормы главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе статья 169 Кодекса, не содержат запрета на внесение изменений в неправильно оформленные счета-фактуры. Внесение исправлений в счета-фактуры допускается также и пунктом 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, а также пунктом 5 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

В пункте 8 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, указано, что счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, момент применения налоговых вычетов связан только с моментом принятия товаров (работ, услуг) на учет, а не с моментом внесения исправлений в счет-фактуру, что соответствует правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.06.2005 N 1321/05, согласно которой налоговые вычеты, в том числе предъявляемые налогоплательщиком по исправленным счетам-фактурам, должны заявляться в рамках того налогового периода, к которому относятся операции и выплаты по ним.

Из материалов выездной налоговой проверки усматривается, что факты принятия на учет товаров, приобретенных по спорным счетам-фактурам в ноябре 2006 г.. налоговыми органами не оспариваются.

Согласно анализу счета по субконто 60.1 товары по счетам-фактурам, выставленным ООО "Парламент-А" приняты на учет в ноябре 2006 г.. (т.21 л.д.58-66), оплата товара в ноябре 2006 г.. подтверждается платежными поручениями (т.21 л.д.71-82).

Таким образом, материалами дела, подтверждается выполнение ОАО "Нефтемаркет" условий для принятия на вычет уплаченного поставщику ООО "Парламент-А" налога на добавленную стоимость.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, а также в суде апелляционной инстанции, налоговый орган выдвинул довод о том, что исправленные счета-фактуры, представленные обществом с возражениями на акт выездной налоговой проверки, подписаны ненадлежащим лицом. Сравнивая счета-фактуры, представленные на возражения, со счетами-фактурами, представленными на проверку, налоговый орган указал, что на проверку представлены счета-фактуры, подписанные Изотовой С.В., а на возражения представлены счета-фактуры, подписанные Дмитриевой И.Т.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, общество на выездную налоговую проверку представило счета-фактуры за ноябрь 2006 г.. выставленные ООО "Парламент-А" на общую сумму 131 453 899 руб., в том числе НДС 20 052 290 руб., в которые поставщиком были внесены исправления (т.17 л.д.116-120). С возражениями на акт выездной налоговой проверки налогоплательщиком также были представлены налоговому органу счета-фактуры за ноябрь 2006 г.. с исправлениями, устраняющими ошибки, указанными в акте выездной налоговой проверки (возражения - т.2 л.д.6, 17, счета-фактуры - т.9 л.д.1-5).

Общество ссылается на то, что к учету были приняты счета-фактуры, выставленные ООО "Парламент-А" подписанные Дмитриевой И.Т. Счета-фактуры, подписанные от имени руководителя Изотовой С.В., никогда не принимались обществом к учету, так как ООО "Парламент-А" их не выставлял, доказательством чего является письмо от 30.11.2009 г.. N 1081 (т.21 л.д.57), в котором ООО "Парламент-А" пояснил, что поставщиком в адрес покупателя были выставлены счета-фактуры, подписанные от имени руководителя Дмитриевой И.Т.

Суд апелляционной инстанции, также как и суд первой инстанции, принимает доводы общества, поскольку из представленных налоговым органом в материалы дела счетов-фактур, которые были предметом исследования в ходе выездной налоговой проверки (т.17 л.д.116-120) следует, что они были получены по факсу 17.01.2007 г.., следовательно, указанные счета-фактуры не могли быть приняты к учету в ноябре 2006 г.. Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что указанные счета-фактуры не подписаны ни руководителем Изотовой С.В., ни бухгалтером Петровой Т.В., что подтверждает довод о том, что они являлись проектами счетов-фактур, присланными для согласования.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в ноябре 2006 г.. обществом на вычеты в сумме 20 052 290 руб. был поставлен НДС, выставленный ООО Парламент-А" по счетам-фактурам, подписанным от имени руководителя Дмитриевой И.Т. Общество правомерно поставило на вычеты в ноябре 2006 г.. суммы НДС, предъявленные ООО "Парламент-А" в размере 20 052 290 руб., а Решение налогового органа в данной части является неправомерным.

По эпизодам, связанным с доначислением акцизов, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из Решения, налоговый орган признал общество налогоплательщиком акцизов в 2006 г.. на основании того, что обществом в указанный период совершались операции, подлежащие налогообложению в соответствии с главой 22 Налогового кодекса РФ. Налоговый орган начислил обществу за 2006 г.. акцизы в сумме 129 123 482 руб., из которых 61 475 968 руб. за произведенный бензин нового качества марки АИ-80 из марки бензина А-76; 67 647 514 руб. за произведенный бензин нового качества марки АИ-92 и АИ-95 из марки бензина АИ-80 и АИ-92.

Оспаривая начисление в 2006 г.. акцизов, общество пояснило, что никогда не производило бензинов новой марки, поэтому не является производителем, в связи с чем, не имеет обязанности уплачивать в бюджет акцизы. Акцизы, которые подлежали уплате с объемов предъявляемого ему налоговым органом бензина, уплачены в бюджет его производителями.

Первым основанием произведенных начислений акциза в сумме 61 475 968 руб. послужил вывод налогового органа о производстве обществом автомобильного бензина АИ-80 путем смешения бензинов марки А-76 и АИ-80.

В соответствии с пунктом 2 статьи 179 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками акциза признаются организации и иные лица, если они совершают операции, подлежащие налогообложению в соответствии с главой 22 Налогового кодекса РФ.

На основании подпункта 1 пункта 1 и пункта 3 статьи 182 НК РФ объектом налогообложения акцизом признается реализация на территории Российской Федерации лицами произведенных ими подакцизных товаров.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, на основании распоряжений генерального директора ОАО "Нефтемаркет" от 12.04.2006 г.. N 123, от 21.09.2006 г.. N 317, от 29.12.2009 г.. N 426 (т.12 л.д.128-130) с учетом поправки, внесенной распоряжением от 10.01.2007 г.. N 13-1 (т.12 л.д.126), руководствуясь Постановлением Госстандарта РФ от 16.01.2001 г.. "О введении в действие изменения межгосударственного стандарта", общество при поставке бензина марки А-76 его приемку производило в резервуары с хранимым бензином марки А-80. При этом после слива производилась проба смешанного бензина, на которую после испытаний в лаборатории выдавался паспорт качества бензина марки А-80 (АИ-80) и его последующая реализация.

Налоговый орган, руководствуясь определением понятия смешения, а также письмами Российского государственного университета нефти и газа им. И.М. Губкина, Отдела (Инспекции) государственного надзора по Забайкальскому краю (т.12 л.д.133,135), смешение бензинов марки А-76 и марки АИ-80 посчитал производством нового бензина. Налоговый орган суду апелляционной инстанции пояснил, что для установления факта производства нового товара при смешении специальных знаний в области нефтепродуктов не требуется, достаточно понятия производства, данного в НК РФ.

Суд апелляционной инстанции доводы налогового органа отклоняет по следующим мотивам.

В соответствии с п.3 ст.182 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорном периоде) в целях настоящей главы к производству приравниваются розлив подакцизных товаров, осуществляемый как часть общего процесса производства этих товаров в соответствии с требованиями государственных стандартов и (или) другой нормативно-технической документации, которые регламентируют процесс производства указанных товаров и утверждаются уполномоченными федеральными органами исполнительной власти, а также любые виды смешения товаров в местах их хранения и реализации (за исключением организаций общественного питания), в результате которого получается подакцизный товар.

Из приведенной нормы п.3 ст.182 НК РФ следует, что для признания смешения товаров производством требуется, во-первых, чтобы исходные смешиваемые товары были разными товарами, во-вторых, чтобы происходило смешение товаров, в-третьих, чтобы результатом смешивания стал новый подакцизный товар.

Как следует из материалов дела, исходными товарами являлись бензины А-76 и А80(АИ-80).

Бензин является вещью, определенной родовыми признаками, при этом он производится из нефти - продукта естественного происхождения с существенными отличиями состава в зависимости от места добычи, поэтому нормативными документами устанавливаются требования к его признакам с допустимыми колебаниями. Признаки бензина невозможно установить обычными органолептическими методами (по цвету, запаху и т.п.), соответствие признаков установленным нормам можно установить только исследовательским (экспертным) путем.

Судом первой инстанции была назначена экспертиза, производство которой было поручено Открытому акционерному обществу "Всероссийский научно-исследовательский институт по переработке нефти" (ОАО "ВНИИ НП"). Перед экспертным учреждением были поставлены вопросы: 1)Признаются ли производством нефтепродуктов смешение бензинов А-76 и А80(АИ-80) в процессе их хранения путем слива поступающих цистерн с бензином А-76 в резервуары с остатками бензина А-80(АИ-80), с последующим получением бензина А-80 (АИ-80)? Изменяются ли потребительские свойства бензина А-80(АИ-80), полученного в результате смешения бензинов, по сравнению с базовыми бензинами (А-76 и А-80(АИ-80))? 2)Являются ли различными товарами (продуктами нефтепереработки) бензины А-76 и А-80 (АИ-80), в том числе по потребительским свойствам? 3)Являются ли бензины А-76 и А-80 (АИ-80) аналогичными и взаимозаменяемыми, допускается ли их смешение в результате хранения?

Согласно экспертному заключению ОАО "ВНИИ НП": 1) Смешение бензинов А-76 и А-80 (АИ-80) в процессе их хранения путем слива поступающих цистерн с бензином А-76 в резервуары с остатками бензина А-80(АИ-80), с последующим получением бензина А-80 (АИ-80) не является производством нового продукта. Потребительские свойства бензина А-80(АИ-80), полученного в результате смешения бензинов практически не меняются, так как отвечают требованиям ТУ 38.001165-2003. 2) Бензины А-76 и А-80 (АИ-80) являются различными товарами, но практически с одинаковыми потребительскими свойствами. 3) Бензины А-76 и А-80 (АИ-80) являются аналогичными взаимозаменяемыми нефтепродуктами и смешение их допускается в результате хранения (т.19 л.д.14-19).

Кроме того, из текста заключения эксперта следует (т.19 л.д.19), что бензин А-76, поступавший к обществу на хранение, имел фактическое качество, отвечающее требованиям ТУ 38.001165-2003 изм.N 1-10 для бензина автомобильного экспортного АИ-80. Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что бензин А-76 и остатки бензина А-80 (АИ-80), которые смешивались обществом, по свои родовым признакам являлись одним товаром. Следовательно, п.3 ст.182 НК РФ в данном случае неприменим.

Также следует иметь в виду следующее. В паспортах качества (т.18 л.д.143-177) бензина октановое число, определенное по моторному методу, не превышает 79. В соответствии со ст.193 НК РФ (в редакции спорного периода) разделение ставок акциза производилось по критерию октанового числа "до 80 включительно" и "с иными октановыми числами". При этом законом не определено, каким методом должно устанавливаться октановое число - моторным или исследовательским. Относить на налогоплательщика последствия неясностей в правовом регулировании нельзя.

В ходе проверки не установлено, и из материалов дела невозможно установить, кто являлся собственником смешиваемого бензина, какими были остатки бензина А-80, и как они могли влиять на качество. Также из материалов дела невозможно установить весь поступавший бензин А-76 сливался на остатки бензина А-80, или нет, а это обстоятельство влияет на расчет сумм акцизов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что на основании экспертного заключения ОАО "ВНИИ НП" установлено, что, сливая бензин А-76 в резервуары с остатками бензина А-80(АИ-80) общество не производило бензин нового качества, в связи с чем, у него не возникало объекта налогообложения акцизом. Начисление акциза за 2006 г.. в сумме 61 475 968 руб. является неправомерным.

Как на второе основание начисления обществу акциза в сумме 67 647 514 руб. налоговый орган указал на мнимость договора аренды, заключенного между ОАО "Нефтемаркет" и ЗАО "БЭНЕКО" и отсутствие реальных хозяйственных отношений между сторонами, признав в связи с этим ОАО "Нефтемаркет" производителем бензина новых марок АИ-92 и АИ-95. Как следует из Решения, налоговый орган исходил из того, что договор аренды N 140 от 15.05.2002 г.. (т.9 л.д.93-95), заключенный между ОАО "Нефтемаркет" и ЗАО "Бенеко" является ничтожной (мнимой) сделкой, так как ЗАО "Бенеко" не находится по юридическому адресу, не уплачивало акцизы и не представляло в налоговый орган декларации по акцизам, не имело лицензии на производство нефтепродуктов, не имело собственных основных средств и штата сотрудников, необходимых для производства нефтепродуктов. Технологическое оборудование, на котором производился бензин новых марок, принадлежало ОАО "Нефтемаркет". Присадки, необходимые для изготовления нового бензина и готовый нефтепродукт хранился в резервуарах Общества. Технологические операции по изготовлению бензина осуществлялись работниками Общества также как и физико-химические анализы произведенного нефтепродукта. Отгрузка и реализация нового бензина осуществлялась ОАО "Нефтемаркет".

Суд первой инстанции пришел к выводу, что материалами дела не подтверждается вывод налогового органа о производстве ОАО "Нефтемаркет" в 2006 г.. бензинов марки АИ-92 и АИ-95. Суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 15.05.2002 г.. ОАО "Нефтемаркет" (Арендодатель) и ЗАО "Бенеко" (Арендатор) заключен договор аренды N 140 (т.9 л.д.93-94). Пункт 1 договора предусматривает предоставление Арендодателем Арендатору во временное владение емкости, технологическое оборудование и трубопроводы согласно акту приема-передачи для приготовления нефтепродуктов на Читинской нефтебазе. Срок аренды определяется, исходя их потребностей Арендатора, и фиксируется в каждом конкретном случае актом передачи имущества в аренду и актом обратной передачи. Доходы, полученные Арендатором в результате использования арендованного имущества, являются его собственностью. Пунктом 2.2.5 договора N 140 предусмотрена обязанность Арендодателя обеспечивать техническое обслуживание и эксплуатацию переданного в аренду имущества, а Арендатора обеспечивать контроль за соблюдением технологии изготовления бензинов методом смешения.

Дополнительными соглашениями к договору N 140 от 15.05.2002 г.. стороны пролонгировали его действие до 2006 г.. (т.9 л.д.95-97).

Актами приема-передачи имущества, подписанными в течение 2006 г.. Арендодатель (ОАО "Нефтемаркет") передавал Арендатору (ЗАО "Бенко") и принимал сдаваемое Арендатором имущество в соответствии с договором аренды на территории Читинской нефтебазы ОАО "Нефтемаркет" (т.9 л.д.80-91). За аренду имущества ОАО "Нефтемаркет" выставил ЗАО "Бенеко" счета-фактуры (т.9 л.д.102-107), которые были оплачены ЗАО "Бенеко" платежными поручениям (т.9 л.д.108-113).

Налоговый орган полагает, что сделки между обществом и ЗАО "Бенеко" являются мнимыми. Суд апелляционной инстанции с данными доводами не согласен по следующим мотивам.

Как правильно указывает суд первой инстанции, отсутствие ЗАО "Бенеко" в 2008 году по юридическому адресу общества, которое установлено ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска, не свидетельствует о том, что общество не находилось по месту регистрации в момент подписания договора (2002 г..) и в период осуществления спорных хозяйственных операций (2006 г..).

Свидетельские показания данные главным бухгалтером ОАО "СК-Гранит", согласно которым свидетель никогда не слышал об ЗАО "Бенеко" в связи с чем, утверждает, что такая организация никогда не находилась по адресу регистрации, не могут быть приняты во внимание. Из данного допроса (т.13 л.д.2) невозможно установить, с какого времени ОФО "СК-Гранит" находтся по указанному адресу, с какого времени свидетель работает в данной организации, из чего исходит свидетель утверждая, что организация по данному адресу никогда не находилась.

Кроме того, имеющиеся в материалах дела объяснения директора ЗАО "Бенеко" Бычковского Г.А. данные им оперуполномоченным отделов органов внутренних дел Московской области и Забайкальского края 07.07.2008 г.. и 22.08.2008 г.. подтверждают факт заключения договора аренды ОАО "Нефтемаркет" и ЗАО "Бенеко" и производство бензина ЗАО "Бенеко" (т.13 л.д.5-8).

Из протоколов допроса и объяснений работников общества (т.13 л.д.10-23), следует, что работами руководил Бычковский Г.А., только некоторые работники пояснили, что не знают, кто руководил работами.

Согласно лицензии Д381952 регистрационный номер 10011816 от 28.07.2003 г.. выданной Минэнерго России ЗАО "Бенеко" разрешается осуществлять деятельность по переработке нефти, газа и продуктов их переработки (т.9 л.д.114). Из письма N 02-120 от 23.03.2009 г.. Сводного департамента государственной энергетической политики Минэнерго России N 02-120 от 23.03.2009 г.. (т.19 л.д.57) следует, что Постановлением Правительства РФ от 30.07.2004 г.. N 401 "О федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору" вопросы, связанные с лицензированием видов деятельности, ранее отнесенные к компетенции Минэнерго России возложены на указанную службу, а все документы в том числе реестры выданных лицензий, в связи с упразднением Минэнерго России, ликвидационной комиссией переданы в архив. Ранее выданные лицензии действуют в течение указанного в них срока. Срок действия, установленный в лицензии Д381952 регистрационный номер 10011816 от 28.07.2003 г.. - до 27 июля 2008 г.. Однако, Федеральным законом от 02.07.2005 г.. N 80-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности"_" такой вид деятельности как переработка нефти, газа и продуктов их переработки из лицензируемых видов деятельности исключен.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ссылка налогового органа на письмо Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору N 02-45/2396 от 18.09.2008 г.., сообщающего об отсутствии сведений об обращении ЗАО "Бенеко" за получением лицензии на осуществление деятельности по переработка нефти, газа и продуктов их переработки, не является доказательством мнимости договора аренды и невозможности ЗАО "Бенеко" осуществлять деятельность по производству бензина, также как и доказательством осуществления деятельности по производству бензина ОАО "Нефтемаркет".

Наличие в штате ЗАО "Бенеко" трех человек, не доказывает отсутствие осуществления ЗАО "Бенеко" деятельности по производству бензина. Объяснительные сотрудников ОАО "Нефтемаркет" из которых следует, что они осуществляли техническое обслуживание оборудования под руководством директора ЗАО "Бенеко" Бычковского Г.А. подтверждает исполнение ОАО "Нефтемаркет" пункта 2.2.5 договора аренды N 140 от 15.05.2002 г..

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что проведенный налоговым органом в оспариваемом решении анализ стоимости в 2006 году чистых активов ЗАО "Бенеко" и установление нарушения ЗАО "Бенеко" Федерального закона от 26.12.1195г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" в виде не принятия решения о своей ликвидации, не может являться основанием признания мнимой сделки, заключенной обществом с ОАО "Нефтемаркет". Также стоимость в 2006 г.. чистых активов ЗАО "Бенеко" не может являться основанием для возложения на его контрагента - ОАО "Нефтемаркет" дополнительного налогового бремени.

Согласно материалам дела 05.03.2003 г.. между ЗАО "Бенеко" (Изготовитель) и ООО "Парламент-А" (Заказчик) заключен договор N ПА-132-03 на выполнение работ (т.9 л.д.63-64). Пунктом 1.1 договора предусмотрено, что Изготовитель, имеющий доступ к производству автомобильных бензинов: N 1197/248Р от 01.11.99г., N 1198/248Р от 01.11.99г., N 1199/248Р от 01.11.99г., принимает на себя обязательства по оказанию услуг по приготовлению высокооктановых неэтилированных бензинов АИ-92, АИ-95, АИ-96 из товарных, путем смешения их и применения специальных присадок, в объемах, указанных в заявках Заказчика, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора. Пункт 6.2 договора N ПА-132-03 от 05.03.2003 г.. предусматривает пролонгацию договора.

В силу пунктов 2.5., 2.7 договора Заказчик (ООО "Парламент-А") передает Исполнителю (ЗАО "Бенеко") по его письменной заявке товарные бензины для дальнейшего использования в качестве компонентов для приготовления высокооктановых бензинов и антидетонационную присадку "Феррада" (ТУ 38.401-58-186-97). Работа считается выполненной после подписания сторонами акта о выполненных работах и акта приема-передачи продукции, с указанием места передачи продукции, и паспортизации Изготовителем готовой к реализации продукции. Паспорт на изготовленную продукцию Изготовитель выдает Заказчику в течение двух дней после изготовления партии.

В соответствии с пунктом 2.1. договора N ПА-132-03 местами производства работ являются места хранения и реализации нефтепродуктов.

Как установлено в ходе судебного разбирательства ООО "Парламент-А" (Поклажедатель) 01.10.2001 г.. был заключен договор хранения нефтепродуктов (с обезличиванием) N ПА-268-00 с ОАО "Нефтемаркет" (Хранитель) (т.11 л.д.37-40). Также ООО "Парламент-А" (Поставщик) и ОАО "Нефтемаркет" (Покупатель) были заключены договоры поставки N ПА-540-05 от 19.05.2005 г.. и N ПА-671-06 от 06.06.2006 г.. (т.11 л.д.58-68).

Из представленных по запросу налогового органа ООО "Парламент-А" актов приема-передачи нефтепродуктов и актов приема-передачи антидетонационной присадки "Феррадо" усматривается передача, со ссылкой на договор N ПА-132-03 от 05.03.2003 г.., Обществом с ограниченной ответственностью "Парламент-А" на территории Читинской нефтебазы ОАО "Нефтемаркет" Закрытому акционерному обществу "Бенеко" автомобильных бензинов марки АИ-80, АИ-92 и антидетонационной присадки "Феррадо", а также передача Закрытым акционерным обществом "Бенеко" Обществу с ограниченной ответственностью "Парламент-А" автомобильных бензинов марки АИ-92 и АИ-95 (т.13 л.д.67-136).

12.01.2006 г.. ЗАО "Бенеко" (Заказчик) и ОАО "Нефтемаркет" (Исполнитель) заключен договор об оказании услуг. Пунктом 1.1. договора Исполнитель принял на себя обязательства по оказанию Заказчику услуг по проведению физико-химических анализов нефтепродуктов (л.д.66-67 т.9). Согласно материалам дела за оказанные услуги анализа ГСМ ОАО "Нефтемаркет" выставлены ЗАО "Бенеко" счета-фактуры, оплаченные Заказчиком платежными поручениями (т.9 л.д.68-79).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что материалами дела подтверждается исполнение ЗАО "Бенеко" и ООО "Парламент-А" на территории Читинской нефтебазы ОАО "Нефтемаркет" договора на выполнение работ от 05.03.2003 г.. N ПА-132-03. Являясь лишь исполнителем работ по производству бензина нового качества и не являясь собственником нового произведенного бензина у ЗАО "Бенеко" не возникало обязанности по уплате в бюджет акцизов и, соответственно, представлению в налоговый орган налоговых деклараций по акцизам. Об этом ЗАО "Бенеко" было разъяснено письмом УМНС России по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу N 05-1/9042-186 от 31.01.2003 г.. (т.9 л.д.99-101).

Из материалов дела следует, что производителем и собственником произведенных автомобильных бензинов марки АИ-92 и АИ-95 являлось ООО "Парламент-А", у которого возникала обязанность по исчислению и уплате в бюджет акцизов на произведенный бензин. Из представленных в материалы дела налоговых деклараций по акцизам на нефтепродукты за налоговые периоды 2006 г.. и платежных поручений за 2006 г.. следует, что ООО "Парламент-А" выполнило обязанность по уплате в 2006 г.. в бюджет акцизов за произведенный автомобильный бензин (т.10 л.д.3-163).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговый орган не доказал производство ОАО "Нефтемаркет" в 2006 г.. бензина нового качества марки АИ-92, АИ-95, следовательно, начисление оспариваемым решением заявителю акциза за 2006 г.. в сумме 67 647 514 руб. является неправомерным.

С учетом признания неправомерным начисление акцизов за 2006 год в сумме 129 123 482 руб., начисление на начисленную сумму акцизов пени в сумме 34 697 392 руб. и начисление штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 25 824 696 руб., также является неправомерным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ. В связи с отсутствием у ОАО "Нефтемаркет" в 2006 г.. операций, подлежащих налогообложению в соответствии с главой 22 Налогового кодекса РФ, у общества не возникло обязанности по представлению в налоговый орган налоговых деклараций по акцизам, в связи с чем, привлечение заявителя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление в 2006 г.. налоговых деклараций по акцизам в виде штрафа в размере 27 932 152 руб. является неправомерным.

Доводы апелляционной жалобы и доводы, изложенные в судебном заседании, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и признаются не влияющими на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отклонении доводов апелляционной жалобы и об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 13 января 2010 г.. по делу N А78-5321/2008 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Г.Г.Ячменёв Е.В.Желтоухов