Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2011 г. N 03АП-3668/11

"07" сентября 2011 г.

Дело N г. Красноярск А33-4070/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "31" августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "07" сентября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от заявителя: Грибушина Н.В., представителя по доверенности от 10.11.2010 N 11,

от налогового органа: Дмитриевой О.Н., представителя по доверенности от 15.02.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Второе Красноярское монтажное управление ЗАО "Востоксантехмонтаж"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "22" июня 2011 года по делу N А33-4070/2011, принятое судьей Лапиной М.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Второе Красноярское монтажное управление ЗАО "Востоксантехмонтаж" (ОГРН 1022402057270, ИНН 2462011794) (далее по тексту - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю (далее по тексту - ответчик, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 17.01.2011 N 2.11-18/62 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22 июня 2011 года по делу N А33-4070/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, налогоплательщик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- суд первой инстанции пришел к неправомерному выводу о том, что налоговым органом доказан факт отсутствия реальных хозяйственных операций между заявителем и контрагентами;

- отношения заявителя с контрагентами являются двухсторонними и предполагают исполнение взаимных обязательств;

- факт перечисления денежных средств за выполненные работы на расчетный счет контрагента налоговым органом установлен, судом исследован и возражений у участников процесса не вызывает;

- первичные документы свидетельствуют о сдаче заявителем работ, выполненных обществами "Красстрой", "Интерстрой", "Альянс";

- контрагенты заявителя не лишены права привлекать для выполнения работ третьих лиц (субподряд) за свой счет;

- факт отсутствия необходимого персонала, транспортных средств, складов не свидетельствует об отсутствии необходимых условий для достижения результата;

- невозможность установить способность и методику производства работ, не может нивелировать факт наличия результата работ и, как следствие, реальность хозяйственной операции;

- суд первой инстанции не исследовал степень вины каждого из участников хозяйственных операций.

Налоговым органом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в указанном отзыве.

Представитель заявителя изложил доводы апелляционной жалобы. Считает, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что налоговым органом не доказан факт отсутствия реальных хозяйственных операций между заявителем и контрагентами. Просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края.

Представитель налогового органа изложил доводы отзыва на апелляционную жалобу. Пояснил, что хозяйственные операции, в связи с которыми обществом заявлены расходы по налогу на прибыль и вычеты по налогу на добавленную стоимость, фактически не осуществлялись, представленные обществом документы оформлены только с целью получения им налоговой выгоды. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

На основании решения налогового органа от 07.09.2010 N 2.11-20/56 в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка, приостановленная решением от 26.10.2010 N 2.11-20/56П и возобновленная решением от 11.11.2010 N 2.11-20/56В, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов, сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По итогам проведенной проверки инспекцией составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке от 19.11.2010, а также акт от 02.12.2010 N 2.11-18/62, полученный 03.12.2010 директором общества Зуевым В.Ф.

Уведомлением от 28.12.2010 N 2.11-33/28132 заявитель приглашен в инспекцию 17.01.2011 для участия в рассмотрении материалов проверки.

Рассмотрев материалы проведенной в отношении общества выездной налоговой проверки, в том числе акт от 02.12.2010 N 2.11-18/62, а также представленные налогоплательщиком возражения, налоговый орган вынес решение от 17.01.2011 N 2.11-18/62 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

На основании данного решения налогоплательщик привлечен к ответственности в виде штрафа в сумме 22 265 рублей 04 копейки, в связи с совершением правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Также названным решением заявителю предложено уплатить 296 518 рублей 49 копеек пеней, доначисленных по причине несвоевременного исполнения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на доходы физических лиц, а также 943 680 рублей 82 копейки недоимки по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль.

При этом поводом для доначисления вышеприведенных сумм налогов, пеней и штрафов послужил сделанный инспекцией в ходе проведенной в отношении общества проверки вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды вследствие предъявления налоговых вычетов и расходов при отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и обществами "Красстрой", "Интерстрой", "Юпитер-98" и "Альянс". В свою очередь, основаниями для данного умозаключения налогового органа, явились следующие установленные при осуществлении инспекцией налогового контроля обстоятельства:

в течение охваченного налоговой проверкой периода налогоплательщиком заключены гражданско-правовые договоры подряда с вышеназванными организациями, не находящимися по юридическим адресам, представляющими нулевую налоговую отчетность либо отчетность, отражающую минимальные суммы исчисленных и подлежащих уплате налогов, не владеющими транспортными средствами, а также другим движимым и недвижимым имуществом, необходимым для осуществления хозяйственной деятельности, заявленной данными юридическими лицами, не производящими в соответствии с выписками по расчетным счетам операции, свойственные хозяйствующим субъектам, имеющими руководителей, фактически не осуществляющих деятельности по управлению предприятиями и отрицающими факт подписания от имени "проблемных" контрагентов каких-либо первичных документов.

Налогоплательщик, не согласившись с выводами налогового органа, отраженными в решении от 17.01.2011 N 2.11-18/62, обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю, которое по итогам рассмотрения данного ненормативного акта, оспоренного обществом, вынесло решение об оставлении его без изменения.

Общество, посчитав, что решением инспекции от 17.01.2011 N 2.11-18/62, оставленным вышестоящим налоговым органом без изменения, нарушаются его права и законные интересы обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с требованием о признании данного ненормативного правового акта недействительным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 17.01.2011 N 2.11-18/62, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекса, обществом соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

Проверив процедуру рассмотрения материалов проверки и вынесения оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции полагает, что права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекцией обеспечены и соблюдены.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган доказал получение обществом необоснованной налоговой выгоды при исчислении НДС и налога на прибыль по хозяйственным операциям с обществами "Красстрой", "Интерстрой" "Юпитер-98", "Альянс", исходя из следующего.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях исчисления налогооблагаемой прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии со статьей 313 Налогового Кодекса Российской Федерации налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

Данные налогового учета должны отражать порядок формирования суммы доходов и расходов, порядок определения доли расходов, учитываемых для целей налогообложения в текущем налоговом (отчетном) периоде, сумму остатка расходов (убытков), подлежащую отнесению на расходы в следующих налоговых периодах, порядок формирования сумм создаваемых резервов, а также сумму задолженности по расчетам с бюджетом по налогу.

Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера), аналитические регистры налогового учета, расчет налоговой базы.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации понятие "первичные учетные документы" следует определять в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы должны подтверждаться первичными документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость являются приобретение товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе не принять расходы по налогу на прибыль, налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, если заявленная к вычету (расходам) сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты (расходы) хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Толкование вышеприведенных положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" позволяет сделать вывод о том, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения соответствующих сумм на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Так, согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 20.04.2010 N 18162, от 09.03.2010 N 15574/09, установленный судом факт предоставления налогоплательщиком документов, подписанных со стороны контрагента неустановленными лицами, сам по себе не может являться основанием признания налоговой выгоды необоснованной без представления налоговым органом доказательств отсутствия реальных хозяйственных отношений между налогоплательщиком и контрагентами, представившими недостоверные документы, либо доказательств того, что налогоплательщик знал или должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений.

Как указывалось ранее, основанием для непринятия заявленных обществом вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость и расходов при исчислении налога на прибыль послужил вывод налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды вследствие предъявления налоговых вычетов и расходов при отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и обществами "Красстрой", "Интерстрой", "Юпитер-98" и "Альянс".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности указанного вывода налогового органа на основании следующего.

Как следует из представленных в дело протоколов допросов Экасова М.В., Водовоз О.Б., Гнетова А.С., являющихся согласно учредительным документам руководителями обществ "Красстрой", "Интерстрой", "Юпитер-98", данные лица отрицают участие в финансово-хозяйственной деятельности указанных организаций и подписание хозяйственных документов (в соответствии с представленным инспекцией в материалы дела заключением эксперта от 29.10.2010 N 1748 в исследованных в ходе проведения экспертизы первичных документах проставлены подписи, не принадлежащее ни одному из вышеперечисленных лиц). Указанные лица дали показания, что сделок с обществом с ограниченной ответственностью "Второе Красноярское монтажное управление ЗАО "Востоксантехмонтаж" не заключали и не исполняли.

Помимо вышеназванных лиц налоговым органом допрошен руководитель общества "Альянс" Тепловодский В.П., замещавший указанную должность с 06.03.2007, пояснивший, что названной организацией осуществлялась финансово-хозяйственная деятельность с налогоплательщиком, однако назвать конкретные объекты, на которых выполнялись работы, период выполнения данных подрядных работ, количество привлеченных работников Тепловодский В.П. не смог (Тепловодский В.П. признал факт подписания ряда первичных документов, представленных в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком. Вместе с тем, в заключении эксперта от 29.10.2010 N 1748 сделан вывод о выполнении подписи на документах, которые подписаны Тепловодским В.П. с его слов, иным лицом с подражанием подписи Тепловодского В.П.).

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спорные счета-фактуры, а также другие первичные документы, представленные в материалы дела, в том числе гражданско-правовые договоры, заключенные с обществами "Красстрой", "Интерстрой", "Альянс", акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), составленные в течение спорного периода, подписаны от имени "проблемных" контрагентов лицами, либо не уполномоченными на совершение таких действий (договор субподряда от 19.11.2007 N 27, акт о приемке выполненных работ за декабрь 2007 года, счет-фактура от 29.12.2007 N 117, справка о стоимости выполненных работ подписаны от имени общества "Красстрой" бывшим директором указанного юридического лица Кузьминым П.Г., утратившим на момент подписания названных документов соответствующие полномочия), либо отрицающими факт подписания первичных документов от имени данных организаций и факт руководства деятельностью этих обществ, либо фактически не осуществлявшими управление юридическим лицом и признающими лишь факт формального руководства, в том числе, посредством проставления подписи на документах, содержание которых подписывающему их лицу неизвестен и не имеет для него никакого значения.

Следовательно, представленные заявителем в качестве подтверждения расходов по налогу на прибыль и права на вычеты по налогу на добавленную стоимость счета-фактуры и первичные документы содержат недостоверные сведения в части подписей руководителей контрагентов и не соответствуют требованиям статей 169, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете".

Кроме того, налоговым органом представлены в материалы дела документы, полученные в ходе проведения выездной налоговой проверки, в том числе в форме ответов на запросы и поручения, направленные инспекцией в другие налоговые органы, а также иные государственные органы, из которых следует:

ненахождение обществ по юридическим адресам:

в отношении общества "Красстрой": запрос в МИФНС России N 22 по Красноярскому краю от 20.10.20010 N 2.11-32/22615@ и полученный на него ответ от 01.12.2010 N 2.11-06/12777, запрос в общество "Красноярсксервис" от 16.11.2010 N 2.11-33/24810 и соответствующий ответ, протокол осмотра от 04.08.2009 б/н, запрос в Федеральную службу государственной регистрации, кадастра и картографии по Красноярскому краю от 04.08.2010 N 2.11-33/17335 и ответ от 20.08.2010 вх. N 27363, запрос в общество "Интертелеком Р" от 24.08.2010 N 2.11-33/18767 и ответ от 06.09.2010 исх. N 34/10, поручение в ИФНС России по Центральному району г.Красноярска от 27.08.2010 N 2205 и ответ от 21.09.2010 N 2.18-08/В/15056;

в отношении общества "Юпитер-98": протокол обследования от 05.05.2009 б/н, запрос в общество "Коммерческий инвестиционный центр" от 07.06.2010 N 2.11-33/13409;

малая численность персонала:

в отношении общества "Красстрой" (численность 2 человека): ответ ИФНС России по Центральному району г. Красноярска от 12.07.2010 вх. N 07420 ДСП;

в отношении общества "Юпитер-98" (численность 1 человек): ответ МИФНС России N 22 по Красноярскому краю от 07.05.2010 N 2.11-06/05253 дсп@ на запрос от 07.04.2010 N 2.11-32/08134@;

в отношении общества "Альянс" (численность 1 человек): ответы от ИФНС России по Центральному району г. Красноярска от 02.11.2010 N 2.14-34/17618 ДСП@, от ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска от 19.11.2010 N 18-15/22021 ДСП @;

отсутствие транспортных средств, а также иного движимого или недвижимого имущества, в частности, складских, офисных помещений, необходимого для осуществления хозяйственной деятельности, заявленной данными организациями:

в отношении общества "Красстрой": ответ ИФНС России по Центральному району г.Красноярска от 12.07.2010 вх. N 07420 ДСП @, письма от ИФНС России по Центральному району г. Красноярска от 08.07.2010 N 2.14-34/10690 ДСП @, от 30.11.2010 N 2.1-10д/19445 ДСП @;

в отношении общества "Юпитер-98": ответ МИФНС России N 22 по Красноярскому краю от 07.05.2010 N 2.11-06/05253 дсп@ на запрос от 07.04.2010 N 2.11-32/08134@, письмо МИФНС России N 22 по Красноярскому краю от 07.05.2010 N 2.11-06/052563 ДСП @;

в отношении общества "Альянс": сведения федеральной базы МИФНС России по ЦОД "ЕГРЮЛ", ответы от ИФНС России по Центральному району г. Красноярска от 02.11.2010 N 2.14-34/17618 ДСП@, от ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска от 19.11.2010 N 18-15/22021 ДСП @;

транзитный характер движения денежных средств по расчетному счету, поступавших в течение одного или двух дней на счета физических лиц в качестве материальной помощи, "проблемным" контрагентам с назначением платежа "оплата стройматериалов" (общество "Промторг", общество "РусТех", общество "Мирный", общество "ПромСнаб-К"), физическим лицам с назначением платежа "оплата за ценные бумаги", направляемых на покупку векселей при неосуществлении операций, свойственных хозяйствующим субъектам:

в отношении общества "Альянс": выписка за период с 26.03.2007 по 31.07.2010, представленная ОАО "Уралсиб" в г. Красноярске;

в отношении общества "Красстрой": выписка "Транскредитбанка";

в отношении общества "Юпитер-98": выписка Восточно-Сибирского филиала ОАО АКБ "Росбанк" за период с 25.03.2008 по 31.12.2008;

в отношении общества Интерстрой": выписка ФКБ "Юниаструм Банк";

в отношении общества "Альянс": выписка ОАО "УралСиб" в г. Красноярске за период с 26.03.2007 по 31.07.2010.

Указанные обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки, свидетельствуют об отсутствии у таких "проблемных" контрагентов, занимающихся в спорный период выполнением строительных работ, как "Красстрой", "Интерстрой", "Альянс" необходимых условий для достижения результатов данной хозяйственной деятельности, а именно: у "проблемных" контрагентов отсутствовали транспортные средства, управленческий или технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения.

Таким образом, довод общества о том, что первичные документы свидетельствуют о сдаче заявителем работ выполненных обществами "Красстрой", "Интерстрой", "Альянс", подлежит отклонению, поскольку из материалов дела (в том числе, заключения эксперта от 29.10.2010 N 1748) следует, что документы подтверждающие выполнение работ, подписаны либо неуполномоченными лицами, либо контрагенты подтверждают выполнение работ самим налогоплательщиком. Кроме того, в некоторых подтверждающих документах указаны несуществующие адреса.

Довод общества о том, что контрагенты заявителя не лишены права привлекать для выполнения работ третьих лиц (субподряд) за свой счет, не может быть принят во внимание, поскольку налогоплательщиком не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих выполнение заказанных налогоплательщиком работ субподрядчиками.

Довод общества о том, что факт отсутствия необходимого персонала, транспортных средств, складов не свидетельствует об отсутствии необходимых условий для достижения результата, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как сам факт отсутствия указанных ресурсов подтверждает невозможность контрагентами самостоятельного исполнения условий заключенных договоров.

Об отсутствии реальных хозяйственных отношений, сложившихся у налогоплательщика с обществами "Юпитер-98" и "Интерстрой", свидетельствуют также следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что между налогоплательщиком и обществами "Юпитер-98" и "Интерстрой" сложились правоотношения по поставке строительных материалов.

Вместе с тем, заявителем не подтверждена реальность доставки товаров, указанных в товарных накладных, оформленных от имени названных обществ. В подтверждение факта передачи товара от поставщиков покупателю заявитель представил товарные накладные, составленные по унифицированным формам N Торг-12, утвержденным постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 и от 30.10.1997N 71а, в том числе:

от общества "Интерстрой" - от 01.02.2008 N 6,

от общества "Юпитер-98" - от 12.08.2008 N 25, от 18.08.2008 N 37, от 27.08.2008 N 45, от 08.09.2008 N 56, от 10.09.2008 N 59, от 16.09.2008 N 65, от 16.09.2008 N 66, от 31.10.2008 N 94, от 06.11.2008 N 97.56.

Договоры поставки, заключенные с указанными контрагентами, заявителем не представлены, в связи с чем не представляется возможным установить достигнутое сторонами соглашение о доставке товаров.

Вместе с тем, характер груза (строительные материалы) предполагает его доставку автомобильным транспортом. При этом вне зависимости от того, кем осуществлялась доставка: поставщиком или силами и средствами покупателя, документы в подтверждение доставки товара должны быть оформлены в соответствии с положениями действующего законодательства.

Согласно пунктам 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР N 354/7, Министерства автомобильного транспорта РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т.

Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозки грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные. Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителя и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Параграфом 4 раздела 6 Общих правил перевозок грузов автомобильным транспортом, утвержденных Минавтотрансом РСФСР 30.07.1971 (далее - Правила), предусмотрено, что перевозка грузов товарного характера должна оформляться товарно-транспортными накладными.

Указанная товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем на имя каждого грузополучателя в четырех экземплярах с обязательным заполнением следующих реквизитов: наименование получателя, наименование груза, количество, вес перевозимого груза, способ определения веса (взвешивание, по трафарету, стандарту, обмеру), род упаковки, способ погрузки и разгрузки, время подачи автомобиля под погрузку и время окончания погрузки.

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм по учету работ в автомобильном транспорте, утвержденным постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 N 78, товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом. Товарно-транспортная накладная состоит из двух разделов: товарного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей; транспортного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные услуги по перевозке грузов.

Из содержания вышеприведенных положений Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР N 354/7, Министерства автомобильного транспорта РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом", Указаний по применению и заполнению форм по учету работ в автомобильном транспорте, Общих правил перевозок грузов автомобильным транспортом, утвержденных Минавтотрансом РСФСР 30.07.1971 следует, что товарно-транспортная накладная является унифицированной формой первичной учетной документации, установленной для юридических лиц всех форм собственности, осуществляющих деятельность по эксплуатации автотранспортных средств и являющихся отправителями и получателями грузов.

Таким образом, вне зависимости от того, на какую из сторон по условиям договора возложена обязанность по доставке товара, подтверждением факта перемещения товара является товарно-транспортная накладная, оформляемая той организацией, которая являлась фактическим грузоотправителем.

Между тем, заявителем в подтверждение факта доставки товара от обществ "Юпитер-98" и "Интерстрой" соответствующие товарно-транспортные документы не представлены.

В подтверждение факта доставки строительных материалов, приобретенных у общества "Юпитер-98", заявитель представил путевые листы, составленные по типовой межотраслевой форме N 4-с, утвержденной постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78.

В соответствии с положениями Постановления Госкомстата РФ от 28.11.2997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" путевые листы грузового автомобиля являются основным документом первичного учета, определяющим совместно с товарно-транспортной накладной при перевозке товарных грузов показатели для учета работы подвижного состава и водителя, а также для начисления заработной платы водителю и осуществления расчетов за перевозки грузов.

Из содержания вышеприведенного положения следует, что путевой лист может рассматриваться в качестве документа, подтверждающего осуществление доставки поставленного товара лишь при наличии соответствующей товарно-транспортной накладной, прикладываемой к путевому листу.

При изложенных обстоятельствах, а именно в связи с отсутствием товарно-транспортных накладных, подлежащих обязательному оформлению налогоплательщиком, представлением путевых листов, составленных по форме N 4-с, не содержащих ссылок на товарно-транспортные документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о не подтверждении факта реальности существования сложившихся между заявителем и обществами "Интерстрой" и "Юпитер-98" отношений по поставке строительных материалов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налогоплательщик не проявил должную осмотрительность и осторожность в выборе контрагентов.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Недобросовестные налогоплательщики, стремящиеся уклонится от выполнения налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что презумпция добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики предполагает достоверность сведений, содержащихся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Противоречивость и недостоверность сведений в документах, представленных налогоплательщиком, подтверждена налоговым органом.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при наличии доказательств невозможности поставки товаров, выполнения подрядных работ обществами "Красстрой", "Интерстрой", "Юпитер-98" и "Альянс", налогоплательщик должен был знать, что составленные от имени "проблемных" контрагентов документы содержат недостоверную информацию.

Данные обстоятельства в соответствии с пунктами 6 и 10 вышеназванного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 и в совокупности с обстоятельствами невозможности осуществления контрагентами хозяйственных операций также свидетельствуют о необоснованности полученной налоговой выгоды.

Общество не привело доводов в обоснование выбора указанных контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оценивается деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличия у контрагента необходимых ресурсов.

Довод общества о недоказанности вины общества в совершении вменяемого ему нарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Статья 106 Налогового кодекса Российской Федерации понятие налогового правонарушения трактует как виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата (неполная уплата) сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание установленного этой нормой штрафа.

Инспекцией выполнено требование статьи 109 Кодекса, в силу которой привлечение налогоплательщика к ответственности возможно лишь при наличии события налогового правонарушения и вины, что обязан доказать налоговый орган.

Оспариваемое решение в части привлечения общества к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) налогов основано на оценке взаимосвязанных обстоятельств, установленных в ходе выездной налоговой проверки и подтвержденных судом: отсутствии реальных хозяйственных операций с недобросовестными контрагентами, представлении в инспекцию копий первичных документов, подписанных неуполномоченных на то лицами и т.д.

Следовательно, налоговый орган доказал факт вины общества в форме неосторожности и правомерно привлек налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Общество оснований и доказательств незаконности обжалуемого решения не представило.

Таким образом, при изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований является законным и обоснованным, основания, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены решения суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на общество с ограниченной ответственностью "Второе Красноярское монтажное управление ЗАО "Востоксантехмонтаж".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "22" июня 2011 года по делу N А33-4070/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

О.И. Бычкова Г.А. Колесникова