Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2011 г. N 16АП-2388/11

г. Ессентуки

Дело N А63-4316/2011

09 сентября 2011 г.

Ап. пр-во N 16АП-2388/11(1)

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Белова Д.А., судей Мельникова И.М., Цигельникова И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Молошиной Г.А. (ИНН 263211745883, ОГРНИП 308263211500110) на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 18.07.2011 по делу N А63-4316/2011 по заявлению отдела внутренних дел по г. Пятигорску о привлечении Молошиной Г.А. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (судья Быкодорова Л.В.),при участии в судебном заседании:

- от индивидуального предпринимателя Молошиной Г.А.: Новиков Т.А. по доверенности N 26АА0273739 от 03.12.2010.

УС Т А Н О В И Л:

отдел внутренних дел по городу Пятигорску (далее - отдел, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Молошиной Галине Александровне (далее - ИП Молошина Г.А.), г. Пятигорск о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявление отдела внутренних дел по городу Пятигорску было мотивировано обстоятельством осуществления индивидуальным предпринимателем Молошиной Г.А. в помещении интернет-клуба по адресу: г. Пятигорск, ул. Кочубея, 1, деятельности в сфере игорного бизнеса, путем предоставления интернет азартных игр в коммерческих целях без специального разрешения.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 18.07.2011 заявление отдела внутренних дел по городу Пятигорску удовлетворенно. Индивидуальный предприниматель Молошина Г.А. привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ей назначено наказание в виде штрафа в размере 4 000 (четырех тысяч) рублей с конфискацией 4 (четырех) интернет-оборудований, 5 (пяти) системных блоков, 5 (пяти) мониторов.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Молошина Г.А. подала в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд жалобу, в которой просила решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт, в котором отказать в удовлетворении требований отдела внутренних дел по г. Пятигорску о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Жалоба мотивирована тем, что в действиях ИП Молошиной Г.А. отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, так как она не занимается предоставлением интернета азартных игр. ИП Молошина Г.А. занимается предпринимательской деятельностью лишь на основании предоставленной ей лицензии на оказание телематических услуг связи.

Заявитель о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем в деле имеются соответствующие уведомления, в суд полномочных представителей не направил, представил письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена судом в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, представившего письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Представитель ИП Молошиной Г.А. жалобу поддержал, просил отменить решение Арбитражного суда Ставропольского края от 18.07.2011 и принять по делу новый судебный акт, в котором отказать в удовлетворении требований отдела внутренних дел по г. Пятигорску о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, сослался на доводы, приведенные в апелляционной жалобе.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность вынесенного определения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, что 26.04.2011 инспектором ОБПСПРИАЗ ОВД по г. Пятигорску старшим лейтенантом милиции Софяном П.Э. был выявлен факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и содержанию игрового клуба по адресу: г. Пятигорск, ул. Кочубея, 1, в котором осуществлялась азартная игра по средствам предоставления интернета азартных игр без специального разрешения для осуществления данного вида деятельности.

По данному факту отделом составлены: протокол об административном правонарушении N 00856284/5760 от 26.04.2011 г. о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 9), протокол осмотра места происшествия от 26.04.2011 г., в соответствии с которым с места происшествия изъяты 4 (четыре) интернет-оборудования, 5 (пять) системных блоков, 5 (пять) мониторов (л.д. 1 2).

На основании определения о передаче материалов дела по подведомственности от 26.04.2011 г. (л.д. 8) заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Федеральный закон от 08.09.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 данного Федерального закона.

По положениям статьи 2 Закона о лицензировании лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с указанным Федеральным законом.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежала лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 2 Закона N 244-ФЗ правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, а также может осуществляться принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными нормативными правовыми актами.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ установлены основные понятия, используемые для целей названного Федерального закона.

В силу части 1 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться лишь организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

В соответствии с частью 3 статьи 5 отмеченного Федерального закона азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи запрещены.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Согласно части 4 статьи 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием вычислительной техники.

По положениям части 1 статьи 15 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" использование информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства в Российской Федерации.

Пунктом 28 статьи 2 Федерального закона "О связи" установлено, что связь - это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи для обеспечения функционирования сетей связи.

В соответствии с частью 9 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного данного Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям законодательства.

Согласно пункту 4 статьи 8 Закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В силу статьи 13 Закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путём проведения аукциона или конкурса.

В соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 Закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В статье 8 Закона N 244-ФЗ содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.10.2006 N 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Как видно из имеющейся в материалах дела фототаблицы, оборудование, находящееся в игровом клубе в г. Пятигорске по ул. Кочубея, 1, имеет признаки игрового (л.д. 30-32), поскольку на экранах данного оборудования были выведены изображения азартных игр сети Интернет, с помощью данных терминалов осуществлялся доступ к соответствующим играм. Все компьютеры и оборудование находились в рабочем состоянии, включены в сеть электрического питания. После внесения посетителем предоплаты оператор перечислял принятые от клиента денежные средства на счет пользователя на сайте азартных игр, используя систему "Infoimsaie".

С целью подтвердить (опровергнуть) указанные доводы заявитель обратился в Федеральное государственное учреждение "Пятигорский центр стандартизации, метрологии и сертификации" для исследования изъятого оборудования.

В результате проведенного исследования экспертом сделан вывод о том, что объекты являются терминалами, позволяющими осуществлять обзор системы "Интернет", однако получить информацию в программе Internet Explorer не представляется возможным, так как она содержится в журнале событий, который в настоящее время не ведется (л.д. 51-58). То есть один из наиболее широко используемых веб-браузеров в мире, предназначенный для пользования сетью Интернет, не работает и соединение с сервером невозможно установить, следовательно, под видом интернет клуба на указанном оборудовании осуществляются азартные игры.

Таким образом, на основании имеющихся в материалах дела доказательств суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр через Интернет.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр через Интернет у предпринимателя отсутствует. Представленная в материалы дела лицензия N 80797 предпринимателя на оказание телематических услуг не является разрешением в смысле Закона N 244-ФЗ, дающим заинтересованному лицу право заниматься деятельностью по организации и проведению азартных игр.

Организация азартных игр осуществлялась в г. Пятигорске, который не входит в установленный законом перечень игорных зон.

Помимо изложенного предпринимателем не представлено суду первой инстанции никаких доказательств того, что при проведении проверки он действовал в рамках субагентского договора N 178 от 21.07.2011. В частности, не имеется подтверждения выдачи соответствующих квитанций по установленной форме при приеме и выдаче денежных средств, получения извещений принципала о назначении премий отдельным клиентам, предоставления отчета агенту о ходе выполнения поручения, перечисления ему денежных средств и т.п.

Названная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 октября 2010 г. N 5889/10. Также аналогичные выводы содержатся в постановлениях Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2011 г. N 15АП-4412/2011, от 17 июня 2011 г. N 15АП-4612/2011, от 15 июня 2011 г. N 15АП-4427/2011, в постановлении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2010 г. N 16АП-2340/10(1).

Протокол об административном правонарушении составлен в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями статьи 28.2 КоАП РФ.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершённого им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Суд первой инстанции дал верную оценку действиям предпринимателя на основании всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств, а также учитывая, что совершенное предпринимателем деяние посягает на общественную нравственность, общественный порядок и общественную безопасность, учитывая степень общественной опасности совершённого правонарушения.

Суд первой инстанции, реализуя предусмотренные статьей 3.1 КоАП РФ цели предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, правильно посчитал необходимым применить к предпринимателю в качестве дополнительного административного наказания конфискацию названного выше орудия административного правонарушения.

Обязанность суда разрешить вопрос о назначении конфискации орудий и предметов совершения административного правонарушения, либо об отказе в применении данного дополнительного наказания напрямую вытекает из смысла статьи 3.7 КоАП РФ. В данном случае суд первой инстанции правильно предположил, что ввиду повышенной степени общественной опасности совершенного предпринимателем деяния, учитывая обстоятельства совершения правонарушения, свидетельствующие о том, что предприниматель не мог не осознавать противоправный характер своей деятельности, руководствуясь целями частной и общей превенции, у суда первой инстанции отсутствовали объективные основания для неприменения конфискации орудия совершения административного правонарушения.

При назначении административного наказания суд первой инстанции верно учел, что предприниматель ранее по названной статье КоАП РФ к административной ответственности не привлекался (доказательств обратного заявителем не представлено), в связи с чем правильно привлек предпринимателя к административной ответственности в размере минимальной санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ для индивидуальных предпринимателей - 4 000 тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения.

Доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Имеющимся в деле доказательствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка в соответствии со статьей 71 АПК РФ, что позволило суду сделать вывод о наличии в действиях ИП Молошиной Г.А. нарушений требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и, соответственно, о правомерном привлечении его к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При определении размера наказания судом первой инстанции учтены влияющие на его размер обстоятельства, предусмотренные статьями 4.2 и 4.3 КоАП РФ.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения спора обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 18.07.2011 по делу N А63-4316/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

И.М. Мельников И.А. Цигельников