Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2011 г. N 09АП-20591/11

г. Москва

Дело N А40-12603/11-72-87

14 сентября 2011 г.

N 09АП-20591/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:

Гончарова В.Я., Поташовой Ж.В.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Торопченковым К.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ООО "ЭнергоСтройМонтаж"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2011 по делу N А40-12603/11-72-87

по заявлению ООО "ЭнергоСтройМонтаж" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области,

третьи лица: Администрация г.Долгопрудного, ООО "СК "Олимп", ООО Финансовая компания "Альтернатива"

о признании незаконным решения от 24.10.2010 по делу N 07-07-75к/10,

при участии:

от заявителя:

Удалихин А.В. по дов. от 01.03.2011 N 1-01/11-к;

Перилов О.Ю. по дов. от 06.09.2011 б/н;

от ответчика:

не явился, извещен;

от третьих лиц:

Администрация г.Долгопрудного - не явился, извещен;

ООО "СК "Олимп" - не явился, извещен;

ООО Финансовая компания "Альтернатива" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "ЭнергоСтройМонтаж" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Московской области (далее - ответчик, ФАС) по делу N 07-07-75к/10 от 24.10.2010 об отсутствии в действиях муниципального заказчика - Администрации г. Долгопрудного Московской области нарушений законодательства о размещении заказов.

Решением от 24.05.2011 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав принятый судебный акт тем, что оспариваемое решение ФАС соответствует закону и не нарушает права и законные интересы Общества.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на тот факт, что в оспариваемом решении ответчик неоднократно ссылался на протокол от 01.12.2010 о признании Общества уклонившимся от заключения контракта; данное решение (оформленное протоколом) повлекло обращение заявителя в суд. Заказчик не выполнил свое обязательство по вручению подписанного контракта заявителю; ответчик не обоснованно принял во внимание копию письма налоговой инспекции по Ставропольскому краю, без соответствующего оригинала; судом сделан не обоснованный вывод о том, что удержание денежных средств Общества, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не входит в предмет доказывания по делу; суд первой инстанции неверно указал, что избранный способ защиты не приведет к восстановлению нарушенных прав заявителя.

Письменные отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ ответчик и третьи лица в суд апелляционной инстанции не представили.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Ответчик и третьи лица, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст.ст. 123, 156 АПК РФ, п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Администрацией г. Долгопрудного Московской области проведен открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по строительству Хирургического корпуса на 210 коек с пищеблоком, ЦСО, клинико-диагностической лабораторией на весь комплекс МУЗ ДЦГБ по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, ул. Павлова, д. 2, по итогам проведения которого 17.11.2010 (протокол N 050а/10/2(2)) победителем признано ООО "ЭнергоСтройМонтаж".

Согласно реестру отправки служебной корреспонденции Администрацией г. Долгопрудного от 22.11.2010 письмо с проектом муниципального контракта на выполнение подрядных работ в адрес ООО "ЭнергоСтройМонтаж" направлено 22.11.2010, в предусмотренный частью 7 статьи 37 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) срок.

Учитывая территориальную удаленность заказчика - Администрации г. Долгопрудный, расположенного в г. Долгопрудный Московской области, и заявителя, расположенного в г. Туле Тульской области, суд апелляционной инстанции считает данный способ передачи копии контракта для подписания надлежащим. Закон N 94-ФЗ не содержит каких-либо ограничений на направлении копии контракта по средствам почтовой связи, не указывает конкретный способа передачи документов. Заявителем в суд первой инстанции не представлено доказательств наличия филиала или представительства Общества в г. Долгопрудный и возможности явки заявителя для получения контракта на руки с целью его подписания уполномоченным лицом.

Кроме того, в письме руководителю ФАС от 13.12.2010 N 4197 (т. 2 л.д. 59) Администрация г. Долгопрудный сообщила, что 22.11.2010 по устной просьбе представителя Общества Белова Р.С. проект муниципального контракта был направлен заявителю по электронной почте: Belov@esm-cj.ru.

Письмом от 26.11.2010 исх. N 26/11-01 Общество направило в адрес заказчика муниципальный контракт, подписанный со своей стороны, вместе с договором поручительства от 24.11.2010 N 1426-А/2010-072 и приложением документов, предусмотренных частью 4.1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ. При направлении подписанного проекта контракта заявителем было указано на несоответствие его нормам Гражданского Кодекса РФ и Градостроительного кодекса РФ в части требований, предъявляемых к договору строительного подряда, так как в договоре отсутствует информация о порядке и сроках передачи Заказчиком Исполнителю оформленной установленным образом технической документации (проектная документация, разрешение на строительство и т.д.), в связи с чем, заявитель просил внести изменения в муниципальный контракт (оформить протокол разногласий).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о соблюдении заявителем и Администрацией г. Долгопрудный требований действующего законодательства в части сроков подписания и направления проекта муниципального контракта своему контрагенту.

В соответствии с положениями части 4 статьи 38 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе. При этом способ обеспечения исполнения контракта из указанных способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.

В силу ч. 4.1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям:

1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;

2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;

3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств (в части зданий) должна составлять более чем один миллиард рублей.

В приложение к проекту муниципального контракта Обществом приложен договор поручительства от 24.11.2010 N 1426-А/2010-072, заключенный с ООО "Финансовая компания "Альтернатива" (переименованное ООО "ИРИША", согласно протокола N 4 от 17.08.2010 общего собрания участников).

В целях проверки достоверности сведений бухгалтерского баланса, отчета о прибылях (убытках), приложения к балансу за 2008 и 2009 годы представленных поручителем - ООО "Финансовая компания "Альтернатива", Заказчиком в период заключения направлен запрос в ИФНС России по г. Георгиевску Ставропольского края.

Согласно информации, представленной ИФНС России по г. Георгиевску Ставропольского края (т. 3 л.д. 58), данные бухгалтерской отчетности поручителя ООО "ИРИША" за 2008 и 2009 не соответствует требованиям, установленным в части 4.1 статьи 38 Федерального закона N 94-ФЗ, поскольку согласно бухгалтерской отчетности на счету компании находились средства в размере 9000 рублей; ООО "ФК "Альтернатива" применяет специальный режим налогообложения - Единый налог на вмененный доход; форма N 5 - приложение к бухгалтерскому балансу в ИФНС России по г. Георгиевску Ставропольского края не представлялась.

Довод заявителя о ненадлежащей форме данного документа, представленного в виде факсимильной копии, в связи с отсутствием его оригинала апелляционным судом отклоняется, как не обоснованный.

Действующее законодательство не устанавливает обязательного подтверждения запрашиваемых сведений оригиналом письма налогового органа. Кроме того, в запросе Администрации г. Долгопрудного от 30.11.2010 N 3981 имеется прямая просьба направить информацию по тел./ факсу.

Содержание запроса Администрации г. Долгопрудного и письма ИФНС России по г. Георгиевску Ставропольского края позволяют установить их взаимосвязь, относительно запрашиваемых и полученных сведений. Письмо налоговой инспекции зарегистрировано за N 10-09/011308 от 30.11.2010, на нем имеется ссылка на номер вышеуказанного запроса, оно направлено в адрес Администрации г. Долгопрудного, подписано заместителем начальника инспекции, имеет оттиск гербовой печати.

При указанных обстоятельствах ФАС, при рассмотрении материалов дела по жалобе Общества, обоснованно приняла данный документ в качестве надлежащего доказательства.

В связи с установлением несоответствия бухгалтерской отчетности поручителя требованиям Закона N 94-ФЗ, Администрация г. Долгопрудного протоколом от 01.12.2010 признало Общество уклонившимся от заключения муниципального контракта и решила в течение 3-х рабочих дней со дня размещения протокола на сайте направить проект контракта участнику, сделавшему предпоследнее предложение - ООО СК "Олимп".

Письмом исх. N 4046 от 03.12.2010 заявитель уведомлен, что направленный Обществом договор поручительства с ООО "Финансовая компания "Альтернатива" не может быть принят в качестве обеспечения муниципального контракта, поскольку поручитель не отвечает требованиям, установленным ч. 4.1. ст. 38 Закона N 94-ФЗ. В соответствии с ч. 5 ст. 9 и ч.3 ст. 38 Закона N 94-ФЗ муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, и при заключении муниципального контракта изменение условий контракта, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, не допускается.

Муниципальный контракт N 104 на выполнение подрядных работ по строительству Хирургического корпуса на 210 коек с пищеблоком, ЦСО, клинико-диагностической лабораторией на весь комплекс МУЗ ДЦГБ по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, ул. Павлова, д. 2 заключен между Администрацией г. Долгопрудного и ООО "СК "Олимп" 08.12.2010.

Заявитель 03.12.2010 обратился в ФАС с жалобой на действия муниципального заказчика, выразившихся в уклонении от заключения с заявителем муниципального контракта.

Оспариваемым решением ФАС по делу N 07-07-75к/10 (Акт N 02-53/89-10 от 24 декабря 2010) в удовлетворении жалобы заявителя было отказано, в связи с отсутствием в действиях муниципального заказчика - Администрации г. Долгопрудного Московской области нарушений законодательства о размещении заказов.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанное решение соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Решение Управления принято в соответствии с полномочиями, предоставленными Московскому областному УФАС России пунктом 4.1.7 Положения о территориальном антимонопольном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от N 324. Действия Комиссии по контролю в сфере размещения заказов (далее Комиссия) соответствовали требованиям, установленным Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственных функций по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от N 379 (далее Административный регламент N 379), а также статьей 17, главой 8 Закона N 94-ФЗ.

Предметом рассмотрения комиссии ФАС являлись действия заказчика в части уклонение от заключения муниципального контракта, выразившиеся в непредставлении заявителю проекта муниципального контракта, а также не подписании контракта в рамках данного муниципального заказа.

Решение о признании заявителя уклонившимся от заключения муниципального контракта принято Администрацией г. Долгопрудный Московской области, оформлено протоколом от 01.12.2010 б/н. Протокол от 01.12.2010 заявителем в самостоятельном порядке не обжаловался. Ссылка в оспариваемом решении ФАС на данный протокол не свидетельствует о факте признания Общества уклонившимся от заключения муниципального контракта.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявитель отказался от заявленных требований о признании недействительным протокола от 01.12.2010 в части признания Общества уклонившимся от заключения муниципального контракта, а также от требования о признании Администрации г. Долгопрудный уклонившейся от заключения муниципального контракта. Отказ принят Арбитражным судом г. Москвы (т. 4 л.д. 125, 130).

При принятии оспариваемого решения ответчиком дана оценка всем обстоятельствам, входящим в его компетенцию, и сделан правильный вывод об отсутствии в действиях Администрации г. Долгопрудный нарушений антимонопольного законодательства.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Общества в качестве обоснования нарушения прав указал, что включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков привело к удержанию заказчиком денежных средств заявителя, внесенных в качестве обеспечении заявки на участие в аукционе.

Общество оспариваемым решением ФАС уклонившимся от заключения контракта не признано и в реестр недобросовестных поставщиков не включено.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что действия заказчика, связанные с удержанием денежных средств заявителя, внесенных в качестве обеспечении заявки на участие в аукционе, в предмет доказывания по настоящему делу не входят. Решение ФАС не явилось основанием для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, признание его незаконным не устанавливает безусловную обязанность по исключению Общества из данного реестра и возврату денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции. Иная оценка обстоятельств дела заявителем не является основанием для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2011 по делу N А40-12603/11-72-87 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

С.М. Мухин

Судьи

В.Я. Гончаров Ж.В. Поташова