Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2011 г. N 14АП-5559/11

г. Вологда

12 сентября 2011 г.

Дело N А05-5998/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кристалл" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 21 июля 2011 года по делу N А05-5998/2011 (судья Хромцов В.Н.),

установил

прокурор Ломоносовского района города Архангельска (далее - прокурор, административный орган) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Кристалл" (ОГРН 1082903000399, далее - общество, ООО "Кристалл") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 21.07.2011 по делу N А05-5998/2011 заявленные требования удовлетворены: общество привлечено к административной ответственности по названной статье в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией имущества, поименованного в протоколе изъятия от 27.04.2011.

ООО "Кристалл" с судебным актом не согласилось и обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что деятельностью по проведению азартных игр не занимается. Считает, что суд не правомерно не применил статью 799 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Указывает на то, что изъятое имущество обществу не принадлежит.

Прокурор отзыв на апелляционную жалобу в суд не представил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства по делу, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 27.04.2011 сотрудниками отдела милиции N 1 (по обслуживанию округов Варавино-Фактория и Майская горка г. Архангельска) УВД по г.Архангельску (далее - милиция) во исполнение требования заместителя прокурора Ломоносовского района г. Архангельска от 26.01.2011 N 7-09-2011 проведена проверка деятельности общества на предмет соблюдения им законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе вышеназванной проверки установлено, что в помещении развлекательного клуба, расположенного по адресу: г. Архангельск, ул. Галушина, д. 7, общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, выражающуюся в том, что посетители клуба, приходя в вышеназванное заведение, принимают участие в азартной игре, для чего вставляют купюры в купюроприемник терминала для приема и выдачи денежных средств, который выдает чек с указанием пароля и логина. Полученный пароль и логин вводится на соответствующей странице с вкладкой "Green Maney", открывающейся при нажатии ярлыка "Firefox Web Browser", после чего отображается страница с многочисленными ярлыками в виде игровых логотипов с названиями игр, в которых делаются ставки и в произвольной форме (случайным образом) определяется выигрыш или проигрыш посетителя. Участвовать в азартной игре можно также посредством передачи денежных средств администратору клуба, который выставляет "кредит" со своего компьютера, а также уполномочен выдавать выигрыш.

Постановлением от 14.06.2011 прокурор возбудил дело об административном правонарушении.

Усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и руководствуясь частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно установил факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу положений подпункта 77 пункта 1 статьи 17 названного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в статье 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно пункту 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования - его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалами дела, в том числе, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 14.06.2011, актом контрольной игры от 27.04.2011, объяснениям Белова А.Н. от 27.04.2011, протоколом осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю от 27.04.2011, объяснениями администратора Интернет-клуба Русских Е.Н. от 27.04.2011, посетителей клуба Фролович С.В. от 27.04.2011, Джафарова Э.У.о. от 27.04.2011 подтверждается, что в помещении, расположенном по адресу: г. Архангельск, ул. Галушина, д. 7, общество осуществляет деятельность, выражающуюся в том, что посетители клуба, приходя в вышеназванное заведение, принимают участие в азартной игре, для чего вставляют купюры в купюроприемник терминала для приема и выдачи денежных средств, который выдает чек с указанием пароля и логина. Полученный пароль и логин вводится на соответствующей странице с вкладкой "Green Maney", открывающейся при нажатии ярлыка "Firefox Web Browser", после чего отображается страница с многочисленными ярлыками в виде игровых логотипов с названиями игр, в которых делаются ставки и в произвольной форме (случайным образом) определяется выигрыш или проигрыш посетителя. Посетитель клуба также может делать ставки посредством передачи денежных средств администратору клуба, который выставляет "кредит" со своего компьютера, а также выдает выигрыш.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено наличие состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Доводы ответчика о том, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку между ним и ООО "Премьер" заключены договоры на предоставление телематических и сопутствующих услуг, а также субаренды компьютерного оборудования, не принимается апелляционной коллегией.

Как следует из пункта 1.1. договора на оказания услуг б/н от 30.03.2011 общество обязалось возмездно оказывать ООО "Премьер" услугу по обеспечению доступа к сети Интернет по адресу: г. Архангельск, ул. Галушина, д. 7.

В силу пункта 2.1 данного договора для оказания вышеназванной услуги общество должно выполнять работы по ее организации в срок не позднее 5 дней с момента заключения договора, выделить один статический IP- адрес, предпринимать все возможные меры для обеспечения круглосуточной доступности услуги в течение всего периода ее оказания, своевременно устранять неисправности, ограничивающие доступность услуги при условии нахождения этих неисправностей в зоне ответственности общества.

С учетом изложенного, данной договор регулирует сугубо двусторонние отношения ООО "Премьер" и общества и не относится к сфере деятельности последнего по организации и проведению азартных игр. Факт существования такого договора не препятствует обществу самостоятельно осуществлять как потенциальную, так и фактическую возможность деятельности по организации и проведению азартных игр.

Ссылка общества на субагентский договор от 18.03.2011 N 232-СА/11 также несостоятельна.

В соответствии с условиями данного договора Агент (ООО Пират" поручает, а субагент (ООО "Премьер") обязуется за вознаграждение совершать от имени и за счет Агента следующие юридические и иные действия:

- организовывать пункты доступа пользователей в платежную систему с использование оборудования Субагента, подключенного к платежной системе;

- осуществлять расчеты в пользу принципала;

- оказывать пользователям консультативную помощь по вопросам использования всех возможностей платежной системы.

Между тем, ООО "Кристалл" не представлено никаких доказательств того, что при проведении проверки он действовал в рамках этого субагентского договора.

Таким образом, указанный договор не является доказательством того, что обществом не осуществляется организация участия посетителей в азартных играх.

Кроме того, деятельность, связанная с выполнением поручения совершать какие-либо действия, направленные на заключение основанного на риске соглашения о выигрыше, также является деятельностью по организации и проведению азартных игр.

Прокуратурой порядок привлечения к административной ответственности соблюден.

Суд первой инстанции при назначении наказания определил минимальный размер штрафа, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, то есть с учетом всех обстоятельств, смягчающих ответственность.

Апелляционный суд по данному делу не усматривает обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Суд всесторонне и полно исследовал обстоятельства дела, нормы процессуального права им соблюдены. Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 21 июля 2011 года по делу N А05-5998/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кристалл" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина Н.С. Чельцова