Белые пятна в Федеральном законе "О концессионных соглашениях" (И. Рачков, А. Сорокина, "Закон", N 4, апрель 2007 г.)

Белые пятна в Федеральном законе "О концессионных соглашениях"

6 августа 2005 г. вступил в силу долгожданный Закон о концессионных соглашениях*(1) (далее - Закон), принятый в первом чтении еще в 1996 г.*(2) Закон ждал своего часа до тех пор, пока В.В. Путин на XIV съезде РСПП (2005 г.) не заявил о начале в России периода государственно-частного партнерства (ГЧП).

С одной стороны, Закон дал зеленый свет притоку частных инвестиций в инфраструктурные проекты и отменил некоторые барьеры при их реализации. С другой стороны, белые пятна в Законе мешают его практическому применению и блокируют реализацию многих проектов ГЧП.

Основные недостатки Закона

В первую очередь вызывает вопросы правовая квалификация концессионного соглашения. Гражданский кодекс РФ и иные нормативные акты не предусматривают это понятие. С одной стороны, это не является проблемой, так как стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Стороны могут также заключить так называемый смешанный договор, т.е. договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Пункт 2 ст. 3 Закона прямо говорит, что концессионное соглашение - это смешанный договор. Из п. 1 ст. 3 Закона (определение концессионного соглашения) вытекает, что оно начинается как договор подряда: концессионер обязуется за свой счет создать и/или реконструировать определенное недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту. Как только объект концессии создан или реконструирован, концессионное соглашение продолжается уже как договор аренды: концедент предоставляет концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом для осуществления определенной в соглашении коммерческой деятельности, а концессионер использует (эксплуатирует) объект за плату (ст. 7 Закона). Концессионное соглашение может выглядеть и как договор об оказании услуг, которые концессионер оказывает концеденту, с той лишь разницей, что концедент платит за эти услуги не деньгами, а путем предоставления имущества в пользование. К отношениям сторон по концессионному соглашению применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в соглашении, если иное не вытекает из Закона, соглашения сторон или существа смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ, п. 2 ст. 3 Закона).*(3) Возникает вопрос: уместно ли подобное децентрализованное правовое регулирование столь значимого правоотношения, как концессия? Мы считаем, что разработка теоретической базы правового регулирования концессий и закрепление понятия концессионного соглашения в ГК РФ является необходимым шагом для окончательной "легализации" концессий в российской правовой системе.

Существуют неясности и с используемой Законом терминологией. Закон в п. 1 ст. 3 определяет понятие "концессионное соглашение", но не термин "концессия". Это на первый взгляд незначительное упущение затрудняет его использование в правоприменительной, в том числе и судебной практике, подзаконных актах, прочих официальных документах и в юридической литературе. В литературе существует мнение,*(4) что международно-признанной формой осуществления хозяйственной деятельности является именно концессия, а не договор концессии.

Неясны и положения Закона относительно объекта и субъектов концессионного соглашения. Объектом может быть недвижимое имущество в составе определенного в Законе имущества (автомобильных дорог, объектов трубопроводного и железнодорожного транспорта, портов и пр.). Хотя этот список достаточно широк, он сформулирован как закрытый. Это означает, что объектом концессионного соглашения не могут быть, во-первых, иные объекты, не попавшие в список (например, земельные участки), во-вторых, деятельность относительно определенного имущества (а не само это имущество). Так, например, если следовать букве закона, в сфере жилищно-коммунального хозяйства объектом концессионного соглашения является трубопровод или котельная, а не водо- или теплоснабжение. Такое определение объекта концессии может серьезно препятствовать участию крупных компаний и банков в ГЧП, так как крупным инвесторам интереснее получить в концессию все водоснабжение и канализацию населенного пункта, а не только один развалившийся трубопровод. Отпугивает инвесторов и то, что объектом концессии может быть только имущество, не подлежащее приватизации,*(5) ведь все проектное финансирование основывается на том, что обеспечением финансирования служит сам объект, создаваемый в ходе реализации проекта. Это подразумевает отчуждение объекта в случае неисполнения обязательства, обеспеченного этим объектом.

Что касается субъектов концессии, то подготовка концессионного соглашения по проекту "Западный скоростной диаметр" (ЗСД) выявила, что Закон не предусматривает, что концедент может состоять из нескольких лиц, и не регулирует взаимодействие концессионера с двумя и более концедентами и между концедентами. В проекте ЗСД на стороне концедента участвуют Российская Федерация в лице Федерального дорожного агентства и Правительство г. Санкт-Петербурга. Поэтому в Закон следует внести соответствующие изменения.

Глава 3 Закона устанавливает процедуру конкурсного отбора концессионеров (сроки, состав документов и т.д.) и порядок заключения концессионного соглашения. Подробная регламентация может способствовать прозрачности концессионного отбора, но может и отпугнуть инвесторов своей негибкостью. Громоздкость процедуры, расплывчатость критериев отбора победителя и колоссальный объем документов и информации, который необходимо представить на конкурс, часто неприемлемы для инвесторов. Неясно также, вправе ли инвестор сам предлагать государству провести конкурс на тот или иной объект.

Риски финансирования проектов ГЧП

Одним из главных недостатков Закона является полное отсутствие в Законе положений, регулирующих порядок финансирования проектов ГЧП и возврат инвестору вложенных средств. Это усугубляется такими рисками, как несовершенство бюджетного законодательства, отсутствие твердой правовой основы тарификации при эксплуатации объектов концессий, обязательство инвестора по уплате концессионной платы и пр. Вряд ли опыт эксплуатации единственного пока платного участка (около 20 км) дороги М4 "Дон" с общим оборотом всего около 1 млн долл. США в год (2005 г.) может служить удачным примером регулирования этих вопросов.

Финансовые обязательства государства по гражданско-правовым договорам должны быть предусмотрены в соответствующем годовом бюджете. При долгосрочном концессионном соглашении существует риск неисполнения государством своих финансовых обязательств, если они не утверждены в соответствующем годовом бюджете.

Мировой практике реализации проектов ГЧП известны три основные схемы возврата инвестиций в проект: 1) прямой тариф - сбор платы инвестором; 2) договорной тариф - сбор платы государством с выплатой инвестору договорного тарифа); 3) полное возмещение инвестиционных затрат - выплата государством заранее определенной суммы затрат по проекту. Схема разрабатывается для конкретного проекта, учитывая интересы обеих сторон концессионного соглашения. Однако в Законе и в типовых соглашениях ничего не сказано о возможных схемах возврата инвестиций в проекты ГЧП. Сторонам остается самостоятельно на свой страх и риск разрабатывать схемы, неся на себе при этом риск признания подобного соглашения недействительным из-за несоответствия Закону или типовому концессионному соглашению.

Крайне негативно влияют на финансовую привлекательность проектов ГЧП для потенциальных инвесторов также требование Закона об установлении в концессионном соглашении концессионной платы и отсутствие в Законе механизма полного или частичного возмещения концессионеру его инвестиций при досрочном прекращении договора, в том числе по причине форс-мажора. Россия - практически единственное государство, установившее обязанность концессионера платить концеденту концессионную плату. Другие государства предпочли концессионной плате сочетание других платежей, поступающих от концессионера: разовый платеж за участие в торгах на заключение концессионного соглашения; налоги (на прибыль, на имущество, на добавленную стоимость, на доходы работников концессионера и др.). Поэтому концессионная плата рано или поздно отомрет.

Согласно Закону инвестор не может приобрести право собственности на объект концессии. Это значительно повышает финансовые риски инвестора по возврату инвестиций. Поднять инвестиционную привлекательность объектов концессии для потенциальных инвесторов могло бы предоставление инвестору или проектной компании права собственности на объект концессии с обязанностью передать таковой по окончании срока эксплуатации государству (модель BOOT). Разумеется, для этого потребуется изменить Закон.

Авторитет концессии серьезно подрывается запретами передавать в залог объект концессионного соглашения и права по соглашению и невозможностью уступать требования или переводить долг по концессионному соглашению до ввода объекта в эксплуатацию (п. 6 ст. 3 и п. 2 ст. 5 Закона). Залог, уступка и перевод являются самыми распространенными и надежными способами обеспечения обязательств заемщика. Мало кто из инвесторов может участвовать в проекте исключительно за счет собственных средств, исключая привлечение средств заемных.

Неясно, допускает ли Закон право кредиторов (так называемое lenders'step-in right) потребовать от концессионера передать свои права и обязанности по концессионному соглашению третьим лицам, указать которых может государство и кредиторы, если концессионер по каким-то причинам не справляется с реализацией проекта.

Закон возлагает слишком большой объем рисков на концессионера и, напротив, ничего не говорит о том, какие риски берет на себя государство. В России существуют значительные риски срыва реализации проектов ГЧП: политические, экономические риски, риски, связанные с пробелами в регулировании земельных правоотношений, с изменениями законодательства. Последствия такого неподъемного бремени очевидны: срыв реализации проекта, нарушение сроков, ухудшение качества объекта концессии и как худший вариант банкротство неудавшегося концессионера. Именно этим и объясняется недостаточный спрос инвесторов на проекты ГЧП. В свете этого государство должно было бы принять на себя большую часть рисков, указав на это в Законе.

Много рисков срыва реализации концессионных проектов связано с пробелами регулирования в России земельных правоотношений. Например, п. 1 ст. 11 Закона требует, чтобы концедент в течение 60 рабочих дней после подписания концессионного соглашения заключил с концессионером договор аренды земельных участков. Однако в условиях нынешнего земельного законодательства сделать это нереально, так как на формирование земельных участков, их выкуп у собственника для государственных нужд, перевод из одной категории в другую, а иногда и разграничение государственной собственности на землю на федеральную и собственность субъекта РФ уходят многие месяцы. Неясно также, должен ли концессионер, помимо конкурса на право, заключить концессионное соглашение, пройти также через торги на право заключения договора аренды земельного участка.*(6) Эти вопросы необходимо срочно упорядочить.

Кроме того, недостаточно полно Закон регулирует режим земельных участков, на которых располагается объект концессионного соглашения. Закон предусматривает только возможность заключения договоров аренды (субаренды) земельных участков, но не упоминает такой режим пользования земельного участка, как предоставление сервитутов, хотя именно сервитут должен стать наиболее распространенным способом пользования землей в отношении многих объектов концессий (например, для дорог или трубопроводов).

Типовые соглашения - плюсы и минусы

Наконец, согласно п. 2 ст. 13 Закона концессионные соглашения заключаются в соответствии с типовыми концессионными соглашениями, утвержденными Правительством РФ относительно отдельных объектов концессионных соглашений. Правительство утвердило 12 типовых концессионных соглашений. Они касаются автомобильных дорог, объектов железнодорожного транспорта, трубопроводного транспорта, морских и речных портов, морских и речных судов, аэродромов, гидротехнических сооружений, объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии, коммунальной инфраструктуры, метрополитена, объектов образования, объектов культуры, спорта, отдыха.*(7) В подавляющем большинстве стран нет нормативно утвержденного типового соглашения. В Великобритании типовое соглашение было разработано как рекомендательное некоммерческой организацией, специализирующейся в области ГЧП, лишь через 10 лет после реализации первых проектов ГЧП. Внутренние же директивы, утвержденные министерством финансов Великобритании, не навязывают чиновникам структуру и содержание соглашения. Эти директивы содержат алгоритм или вопросник, следуя которому чиновники в состоянии учесть интересы обеих сторон и определить права и обязанности сторон в зависимости от специфики объекта.

Концессионное соглашение по утвержденной типовой форме несет в себе как положительные, так и отрицательные моменты. С одной стороны, государство предлагает инвесторам документ, уже содержащий с точки зрения государства все существенные условия концессионного соглашения. Следовательно, сторонам остается только проследить, чтобы разработанное ими концессионное соглашение соответствовало смыслу и содержанию Закона и типового соглашения, т.е. не противоречило им. Типовое соглашение не препятствует тому, чтобы включить в концессионное соглашение иные положения. Постановления Правительства РФ, утвердившие типовые соглашения, указывают, что концессионное соглашение может содержать не противоречащие законодательству РФ положения, не урегулированные типовым соглашением.

С другой стороны, вряд ли концессионное соглашение будет сильно отличаться от типовой формы по содержанию и объему. В силу сложившейся в России административной практики концедент будет требовать, чтобы концессионное соглашение полностью заимствовало текст и структуру типового соглашения. Однако типовое соглашение не в состоянии учитывать специфику абсолютно всех объектов. Кроме того, потерпевшие неудачу участники концессионного конкурса могут заявить, что они бы предложили совершенно иные условия, если бы знали, что концессионное соглашение будет значительно отличаться от типового соглашения. Это может повлечь за собой отмену результатов конкурса судом по иску такого участника. Поэтому необходимо так изменить Закон, чтобы типовые соглашения носили рекомендательный характер и служили своего рода ориентиром при подготовке конкретных концессионных соглашений.

Вот лишь самые основные недостатки Закона о концессионных соглашениях, исправление которых, очевидно, является лишь делом времени. При их анализе становится понятным, почему, несмотря на политическую волю государства и интерес инвесторов, в России до сих пор не заключено ни одного концессионного соглашения. Первые и достаточно успешные шаги по развитию ГЧП в России уже сделаны. Ошибки в начале пути неизбежны, ведь тот, кто не падает, никогда не научится ходить.

И. Рачков,

кандидат юридических наук, LL.M.,

адвокат, партнер ООО "Нерр Штифенхофер Лутц"

А. Сорокина,

юрист ООО "Нерр Штифенхофер Лутц"

"Закон", N 4, апрель 2007 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Собрание законодательства РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126.

*(2) В свете этого было бы желательно ввести в законотворческую практику принцип (существующий, например, в ФРГ), согласно которому Госдума следующего созыва не может рассматривать законопроекты, внесенные в Госдуму предыдущего созыва.

*(3) Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики // Законодательство и экономика. 2005. N 10; Они же. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве // Законодательство и экономика. 2006. N 2.

*(4) Выступление генерального директора ТД ТОАП Островского Е.А. (конференция "Концессии в аэропортах", 23-25 мая 2006 г., Шереметьево-2, гостиница "Новотель").

*(5) Государственный доклад Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства "Защита прав потребителей в Российской Федерации в 2003 году".

*(6) В данной связи поводом для размышления служит Постановление Президиума ВАС РФ от 24.10.2006 N 16916/05, в соответствии с которым были признаны недействительными результаты конкурса по реализации инвестиционного проекта строительства нового многофункционального комплекса зданий на месте зданий гостиницы "Россия". Одним из оснований для вынесения такого решения послужил тот факт, что на момент проведения торгов не были урегулированы в установленном законом порядке вопросы предоставления земельного участка для строительства. В нарушение норм земельного законодательства торги по продаже земельного участка под строительство нового многофункционального комплекса зданий в собственность или по продаже права на заключение договора аренды земельного участка конкурсной документацией предусмотрены не были.

*(7) Постановления от 27.05.2006 N 319, от 11.11.2006 N 671, 673, от 05.12.2006 N 739, 744, 748, от 22.12.2006 N 791, от 09.02.2007 N 90.