Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2011 г. N 18АП-8483/11

г. Челябинск

15 сентября 2011 г.

N 18АП-8483/2011 Дело N А76-4985/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" в лице Троицкого филиала на решение Арбитражного суда Челябинской области от 30 июня 2011 г.. по делу N А76-4985/2011 (судья Костылев И.В.).

В заседании приняли участие представители:

от открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" в лице Троицкого филиала - Шаманов М.С. (доверенность от 23.08.2011 N 5-7),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Волков В.Д. (доверенность от 30.03.2011 N 45).

Открытое акционерное общество "Челябэнергосбыт" в лице Троицкого филиала (далее - заявитель, ОАО "Челябэнергосбыт", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Челябинской области) о признании незаконным решения от 28.01.2011 по делу N 61-04/10 и предписания от 28.01.2011 N 3.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Агро - Злак - 1" (далее - ООО "Агро - Злак - 1").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 30.06.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным предписание Управления ФАС по Челябинской области от 28.01.2011 N 3 в части возложения обязанности на ОАО "Челябэнергосбыт" в течение 2 месяцев с момента получения предписания представить ООО "Агро - Злак - 1" расчёт цены электроэнергии на 2011 г.. с учетом числа часов использования мощности, определенного в соответствии с пунктом 69 Методических указаний (утверждены приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2, далее - Методические указания); возложения обязанности на ОАО "Челябэнергосбыт" в течение 1 месяца с момента получения предписания внести изменения в текст договора, а именно: из пункта 2.2.1 исключить такое основание введения ограничения потребления электрической энергии как недопуск должностного лица Продавца и Сетевой организации на объекты Покупателя к системам коммерческого учёта; из пункта 2.2.1 договора исключить возможность направления уведомления посредством телеграммы с уведомлением о вручении. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе ОАО "Челябэнергосбыт" просило решение суда в части отказа в удовлетворении требований отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы общество указывает, что судом не дана оценка неверной квалификации действий ОАО "Челябэнергосбыт" по пункту 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ). Поскольку ценообразование включает в себя только расчёт и установление регулирующими органами регулируемых тарифов (цен), но не их применение, вывод антимонопольного органа о включении в порядок ценообразования порядка применения тарифа является неверным. Нарушением порядка ценообразования будет являться такое действие (бездействие) гарантирующего поставщика электроэнергии, которое приводит к завышению или занижению регулируемых государством тарифов, чем нарушаются права и интересы как потребителей, так и иных участников рынка.

Суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство заявителя о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области", чем нарушены права общества.

Вывод суда об ущемлении интересов третьего лица, выразившееся в применении обществом методики расчёта числа часов использования мощности в противоречие положениям пункта 69 Методических указаний, необоснован, поскольку материалы дела не содержат доказательства ущемления интересов третьего лица, отсутствует сравнение расчёта числа часов использования мощности предложенного заявителем с иным, рассчитанным антимонопольным органом либо третьим лицом в соответствии с пунктом 69 Методических указаний. Следовательно, основания для признания данных действий заявителя злоупотреблением доминирующим положением отсутствуют.

Факт навязывания невыгодных условий договора не установлен, представленные в материалы дела доказательства и обстоятельства свидетельствуют о наличии между сторонами преддоговорного спора, существующего в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Исполнение предписания в части внесения изменений в проект договора, исключив часть текста из пунктов 2.2.1, 3.1.6, 3.1.11, не представляется возможным, поскольку договор энергоснабжения является незаключенным по причине возникновения преддоговорного спора.

Оспариваемое предписание вынесено Управлением ФАС по Челябинской области с нарушением частей 1, 2 статьи 50 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку предписание выдано раньше даты изготовления решения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третье лицо не явилось. С учетом мнения заявителя и заинтересованного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представитель ОАО "Челябэнергосбыт" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Управления ФАС по Челябинской области против требований апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой заявителем части.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Челябэнергосбыт" и ООО "Агро - Злак - 1" заключен договор энергоснабжения от 01.05.2008 N 434 (т.1, л.д. 8-12).

ОАО "Челябэнергосбыт" разработан проект договора энергоснабжения от 01.01.2010 N 434, который направлен ООО "Агро - Злак - 1" (т.1, л.д. 22-29).

Не согласившись с условиями пунктов 1.1, 1.2, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.8, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.6, 3.1.7, 3.1.8, 3.1.9, 3.1.10, 3.1.11, 3.1.12, 3.1.14, 3.1.15, 3.1.16, 3.1.17, 3.1.18, 3.1.19, 3.1.23, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.6, 3.2.7, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.6.1, 4.6.2, 4.6.3, 4.7, 4.8, 5.3, 6.3, 6.4.1, 6.4.2, 6.5, 7.2, 7.3, 7.5, 7.5.1, 7.5.2, 7.5.3, 7.6, 7.7, 7.8, 7.10, 7.11,7.12,7.13, 7.15, 9.2, 10.1, 10.2, 10.3, 10.6, 10.7 данного договора, а также с перечнем приложений к договору, ООО "Агро - Злак - 1" направило заявителю протокол разногласий от 08.02.2010 (т.1, л.д. 22-29).

19.02.2010 ОАО "Челябэнергосбыт" с сопроводительным письмом направило третьему лицу протокол урегулирования разногласий от 17.02.2010 (т.2, л.д. 39-44).

В связи с тем, что стороны не пришли к согласию по пунктам 2.1.3, 2.1.4, 2.1.10, 2.2.1, 3.1.6, 3.1.11, 3.2.6, 3.2.7, 4.4, 4.5, 7.6, 10.2, ООО "Агро - Злак - 1" обратилось в Управление ФАС по Челябинской области с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства.

Рассмотрев данное заявление, Управлением ФАС по Челябинской области вынесено решение от 28.01.2011 (т.2, л.д. 271-280), согласно которому:

1. Действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся в неприменении при расчёте числа часов использования мощности суточного графика электрической нагрузки в день годового максимума совмещенного графика нагрузки ОЭС (если суточный график по какой- либо тарифной группе отсутствует, то организуется выборочные замеры нагрузки в часы утреннего и вечернего максимумов нагрузки ОЭС); использовании коэффициента заполнения графика нагрузки энергоустановки потребителя при определении расчётной мощности, непредусмотренного пунктом 69 Методических указаний; определении числа часов использования мощности не по группе потребителей вошедших в выборку, а расчётным путем, конкретно по ООО "Агро-Злак - 1" с нарушением требований пункта 69 Методических указаний, признаны нарушением установленного порядка ценообразования, то есть пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ (пункт 1);

2. Действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся в навязывании ООО "Агро - Злак - 1" невыгодных для него условий договора, а именно пунктов 2.2.1, 3.1.6, 3.1.11, признаны нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ (пункт 3).

На основании данного решения обществу выдано предписание от 28.01.2011 N 3 (т.2, л.д. 281), на основании которого ОАО "Челябэнергосбыт" предложено:

1. В течение 2 месяцев с момента получения предписания прекратить нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившееся в неприменении при расчёте числа часов использования мощности суточного графика электрической нагрузки в день годового максимума совмещенного графика нагрузки ОЭС (если суточный график по какой-либо тарифной группе отсутствуют, то организуется выборочные замеры нагрузки в часы утреннего и вечернего максимумов нагрузки ОЭС); использовании коэффициента заполнения графика нагрузки энергоустановки потребителя при определении расчётной мощности, не предусмотренной пунктом 69 Методических указаний, определении числа часов использования мощности не по группе потребителей, вошедших в выборку, а расчётным путем, конкретно по ООО "Агро - Злак - 1" с нарушением требований пункта 69 Методических указаний (пункт 1);

2. В течение 2 месяцев с момента получения предписания осуществить расчёт числа часов использования мощности для группы потребителей, в которую входит ООО "Агро - Злак - 1", в соответствии с пунктом 69 Методических указаний и представить ООО "Агро - Злак - 1" расчёт цены электроэнергии на 2010-2011 г.г. с учетом числа часов использования мощности, определенного в соответствии с пунктом 69 Методических указаний (пункт 1.2);

3. Прекратить нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившееся в навязывании ООО "Агро - Злак - 1" невыгодных для него условий договора энергоснабжения от 01.01.2010 N 434, а именно пунктов 2.2.1, 3.1.6, 3.1.11 (пункт 2);

4. В течение 1 месяца с момента получения предписания внести изменения в текст договора, а именно:

- из пункта 2.2.1 исключить такое основание введения ограничения потребления электрической энергии как недопуск должностного лица Продавца и Сетевой организации на объекты Покупателя к системам коммерческого учета;

- из пункта 2.2.1 исключить возможность направления уведомления посредством телетайпограммы, телефонограммы, телеграммы с уведомлением о вручении;

- из пункта 3.1.6 исключить обязанность предоставлять Продавцу акты приема - передачи электроэнергии, поступающей Покупателю от Сетевой организации, подписанные уполномоченными представителями Покупателя и Сетевой организации, передаваемой Покупателем Транзитным потребителям, подписанные уполномоченными представителями Покупателя и Транзитных потребителей, не предусмотренные действующим законодательством;

- из пункта 3.1.11 исключить обязанность потребителя электроэнергии выполнять устройства ограждения в системах коммерческого учета (счётчиков электрической энергии, измерительных трансформаторов тока и напряжения, автоматических выключателей в цепях расчётного учета, переходных и испытательных коробок в цепях расчётного учёта и прочее), предотвращающие несанкционированный доступ посторонних лиц (пункт 2.1).

Не согласившись с указанными решением и предписанием Управления ФАС по Челябинской области, ОАО "Челябэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества всех нарушений антимонопольного законодательства, установленных в решении Управления ФАС по Челябинской области, а также признал правомерным предписание в части, касающейся прекращения нарушения, выразившегося в навязывании ООО "Агро-Злак-1" невыгодных условий пунктов 3.1.6 и 3.1.11 договора. В указанной части ОАО "Челябэнергосбыт" обжалует решение суда первой инстанции и апелляционная инстанция пересматривает решение суда.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции в обжалуемой части являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

По смыслу приведенной нормы для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, то есть в виде навязывания невыгодных или не относящихся к предмету условий договора, антимонопольному органу необходимо установить одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие действий по навязыванию; доказательства невыгодности навязываемых условий договора или неотносимости данных условий к предмету договора (экономически и технологически необоснованные требования, не предусмотренные законом).

С учетом изложенного, антимонопольным органом подлежат доказыванию факты воздействия на волю контрагента при заключении договора, свидетельствующие о принуждении контрагента подписать договор на условиях невыгодных для него или не относящихся к предмету договора под угрозой наступления негативных последствий.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ ОАО "Челябэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке продажи электрической энергии на территории Челябинской области.

Из оспариваемого решения Управления ФАС по Челябинской области следует, что ОАО "Челябэнергосбыт" вменяется нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившееся в навязывании ООО "Агро-Злак-1" невыгодных пунктов договора энергоснабжения - 2.2.1, 3.1.6, 3.1.11.

Так, ООО "Челябэнергосбыт" направило в адрес ООО "Агро-Злак - 1" свою редакцию проекта договора энергоснабжения N 434 от 01.01.2010 (далее - договор N 434). Не согласившись с редакцией отдельных пунктов договора N 434, в том числе с пунктами 2.2.1, 3.1.6, 3.1.11, ООО "Агро-Злак - 1" 10.02.2010 направило протокол разногласий в адрес ОАО "Челябэнергосбыт".

В ответ ОАО "Челябэнергосбыт" направило с сопроводительным письмом от 18.02.2010 N ТФ2-1/1088 в ООО "Агро-Злак-1" протокол урегулирования разногласий от 17.02.2010.

В результате стороны не пришли к соглашению по нескольким пунктам договора N 434, в том числе по пунктам: 2.2.1, 3.1.6, 3.1.11, которые антимонопольный орган правомерно признал невыгодными для ООО "Агро-Злак-1".

В силу пункта 1 статьи 420, пункта 1 статьи 421, пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятыми обязательствами. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Пунктом 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда в соответствии с законом заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Указанная норма предусматривает возможность разрешения возникшего преддоговорного спора с лицом, направившим оферту, для которого заключение договора обязательно, в судебном порядке.

Вместе с тем это обстоятельство не исключает возможность признания действий такого лица, если оно занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, противоречащими требованиям пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ при наличии установленных этой нормой последствий.

Пункт 2.2.1 договора N 434 предусматривает случаи, при которых ОАО "Челябэнергосбыт" вправе вводить полное или частичное ограничение потребления электроэнергии.

Случаи, при которых законодательство позволяет вводить ограничение потребления электроэнергии, установлены в пункте 161 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период формирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530). Указанный перечень является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Вместе с тем ОАО "Челябэнергосбыт" в направленном проекте договора N 434, а затем и в протоколе урегулирования разногласий настаивало на редакции, предусматривающей не указанный в Правилах N 530 случай введения ограничения электроэнергии - недопуск должностного лица Продавца и Сетевой организации на объекты покупателя к системам коммерческого учета.

Кроме того, в пункте 2.2.1 ОАО "Челябэнергосбыт" настаивало на редакции условия, предусматривающего возможность направления уведомления о введении ограничения посредством заказного письма, телетайпограммы, телефонограммы, телеграммы с уведомлением о вручении. Согласно пункту 175 Правил N 530 уведомление вручается потребителю под расписку о вручении, либо направляется заказным почтовым направлением с уведомлением о вручении, если иной способ уведомления не предусмотрен договором энергоснабжения.

Учитывая, что ООО "Агро-Злак-1" на стадии рассмотрения договора N 434 не согласилось с редакцией ОАО "Челябэнергосбыт" в отношении расширительного толкования пункта 161 Правил N 530 и иного способа уведомления об ограничении, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу о навязывании невыгодных условий пункта 2.2.1 договора N 434 в указанной части.

Пункт 3.1.6 договора N 434 в редакции ОАО "Челябэнергосбыт" предусматривает обязанность предоставлять продавцу акт приема-передачи электроэнергии.

Учитывая, что законодательство прямо не устанавливает обязанность потребителей составлять акты приема-передачи электроэнергии и ООО "Агро-Злак-1" посчитало невыгодным для себя согласовывать подписание таких актов с транзитными потребителями и сетевой организации, ОАО "Челябэнергосбыт" не вправе было настаивать на указанном невыгодном для потребителя условии договора.

ООО "Агро-Злак-1" также исключило из договора N 434 предложенный ОАО "Челябэнергосбыт" пункт 3.1.6, устанавливающий обязанность для потребителя выполнить ограждение приборов системы учета, которая не предусмотрена действующим законодательством. На основании выше изложенного, при отсутствии в законодательстве указанного обязательства для потребителя и при отказе потребителя включить данное условие в договор, действия энергоснабжающей организации по включению данного условия является навязыванием невыгодным условием договора.

Таким образом, выводы антимонопольного органа и арбитражного суда первой инстанции о наличии нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в рассматриваемых действиях ОАО "Челябэнергосбыт" являются правомерными.

Доводы ОАО "Челябэнергосбыт" о том, что антимонопольный орган фактически разрешил преддоговорной спор между сторонами, существующий в допустимых пределах осуществления гражданских прав, и тем самым вышел за пределы предоставленных ему полномочий, не принимается апелляционной инстанцией.

Возможность преддоговорного спора с лицом, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, ограничена, в том числе требованиями пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ. Несоблюдение таким лицом установленного указанной нормой запрета в преддоговорном споре исключает возможность квалификации спорных отношений как существующих в допустимых пределах реализации гражданских прав.

Обязательность для энергоснабжающей организации заключения договора энергоснабжения с абонентом при наличии соответствующей технической возможности установлена частью 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 443 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом, такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

То есть, направив в адрес заявителя протокол разногласий ООО Агро-Злак-1" фактически направило новую оферту о заключении договора на энергоснабжение, и, принимая во внимание наличие у заявителя технической возможности поставить электрическую энергию, у него отсутствовали законные основания для отказа в заключении такого договора.

Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступить в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

При этом никакого принуждения, как физического воздействия, навязывание невыгодных условий не предполагает.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции усматривает в действиях ОАО "Челябэнергосбыт" все признаки состава правонарушения, предусмотренные пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, в связи с чем, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания незаконным решения антимонопольного органа и вынесенного на основании этого решения предписания, отвечающего принципам конкретности и исполнимости (в обжалуемой части).

Установив нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган в соответствии с подпунктом "б" пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ выдал предписание о прекращении ОАО "Челябэнергосбыт" нарушения и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно об исключении из договора N 434 спорных пунктов 3.1.6 и 3.1.11.

На основании пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении установил нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, то есть нарушение установленного порядка ценообразования, выразившееся в неприменении при расчёте числа часов использования мощности суточного графика электрической нагрузки в день годового максимума совмещенного графика нагрузки ОЭС (если суточный график по какой-либо тарифной группе отсутствует, то организуется выборочные замеры нагрузки в часы утреннего и вечернего максимумов нагрузки ОЭС); использовании коэффициента заполнения графика нагрузки энергоустановки потребителя при определении расчётной мощности, непредусмотренного пунктом 69 Методических указаний; определении числа часов использования мощности не по группе потребителей вошедших в выборку, а расчётным путем, конкретно по ООО "Агро-Злак - 1" с нарушением требований пункта 69 Методических указаний.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы ОАО "Челябэнергосбыт" о том, что только расчёт и установление регулирующими органами регулируемых тарифов (цен) является процессом ценообразования, но не их применение, в связи с чем квалификация действий общества в качестве правонарушения по пункту 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ неправомерна.

Определение понятия ценообразования, изложенное в пункте 2 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, далее - Основы ценообразования) должно использоваться для целей их применения и не соотносится с понятием ценообразования, заложенного в части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ. Понятие, заложенное в Основах ценообразования распространяется на деятельность, осуществляемую регулирующими органами, которые не являются хозяйствующими субъектами, в то время как требование статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ направлены на регулирование поведения хозяйствующих субъектов на товарных рынках, занимающих доминирующее положение.

Учитывая, что тарифы не электроэнергию дифференцируются по числу часов использования мощности, которое в силу прямого указания примечания N 4 к Приложению N 1 постановления Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" от 25.12.2009 N 49/8 рассчитывается гарантирующим поставщиком в соответствии с пунктом 69 Методических указаний, действия ОАО "Челябэнергосбыт" направлены на определение тарифной ставки на электроэнергию, подлежащей применению к конкретному потребителю.

Следовательно, для установления конечной цены единицы электроэнергии для ООО "Агро-Злак-1" общество должно было руководствоваться положениями выше указанного положения Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" и пункта 69 Методических рекомендаций. Не исполнение данных требований правомерно квалифицировано антимонопольным органом как нарушение установленного порядка ценообразования, то есть пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

При этом антимонопольный орган не должен доказывать для квалификации данного правонарушения ущемление интересов третьего лица в результате применения обществом рассматриваемой методики расчёта, так как данное требование не предусмотрено пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Доводы общества о необоснованном отклонении судом его ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" основаны на ошибочном толковании норм права. Заявитель в соответствии с частью 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал, что судебный акт по настоящему делу может повлиять на права или обязанности Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" по отношению к одной из сторон по делу.

Довод о том, что оспариваемое предписание вынесено Управлением ФАС по Челябинской области с нарушением частей 1, 2 статьи 50 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку предписание выдано раньше даты изготовления решения, ошибочен, так как резолютивная часть решения антимонопольного органа, устанавливающего выдачу предписания, оглашена в день вынесения предписания.

В силу статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд признает ненормативный правовой акт государственного органа недействительным при наличии в совокупности двух условий: несоответствие закону и нарушение прав заявителя в сфере предпринимательской (экономической) деятельности.

В нарушение данных статей Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ОАО "Челябэнергосбыт" не представлено доказательств того, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа (в пересматриваемой в апелляционной инстанции части) не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить судебный акт в обжалуемой части, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При обращении с апелляционной жалобой ОАО "Челябэнергосбыт" по платежному поручению от 28.07.2011 N 6259 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб. Между тем, в силу подпунктов 3, 12 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче юридическим лицом апелляционной жалобы на судебные акты, вынесенные по делам о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, государственная пошлина уплачивается в размере 1000 рублей. При указанных обстоятельствах, излишне уплаченная обществом государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 30 июня 2011 г.. по делу N А76-4985/2011 в части отказа в удовлетворении заявленных требований оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" в лице Троицкого филиала - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Челябэнергосбыт" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 28.07.2011 N 6259.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин