Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2011 г. N 04АП-2575/11

г. Чита

Дело N А78-7588/2010

"15" сентября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Доржиева Э.П., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 5 по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25.05.2011 г.., принятое по делу N А78-7588/2010 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "АВТО" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N5 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения от 25.08.2010 N2.9-95/4дсп в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 08.10.2010 N2.13-20/395-ЮЛ/10694, (суд первой инстанции - Н.В. Ломако),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Пешкова И.В., представитель по доверенности от 05.10.2010 г.;

Матвеева У.А., представитель по доверенности от 05.10.2010 г. (т.1, л.д. 9);

Яковлев А.И., представитель по доверенности от 05.11.2010 г. (т. 26, л.д. 114);

от заинтересованного лица: Андриенко Е.И., представитель по доверенности от 27.12.2010 г.;

Го-шин-тан С.Н., представитель по доверенности от 01.09.2011 г. N 2.2-27/;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "АВТО" (ОГРН 1027501006235, ИНН 7529008878, место нахождения: 674600, Забайкальский край, Борзинский район, г. Борзя, ул. Гурьева, 3-7, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю (ОГРН 1047503002568, ИНН 7505004063, место нахождения: 674650, Забайкальский край, п. Забайкальск, ул. Железнодорожная, 11, далее - налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа N 2.9-95/4дсп от 25.08.2010 г.. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления ФНС России по Забайкальскому краю (ОГРН 1047550033739, ИНН 7536057354, место нахождения: 672000, г. Чита, ул. Анохина, 63, далее - управление) от 08.10.2010 г.. N 2.13-20/395-ЮЛ/10694.

Решением от 25 мая 2011 г.. Арбитражный суд Забайкальского края решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю от 25.08.2010 г.. N 2.9-95/4дсп о привлечении общества с ограниченной ответственностью "АВТО" к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 08.10.2010 г.. N2.13-20/395-ЮЛ/10694 признал недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В обоснование суд указал, что материалами дела подтверждается нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку налоговым органом не доказано соблюдение права налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки при вынесении решения. По существу спора суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом не доказано использование ООО "АВТО" в проверяемый период в производственной деятельности транспортных средств более 20 единиц. Учитывая, что решение о проведении выездной налоговой проверки от 08.10.2009 года N 2.14-85/33 принято в отношении одного ООО "АВТО", у налогового органа не имелось законных оснований доходы всех четырех юридических лиц - самостоятельных налогоплательщиков, объединять в единую налогооблагаемую базу и исчислять налог на прибыль, налог на добавленную стоимость и налог на имущество. В обоснование правомерности определения налогооблагаемой базы и начисления единого социального налога налоговым органом не представлены доказательства того, что заработную плату всем работникам четырех обществ начисляло и выплачивало ООО "АВТО". Кроме того, пунктом 5 Соглашений о сотрудничестве и организации взаимопомощи предусмотрено, что во время привлечения работников сторон для выполнения работ, заработная плата выплачивается по основному месту работы.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой (с дополнениями), в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25.05.2011 г.. по делу N А78-7588/2010 и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "АВТО". Полагает, что полномочия на получение корреспонденции могут подтверждаться не только выданной представителю доверенностью, но и явствовать из обстановки, в которой действует представитель, в частности, из наличия у него доступа к печати представляемого лица и нахождения его на рабочем месте. Кроме того, считает, что доказательством использования обществом машин в количестве, превышающем 20, являются заключенные обществом государственные контракты и конкурсная документация по ним. Отсутствие путевых листов на отдельные машины не доказывает факт неиспользования обществом машин в меньшем количестве, а в самих путевых листах отсутствует сквозная нумерация.

На апелляционную жалобу поступили письменные возражения от общества, в которых оно просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Полагает, что налоговым органом были допущены существенные нарушения процедуры вынесения решения, так как уведомление о рассмотрении материалов проверки было вручено неуполномоченному лицу. Считает, что оснований для объединения доходов четырех юридических лиц не имелось, так как каждое из них имеет свой вид деятельности, сделки между обществами, которые могли бы повлиять на результаты хозяйственной деятельности или уменьшение налоговых обязательств, не заключались.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 17.08.2011 г..

Представители налогового органа дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители общества в судебном заседании дали пояснения согласно письменным возражениям. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "АВТО" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 1027501006235, что подтверждается свидетельством серия 75 N 002109901 (т.1 л.д.21). В соответствии с решением учредителя общества N 1 от 06.07.2009 г.. (т.1 л.д.31) директором общества назначен Ермолин Александр Александрович, что также подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 06.10.2010 г.. (т.1 л.д.10-19).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "АВТО" зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией г. Борзи и Борзинского района Читинской области 06.06.2000 г. учредителем Пешковым В.Г. Основным видом деятельности общества является организация перевозок грузов (л.д.1 т.4), на осуществление которой обществом получена лицензия N ГСС75 047659 (л.д.32 т.26). Согласно материалам выездной налоговой проверки общество в проверяемый период с 2006 г.. по 2008 г.. находилось на специальном режиме налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Налоговым органом на основании решения от 08.10.2009 г.. N 2.14-85/33 (т.21 л.д.47), с изменениями, внесенными решением от 05.02.2010 г.. N 2.14-59/2 (т.21 л.д.95) , которые получены директором общества, была проведена выездная налоговая проверка общества.

12 ноября 2009 года решением налогового органа N 2.14-85/35 (т.21 л.д.93) проведение выездной налоговой проверки было приостановлено в связи с необходимостью истребования документов у общества. Решение получено директором общества 13 ноября 2009 года.

5 февраля 2010 года проведение выездной налоговой проверки было возобновлено на основании решения налогового органа N 2.14-59/1 (т.21 л.д.94), которое получено директором общества в тот же день.

24 мая 2010 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке N 2.14-53/2 (т.9 л.д.3), которая была получена главным бухгалтером Горбуновой Е.Н., действующей по доверенности от 12.05.2010 г.. (т.9 л.д.5).

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки N 2.9 - 70/1дсп от 22.07.2010 г.. (т.9 л.д.7-135, далее - акт проверки), который получен директором общества в тот же день.

Уведомлением N 2.9-88/9 от 12.08.2010 г.. налоговый орган вызвал налогоплательщика на 25.08.2010 г.. для рассмотрения разногласий выездной налоговой проверки, рассмотрения материалов проверки и подписания решения (т.4 л.д.64).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика на акт выездной налоговой проверки (т.20 л.д.4-9) заместителем начальника налогового органа было вынесено решение N 2.9- 95/4дсп от 25.08.2010 г.. о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.10 л.д.2-126, далее - решение налогового органа).

Решением налогового органа общество было привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений в виде штрафов в общей сумме 82 701 997,27руб., в том числе:

к ответственности, предусмотренной п.3 ст.122 НК РФ, по: налогу на прибыль - 3 959 145,35руб., налогу на имущество - 506 904руб., налогу на добавленную стоимость (НДС) - 10 517 525,15руб., единому социальному налогу (ЕСН) - 1 152 751,36руб.;

к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в сумме 1 589,8руб.;

к ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ, в сумме 4 839,89руб.;

к ответственности, предусмотренной п.2 ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по: налогу на прибыль в сумме 20 413 032,4руб., налогу на имущество - 2 033 076руб., НДС - 39 838 949,54руб., ЕСН - 4 225 233,78руб.;

к ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 НК РФ в сумме 48 950руб.

Решением налогового органа обществу были начислены пени по налогу на прибыль, НДС, налогу на имущество, транспортному налогу, НДФЛ, ЕСН в общей сумме 13 946 149,54руб.

Решением налогового органа обществу было предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 40 348 763,58руб., в том числе по: налогу на прибыль - 9 897 863,37руб., налогу на имущество - 1 267 260руб., НДС - 26 293 812,52руб., транспортному налогу - 7 949руб., ЕСН - 2 881 978,4руб., а также удержать из доходов работников 30 333,57руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось с апелляционной жалобой в управление (т.3 л.д.109-115).

Решением управления N 2.13-20/395-ЮЛ/10694 от 08.10.2010 г.. решение налогового органа было изменено путем уменьшения сумм налоговых санкций, с учетом изменений утверждено и вступило в законную силу (т.3 л.д.116-122, далее - решение управления).

Управление изменило решение налогового органа следующим образом:

1. Из строки 1 таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения, исключить привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ за умышленную неуплату налога на прибыль организаций в федеральный бюджет за 2006 год в сумме 119 680,37 руб.

2. Из строки 2 таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения, исключить привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ, за умышленную неуплату налога на прибыль организаций в бюджет субъекта РФ за 2006 год в сумме 322 216,37 руб.

3. Из строки 3 таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения, исключить привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ, за умышленную неуплату налога на имущество организаций за 2006 год в сумме 97 240 руб.

4. Из строки 4 таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения, исключить привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ, за умышленную неуплату налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 2 785 496,16 руб., за I, 2 кварталы 2007 года в сумме 1 253 087,12 руб.

5. Из строки 5 таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения N , исключить привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ за умышленную неуплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет за 2006 год в сумме 137 749,92 руб.

6. Из строки 6 таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения, исключить привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ за умышленную неуплату единого социального налога, зачисляемого в Фонд социального страхования за 2006 год в сумме 67 204,08 руб.

7. Из строки 7 таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения, исключить привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ за умышленную неуплату единого социального налога, зачисляемого в фонд обязательного медицинского страхования за 2006 год в сумме 25 491,20 руб.

8. Из строки 8 таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения, исключить привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ за умышленную неуплату единого социального налога, зачисляемого в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования за 2006 год в сумме 46 347,63 руб.

9. Строку 9 таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения, исключить.

10. Из строки 10 таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения, исключить привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ за неуплату налоговым агентом налога на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 873,41 руб.

11. Сумму, указанную в строке "итого" таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения, изменить на 77 395 021,19 руб.

В остальной части решение налогового органа было оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу с учетом изменений.

Не согласившись с решением налогового органа и в редакции решения управления, общество обжаловало его в судебном порядке.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражений, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:

5) оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг;

В силу пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Исчисление и уплата иных налогов и сборов, не указанных в настоящем пункте, осуществляются налогоплательщиками в соответствии с иными режимами налогообложения.

Как следует из акта проверки и решения налогового органа, основанием для доначисления обществу налогов, соответствующих им пеней и штрафов, стали выводы налогового органа о том, что общество участвовало в схеме уклонения от уплаты налогов, создание и применение которой обществом было осуществлено с целью неправомерного нахождения на специальном налоговом режиме и его применения при осуществлении своей предпринимательской деятельности. Применение схемы стало возможным после создания и регистрации взаимозависимых юридических лиц и применением ими специальных режимов налогообложения (ЕНВД, УСН).

Апелляционному суду, также как и суду первой инстанции, представители налогового органа пояснили, что выводы, изложенные в решении налогового органа, подтверждаются тем, что обществом совершены умышленные действия, направленные на уклонение от уплаты налогов, путем создания схемы с использованием дополнительных юридических лиц ООО "АВТО-транс", ООО "АВТО-плюс" и ООО "АВТО-СТ", с целью применения специального режима налогообложения. На основании того, что ООО "АВТО", ООО "АВТО-плюс", ООО "АВТО-транс", ООО "АВТО-СТ", созданные одним учредителем, осуществляли предпринимательскую деятельность, связанную с пассажирскими перевозками и оказанием специальных автотранспортных услуг, по одному адресу, используя один имущественный комплекс, имея одного руководителя, главного бухгалтера, при использовании трудовой деятельности одного персонала, следует вывод о том, что налогоплательщик ООО "Авто" не имел хозяйственной потребности в выделении дополнительных организаций. Следовательно, целью создания дополнительных обществ была минимизация налоговых платежей, поскольку созданные организации не имели возможности самостоятельно осуществлять экономическую деятельность в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов и транспортных средств. Также в ходе проверки налоговый орган установил использование ООО "АВТО" в проверяемый период в своей деятельности более 20 единиц автотранспорта, что является основанием для исключения применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. На основании выводов выездной налоговой проверки налоговый органом перевел ООО "АВТО" на общий режим налогообложения, доначислив налоги, исходя из общей системы налогообложения, учитывая при определении налогооблагаемых баз все финансово-хозяйственные показатели ООО "АВТО", ООО "АВТО-транс", ООО "АВТО-плюс", ООО "АВТО-СТ".

Как правильно указывает суд первой инстанции, в ходе проверки налоговый орган пришел к выводу, что общество в 2006 г.., 2007 г.., 2008 г.. использовало в своей производственной деятельности транспортные средства в количестве, превышающем 20 единиц. Основанием для данного вывода послужил договор безвозмездного пользования N 1 от 15.11.2004 г.. (т.26 л.д.33-35), полученный от войсковой части N2092.

Судом первой инстанции было установлено, что договор N 1 от 15.11.2004 г.. представлен ООО "АВТО" войсковой части N2092 в пакете документов для участия в конкурсе на заключения государственного контракта по перевозке грузов. По результатам конкурса общество было признано победителем.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что доказательств исполнения указанного договора налоговым органом представлено не было, так как сам факт заключения договора не доказывает того обстоятельства, что договор реально исполнялся, и в производственной деятельности использовалось определенное количество определенных автомобилей.

Апелляционный суд поддерживает данный вывод суда первой инстанции. В дополнениях к апелляционной жалобе налоговый орган также ссылается на конкурсную документацию.

Апелляционный суд, изучив государственный контракт N 6/1-1 от 20.04.2007 г.. (т.26 л.д.22-24) и договор на перевозку грузов автомобильным транспортом N 6/3-73 от 03.07.2006 г.. (т.26 л.д.25-27), пришел к выводу, что из содержания указанных договоров усматривается, что клиент (заказчик) направляет заявку исполнителю (обществу) на перевозку грузов, а исполнитель самостоятельно определяет типы машин и их количество в зависимости от объема и характера перевозок. Таким образом, из условий данных договоров не следует, что общество обязано было использовать определенное количество индивидуализированных автомобилей. Данный вопрос решался обществом самостоятельно, исходя из количества и характеристик груза. При этом доказательств, из которых возможно было установить, как исполнялись данные договоры, какое конкретно количество автотранспорта было задействовано, в материалы дела не представлено, хотя такая возможность у налогового органа была, особенно с учетом того, что военизированные организации обычно имеют пропускной режим и строго фиксируют въезжающий и выезжающий автотранспорт.

Также апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что в материалах выездной налоговой проверки отсутствуют и в ходе судебного разбирательства не представлены доказательства исполнения договора безвозмездного пользования от 15.11.2004 г.. N 1, на основании которого ООО "АВТО" учредителем Пешковым В.Г. было передано имущество стоимостью 3 512 000 руб., в том числе легковые и грузовые транспортные средства (приложение N 1 к договору - т.26 л.д.35), поскольку акт приема-передачи, передаваемого по договору имущества, подписан не был, имущество обществу не передавалось, что подтверждается отсутствием путевых листов на перечисленные в приложении N 1 к договору транспортные средства, а также договорами на аренду автомобиля, заключенными Пешковым В.Г. с ООО "АВТО-плюс", карточки допуска на автотранспортное средство и лицензионные карточки (т.64 л.д.113-24, 53-54).

Как правильно указывает суд первой инстанции, согласно решению налогового органа, обществу вменено использование для целей оказания услуг по перевозке грузов 28 транспортных средств: В008 MP 75, В012 MP 75, В 009 MP 75, А986 ВХ 75,(собственность ООО "АВТО"), А 366 ВТ 75, А 653 РВ 75, А 657 РВ 75, А 659 РВ 75, А 662 РВ 75, А 345 РВ 75, А 345 РВ 75, А 345 РВ 75, А 661 РВ 75, А 652 РВ 75, X 734 ВА 75, А 658 РВ 75, А 654 РВ 75, А 651 РВ 75, А 688 МУ 75, А 237 КТ 75, Е 687 КТ РВ 75 (А 687 РВ), А 688 РВ 75, А 690 РВ 75, А 686 РВ 75, А 342 РВ 75 (по договорам на аренду автомобилей (т.8 л.д.30-63) - собственник Пешков В.Г.), А 669 AT 75, В 688 СХ 75 (договор на данное транспортное средство отсутствует, имеется договор на аренду автомобиля от 02.04.2004 г.. на В 688 СК 75 (т.8 л.д.62) - собственник Пешкова O.K.), Е 133 ВВ 75 (договор на аренду автомобиля от 02.04.2004 г.. (т.8 л.д.46) -собственник Пешкова И.В.), Т 370 ВА 75 (договор на аренду автомобиля от 02.04.2004 г.. (т.8 л.д.28) - собственник Писарева З.А.) (таблица - т.62 л.д.3).

Обществом в опровержение выводов налогового органа были представлены: договоры на аренду автомобилей и акты приема-передачи транспортных средств с ЗАО "НТ ИССО" от 25.12.2005 г.. и 26.12.2005 г.. (т.64 л.д.7-12); приказы "О назначении использования автомобилей" от 30.06.2006 г.. и от 01.12.2005 г..; паспорт транспортного средства (т.62 л.д.4-7); договоры на аренду автомобилей с ООО "АВТО-плюс"; карточки допуска на автотранспортное средство и лицензионные карточки (т.64 л.д.15-24, 53-54); реестры путевых листов (т.62 л.д.8-140, том 63).

Изучив указанные документы, апелляционный суд, также как и суд первой инстанции приходит к выводу, что представленные доказательства в совокупности с приобщенными налоговым органом к материалам дела путевыми листами свидетельствуют о том, что обществом за проверяемые периоды в производственной деятельности использовалось не более 20 транспортных средств: в 1 полугодии 2006 г.. - 19 машин; со 2 полугодия 2006 г.. по 4 квартал 2007 г.. - 19 машин; с 4 квартала 2007 г.. - 20 машин (таблица "Анализ использования ТС за период проверки" - т.62 л.д.3).

Налоговый орган в дополнении к апелляционной жалобе, как и в суде первой инстанции, ссылается на количество автотранспортных средств, указанных в реестре Управления образования Администрации МР "Борзинский район", с которым обществом был заключен муниципальный контракт перевозки груза (угля) N 9 от 26.10.2007 г.. и N 20 от 22.07.2008 г.. (т.25 л.д.11-99).

Апелляционный суд, изучив указанные документы приходит к выводу, что по ним установить какие автотранспортные средства использовались обществом во исполнение муниципальных контрактов не представляется возможным.

Из условий муниципальных контрактов следует, что общество самостоятельно определяет типы машин и их количество в зависимости от объема и характера перевозок. Таким образом, из условий данных контрактов не следует, что общество обязано было использовать определенное количество индивидуализированных автомобилей.

Представленные реестры, как правильно указывает суд первой инстанции, не подтверждаются путевыми листами, из реестра неясно, на основании каких данных он составлен и кем. Апелляционный суд отмечает, что реестры заверены подписью главного бухгалтера и печатью Управления образования Администрации МР "Борзинский район", однако, из реестров невозможно установить, кем они составлены, в графе "подпись исполнителя" подписей не имеется, даты или периоды, за которые составлялись реестры, также не указаны, значительная часть реестров нечитаемая, в том числе в части дат и номеров автомобилей, номера автомобилей указаны только в цифровой части номера, а даты указаны только с указанием дня и месяца без указания года, сведения о путевых листах отсутствуют.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что указанными документами факт использования автомобилей в количестве более 20 машин достоверно не подтверждается.

На основании изложенного апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не доказано использование обществом в проверяемый период в производственной деятельности транспортных средств более 20 единиц, следовательно, налогоплательщик обосновано применял положения подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, используя систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в ходе проверки налоговый орган, установив, что одним учредителем - физическим лицом Пешковым В.Г. - создано четыре общества, с одним видом деятельности (оказание автотранспортных услуг), по одному адресу, с использованием одного имущественного комплекса, одним руководителем и главным бухгалтером, при использовании трудовой деятельности одного персонала, пришел к выводу о взаимозависимости всех четырех обществ, неправомерном применении ими специальных режимов налогообложения. В результате налоговый орган объединил доходы, полученные всеми четырьмя обществами, и начислил ООО "АВТО" налог и по общей системе налогообложения.

Суд первой инстанции нашел такие выводы налогового органа неправомерными. Апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции по следующим мотивам.

Как правильно установлено судом первой инстанции, все четыре общества с ограниченной ответственностью зарегистрированы в качестве юридических лиц в установленном законом порядке, состоят на налоговом учете. Согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "АВТО" зарегистрировано 06.06.2000 г.. по основному виду деятельности - организация перевозки грузов; ООО "АВТО-транс" зарегистрировано 07.04.2003 г.. по основному виду деятельности - внутригородские автомобильные (автобусные) пассажирские перевозки, подчиняющиеся расписанию; ООО "АВТО-плюс" зарегистрировано 07.04.2003 г.. по основному виду деятельности - деятельность автомобильного грузового неспециализированного транспорта; ООО "АВТО-СТ" зарегистрировано 27.01.2005 г.. по основному виду деятельности - розничная торговля бытовым жидким котельным топливом, газом в баллонах, углем (т.4 л.д.1-46). У всех четырех обществ имеется один учредитель всех четырех обществ с ограниченной ответственностью, один руководитель и главный бухгалтер, общества находятся на территории одного имущественного комплекса.

Указанные обстоятельства обществом не оспариваются, но оно полагает, что это не повлияло на результаты хозяйственной деятельности и уплату налогов.

Как правильно указывает суд первой инстанции, обществом были представлены договоры безвозмездного пользования, заключенные Пешковым В.Г. с ООО "АВТО-СТ" от 04.07.2005 г.., от 24.01.2005 г.., с ООО "АВТО-транс" от 15.11.2004 г.., с ООО "АВТО-плюс" от 15.11.2004 г.., от 01.10.2008 г.., предметом которых является передача во временное пользование нежилых помещений, находящихся по адресу: г. Борзя, ул. Партизанская, 96, принадлежащих учредителю на праве собственности (т.64 л.д.39-48), акты приема-передачи нежилых помещений к договорам безвозмездного пользования (том 64). Из представленных доказательств усматривается, что каждое из юридических лиц осуществляло свою деятельность в самостоятельно арендованных помещениях, хотя и на территории одного имущественного комплекса.

Оценивая данные обстоятельства, суд первой инстанции правильно исходил из следующих правовых позиций.

Как разъяснено в пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 года "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В пункте 4 названного Постановления указано, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Из материалов дела суд первой инстанции правильно усмотрел, что каждое общество самостоятельно осуществляло свою хозяйственную деятельность, на основании необходимых лицензий, и получало от неё доход, сделки между обществами по оказанию друг другу услуг (работ и т.п.) не заключались. В ходе проверки были установлены только факты оплаты обществ друг за друга по обязательствам перед контрагентами и привлечение для выполнения работ работников других обществ.

Общество сослалось на Соглашения о сотрудничестве и организации взаимопомощи (т.21 л.д.57-63,82-85).

Изучив указанные соглашения, апелляционный суд, как и суд первой инстанции, приходит к выводу, что налоговым органом не приведено доказательств незаконности Соглашениями о сотрудничестве и организации взаимопомощи. Апелляционному суду такие доводы не заявлялись.

Кроме того, апелляционный суд поддерживает следующие выводы суда первой инстанции о том, что учитывая, что решение о проведении выездной налоговой проверки от 08.10.2009 года N 2.14-85/33 принято в отношении одного ООО "АВТО", у налогового органа не имелось законных оснований доходы всех четырех юридических лиц - самостоятельных налогоплательщиков, объединять в единую налогооблагаемую базу и исчислять налог на прибыль, налог на добавленную стоимость и налог на имущество.

В обоснование правомерности определения налогооблагаемой базы и начисления единого социального налога налоговым органом не представлены доказательства того, что заработную плату всем работникам четырех обществ начисляло и выплачивало ООО "АВТО". Кроме того, пунктом 5 Соглашений о сотрудничестве и организации взаимопомощи предусмотрено, что во время привлечения работников сторон для выполнения работ, заработная плата выплачивается по основному месту работы (т.21 л.д.57-63,82-85).

Также материалами дела подтверждается и вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом неверно произведено определение налогооблагаемых баз по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, налогу на имущество: определяя на основании выписок банка и фискальных отчетов доходную часть налогооблагаемой базы налога на прибыль и выручку от реализации для НДС, инспекция не учла, что общества в числе текущих платежей получали выручку в счет задолженности прошлых лет и авансовые платежи, а также то, что ООО "АВТО-СТ" в 2007 году находилось на общей системе налогообложения; определяя среднегодовую стоимость имущества на основании балансов ООО "АВТО-плюс", ООО "АВТО-транс", ООО "АВТО-СТ", инспекция учитывала стоимость имущества на начало и конец года, причем стоимость имущества в сумме по концу года начинала учитываться с февраля текущего года; амортизация налоговым органом также не учитывалась (т.1 л.д.129).

Налоговым органом в апелляционной жалобе оспариваются выводы суда первой инстанции о существенном нарушении налоговым органом условий рассмотрения материалов проверки.

Признавая наличие существенных нарушений, суд первой инстанции исходил из следующего.

Акт выездной налоговой проверки N 2.9-70/1дсп от 22.07.2010 г.. вручен директору ООО "АВТО" Ермолину 22.07.2010 г.. (т.2 л.д.160). 12.08.2010 г.. в налоговый орган налогоплательщиком представлены возражения на акт проверки (т.3 л.д.103).

Уведомлением N 2.9-88/9 от 12.08.2010 г.., полученным главным бухгалтером Горбуновой Е.Н. 12.08.2010 г.., налоговый орган вызвал налогоплательщика на 25.08.2010 г.. для рассмотрения разногласий выездной налоговой проверки, рассмотрения материалов проверки и подписания решения (т.4 л.д.64). В материалы дела представлена доверенность на главного бухгалтера Горбунову Е.Н., выданная ООО "АВТО" на получение в инспекции справки о проведенной выездной налоговой проверки (т.9 л.д.5).

Уведомление N 2.9-88/9 от 12.08.2010 г.. было направлено налоговым органом ООО "АВТО" по почте на два адреса и, согласно почтовым уведомлениям о вручении и извещения, были получены Козловой Т.Н. (т.61 л.д.50-52). В материалы дела представлена доверенность на Козлову Т.Н., выданная ООО "АВТО" на получение и отправление почтовых отправлений (т.61 л.д.25).

Допрошенные 19.01.2011 г.. по ходатайству заявителя в качестве свидетелей Горбунова Е.Н. и Козлова Т.Н. дали суду показания о том, что Козлова Т.Н. не получала уведомления N 2.9-88/9 от 12.08.2010 г..; в почтовых уведомлениях от имени Козловой Т.Н. расписалась Горбунова Е.Н., у которой отсутствовала доверенность на получение корреспонденции от имени ООО "АВТО". Данные показания подтверждаются объяснением почтальона от 18.01.2011 г.. (т.51 л.д.55).

Из решения N 2.9-95/4дсп от 25.08.2010 г.. усматривается, что решение вынесено без участия представителей проверяемого лица, которое было извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки на основании уведомления N 2.9-88/9 от 12.08.2010 г..

В судебном заседании представителем налогового органа было дано пояснение, что явившаяся 25.08.2010 г.. на рассмотрение материалов проверки главный бухгалтер Горбунова Е.Н. не была допущена на рассмотрение в связи с отсутствием у неё доверенности от имени ООО "АВТО".

Апелляционный суд, полагает следующее.

Вывод суда первой инстанции о том, что уведомления по почте вручены неуполномоченному лицу, что является нарушением со стороны налогового органа, апелляционным судом поддержан быть не может, поскольку налоговым органом уведомление было направлено по адресам, указанным самим обществом, в том числе по юридическому адресу. Следовательно, общество обязано обеспечить получение почтовой корреспонденции по указанным им адресам, особенно по юридическому адресу. Последствия недостатков организации работы по получению почтовой корреспонденции, допущенных обществом, не могут возлагаться на налоговый орган.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается следующее.

Как правильно установил суд первой инстанции, вручение Уведомления N 2.9-88/9 от 12.08.2010 г.. главному бухгалтеру Горбуновой Е.Н. нельзя признать надлежащим извещением общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, так как соответствующей доверенности ей не выдавалось, а представленная доверенность N 1 от 12.05.2010 г.. выдана на получение справки о проведенной выездной налоговой проверке (т.9 л.д.5).

Суд первой инстанции предлагал налоговому органу представить доказательства соблюдения требований ст.101 НК РФ (т.4 л.д.58).

Относительно направления уведомления по почте в материалах дела имеются почтовые уведомления (как копии, так и оригиналы, т.4 л.д.63, 66, т.61, л.д.51,52), а также список заказных писем (т.4 л.д.67).

Как следует из списка заказных писем, в адрес общества были направлены уведомления о вызове, сданные почте 16.08.2010 г.. Таким образом, из указанного списка установить, какое конкретно уведомление было отправлено, невозможно.

Из представленных почтовых уведомлений следует, что направлены уведомления, но также без конкретизации даты, номера. Кроме того, усматривается, что оттиск почтового штемпеля по месту назначения отправления - 18.08.10., а оттиск почтового штемпеля по месту оформления уведомления - 19.08.10. Вместе с тем, доказательств даты получения уведомления налоговым органом в материалы дела не представлено.

Протокола рассмотрения материалов проверки в материалы дела налоговым органом также не представлено, а во вводной части решения указано только на направление уведомления о вызове на рассмотрение материалов проверки по почте, сведений о том, что налоговому органу было известно о вручении уведомлений на момент рассмотрения материалов проверки, в решении налогового органа не указано. Кроме того, в представленных обществом и налоговым органом копиях решений налогового органа имеются разночтения: в копии решения, представленной налоговым органом, во вводной части имеется второй абзац, в котором указано, "на рассмотрение материалов налоговой проверки явилось" (т.10 л.д.2), а в копии решения, представленной обществом, такого абзаца нет (т.1 л.д.33). При этом в обеих копиях в абзаце 1 вводной части решения имеется указание на рассмотрение материалов дела без участия налогоплательщика.

Также апелляционный суд учитывает следующее. В уведомлении N 2.9-88/9 от 12.08.2010 г.. указано время и место рассмотрение материалов проверки, а также указано: "просим Вас или вашего представителя присутствовать при рассмотрении данных материалов проверки. В случае неявки просим сообщить письменно".

В силу пунктов 1, 2 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В соответствии с п.3 ст.101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в том числе: установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения; вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Из указанных норм в их системном толковании следует, что лицо, рассматривающее материалы проверки, должно убедиться в том, что налогоплательщик о времени и месте рассмотрения материалов проверки извещен надлежащим образом, то есть у налогового органа в момент рассмотрения материалов проверки должны быть доказательства того, что налогоплательщик извещен надлежащим образом.

С учетом установленных обстоятельств, исходя из имеющихся материалов дела, апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом не представлено доказательств того, что на момент рассмотрения материалов проверки у него имелись доказательства надлежащего извещения общества или им было получено письменное извещение налогоплательщика о неявке, как это указано в уведомлении N 2.9-88/9 от 12.08.2010 г..

Исходя из пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с общим выводом суда первой инстанции, что материалами дела подтверждается нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку налоговым органом не доказано соблюдение права налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки при вынесении решения, что в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ является основанием для его отмены. При судебном разбирательстве налоговый орган не доказал правомерность оснований, послуживших принятию оспариваемого решения и соблюдение существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, в связи с чем, заявленные ООО "АВТО" требования, подлежали удовлетворению в полном объеме.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 мая 2011 г.. по делу N А78-7588/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О. Никифорюк

Судьи

Э.П. Доржиев Д.Н. Рылов