Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2011 г. N 19АП-3842/11

8 сентября 2011 г.

Дело N А35-13650/2010

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 1 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 8 сентября 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи - Ольшанской Н.А.,

судей - Протасова А.И.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от налогового органа: Быстрова В.А., специалиста 1 разряда юридического отдела по доверенности N 5 от 11.01.2011; Колоколова Р.П., специалиста 1 разряда юридического отдела по доверенности N 4 от 11.01.2011,

в отсутствие представителей ИП Старостина И.В., надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства,

рассмотрев апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Старостина Игоря Валерьевича на решение Арбитражного суда Курской области от 06.06.2011 по делу N А35-13650/2010 (судья Ольховиков А.Н.), принятое по заявлению Индивидуального предпринимателя Старостина Игоря Валерьевича (ОГРНИП 305462003200001, ИНН 462000238510) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Курской области о признании недействительным решения N 09-08/20 от 27.08.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Старостин Игорь Валерьевич (далее - ИП Старостин И.В., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Курской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 09-08/20 от 27.08.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Курской области от 06.06.2011 в удовлетворении заявленных ИП Старостиным И.В. требований отказано.

Предприниматель, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе Предприниматель выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что реализацию ИП Старостиным И.В. товаров ОАО "Агрокомпания Русь" и ООО "РусьСтрой" нельзя квалифицировать как деятельность, в отношении которой применяется ЕНВД. Предприниматель ссылается на то, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара. В данном случае, по мнению Предпринимателя, отсутствуют доказательства использования приобретенного покупателями товара для предпринимательской деятельности.

Также Предприниматель не согласен с выводом суда об отсутствии оснований для квалификации его деятельности как розничного продавца, ввиду того, что 20.07.2008, принадлежащий ИП Старостину И.В. торговый павильон уничтожен в результате пожара. Предприниматель указывает на то, что в результате пожара была уничтожена лишь часть торгового павильона; фактически же Предпринимателем продолжена деятельность по розничной торговле, что, по мнению Предпринимателя, подтверждается представлением в Инспекцию налоговых деклараций по ЕНВД за последующие периоды.

Ввиду изложенного, Предприниматель полагает, что в проверяемом периоде он обоснованно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Кроме того, в апелляционной жалобе Предприниматель указывает на то, что оспариваемое решение Инспекции вынесено с существенными нарушениями условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившимися в несоставлении налоговым органом акта по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Инспекция в представленном отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение Арбитражного суда Курской области оставить без изменения, апелляционную жалобу Предпринимателя - без удовлетворения.

В судебное заседание не явились представители Предпринимателя, извещенного о времени и месте судебного разбирательства в установленном законом порядке.

На основании ст. ст. 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие Предпринимателя.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей налогового органа, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Старостина И.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе единого налога на вмененный доход, налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, составлен акт N 09-08/19дсп от 15.07.2010.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений Предпринимателя на акт N 09-08/19дсп от 15.07.2010 налоговым органом принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 09-08/2 от 18.08.2010.

27 августа 2010 года налоговым органом принято решение N 09-08/20 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Предприниматель привлечен к ответственности в виде штрафа: по пункту 1 статьи 122 Налогового Российской Федерации: в сумме 40 434 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость, в сумме 67 руб. за неуплату единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, в сумме 22 416 руб. за неуплату налога на доходы физических лиц, в сумме 8281 руб. за неуплату единого социального налога; по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации: в сумме 7610 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4-й квартал 2009 года, в сумме 6222 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2009 год, в сумме 2573 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по единому социальному налогу; по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации: в сумме 274 718 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, в сумме 156 983 руб. за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц, в сумме 56 655 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по единому социальному налогу.

Кроме того, Предпринимателю начислено и предложено уплатить пени: по налогу на добавленную стоимость в сумме 156 694 руб., по единому налогу на вмененный доход в сумме 105 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 59 290 руб., по единому социальному налогу в сумме 19 261 руб.; недоимку: по налогу на добавленную стоимость в сумме 808 680 руб., по единому налогу на вмененный доход в сумме 1343 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 448 321 руб., по единому социальному налогу в сумме 165 608 руб.

Решением Управления ФНС по Курской области от 29.09.2010 N 570 апелляционная жалоба Предпринимателя оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением Инспекции N 09-08/20 от 27.08.2010, Предприниматель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции, основанием для доначисления Предпринимателю единого налога на вмененный доход в сумме 1343 руб., пени в сумме 108 руб., штрафа в сумме 67 руб. по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса российской Федерации послужил вывод налогового органа о том, что Предприниматель неправомерно не учитывал для целей налогообложения единым налогом на вмененный доход оказание автотранспортных услуг.

Признавая правомерным указанный вывод Инспекции, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В силу подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт- Петербурга в отношении, в том числе, такого вида предпринимательской деятельности как оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

Согласно статье 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, установленные пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ. Базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2. При определении величины базовой доходности представительные органы муниципальных районов, городских округов, законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 статьи 346.29 НК РФ, на корректирующий коэффициент К2.

Как следует из материалов дела и не оспаривается Предпринимателем, в августе и сентября 2009 года им оказаны автотранспортные услуги Крестьянскому хозяйству "Вировец" на общую сумму 16 054 руб.

Оказание автотранспортных услуг подтверждено договором б\н от 08.08.2009, счетом от 05.09.2009 N 7, платежным поручением от 09.09.2009.

Вместе с тем, в нарушение статьи 346.29 НК РФ Предприниматель не отразил данный вид деятельности в декларации по ЕНВД за 3 квартал 2009 года и налог с него не уплатил, в силу чего суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемое решение в части доначисления ИП Старостину И.В. ЕНВД в сумме 1343 руб., пени в сумме 108 руб., штрафа в сумме 67 руб. по пункту 1 статьи 122 НК РФ является законным и обоснованным.

Заявление Предпринимателя, а также апелляционная жалоба какого-либо правового обоснования оспаривания решения налогового органа в данной части не содержат, равно как и не содержат доводов относительно правильности произведенного налоговым органом расчета сумм налога, пени и штрафа.

Основанием для доначисления спорных сумм налога на добавленную стоимость, налога на доходы, единого социального налога, пени по данным налогам, штрафов за их неуплату и непредставление налоговых деклараций по данным налогам послужил вывод Инспекции о том, что Предприниматель, применяя систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществлял деятельность, подлежащую налогообложению по общей системе налогообложения.

Так, в результате проверки Инспекцией установлено, что ИП Старостин И.В. в проверяемом периоде реализовал строительные материалы юридическим лицам: ОАО "Агрокомпания Русь" по договору от 23.10.2009 б/н, товарной накладной N 55 от 07.12.2009 реализованы строительные материалы (пеноблоки) в количестве 504 штук на сумму 41 832 руб.; ООО "РусьСтрой" по договору от 01.07.2009 N 01/07, товарной накладной N 25 от 27.07.2009 и счету-фактуре N 8 от 27.07.2009 реализованы строительные материалы: пеноблоки в количестве 3350 штук, цемент в количестве 350 шт., кирпич силикатный в количестве 1680 штук, шифер в количестве 500 штук, рубероид в количестве 50 штук, на общую сумму 500 000 руб. Оплата товара произведена безналичным путем.

Также Инспекцией установлено, что Предприниматель реализовывал природный камень и грунт, добытый ручным способом, юридическим лицам: ООО "Интергаз" по договору от 25.10.2007 N 058, счету-фактуре и товарным накладным от 22.05.2008 N 1 на сумму 90 000 руб., от 29.09.2008 N 2 на сумму 50 000 руб.; ООО "Курскспецдорстрой" на основании договора от 09.10.2008 N б\н, счетов-фактур и товарных накладных от 04.06.2009 N 7 на сумму 100 400 руб., от 01.11.2008 N 1 на сумму 143 250 руб., от 03.11.2008 N 2 на сумму 47 750 руб., от 05.11.2008 N 3 на сумму 57 300 руб., от 10.11.2008 N 4 на сумму 95 500 руб., от 14.11.2008 N 5 на сумму 75 300 руб., от 12.12.2008 N 9 на сумму 16 315 руб., от 01.12.2008 N 8 на сумму 143 371, 20 руб.; ОАО "Глобус" на основании договора на поставку грунта от 17.07.2008, товарной накладной N 1 от 20.07.2008 на сумму 114 000 руб.

Кроме того, в результате проверки установлено, что ИП Старостин И.В. в проверяемом периоде получил доход от выполнения работ по договорам подряда с организациями:

- ОАО "Агрокомпания Русь" на основании договора подряда N 1/09 от 20.07.2009, по которому ИП Старостин И.В. (подрядчик) принимает на себя обязательства выполнить строительство двухэтажного дома охотника под крышу без отделочных работ из материалов и механизмами подрядчика. Выполненные работы оплачены ОАО "Агрокомпания Русь" на общую сумму 381 832 руб., что подтверждается платёжными поручениями N 724 от 13.10.2009 на сумму 100 000 руб., N 739 от 23.10.2009 на сумму 140 000 руб., N 740 от 23.10.2009 на сумму 41 832 руб., N 825 от 16.11.2009 на сумму 100 000 руб.;

- ЗАО "Корпорация "Гринн" по договорам подряда: N 7.0.1.7 от 05.05.2008, согласно которому ИП Старостин И.В. принимает на себя обязательства выполнить облицовку бутовым камнем цоколя на объекте "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс с гостиницей" из материалов заказчика и механизмами подрядчика; N 9-0.1.7 от 01.07.2008, согласно которому ИП Старостин И.В. принимает на себя обязательства выполнить облицовку бутовым камнем подпорной на объекте "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс с гостиницей" из материалов заказчика и механизмами подрядчика; N 10-О.1.5 от 01.08.2008, согласно которому ИП Старостин И.В. принимает на себя обязательства выполнить облицовку бутовым камнем столбиков на объекте "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс с гостиницей" из материалов заказчика и механизмами подрядчика; N 11-0.1.5 от 20.08.2008, согласно которому ИП Старостин И.В. принимает на себя обязательства выполнить облицовку бутовым камнем столбиков на объекте "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс с гостиницей" из материалов заказчика и механизмами подрядчика. Выполненные строительные работы оплачены ЗАО "Корпорация "Грин" на сумму 2 375 406 руб., что подтверждается платёжными поручениями: N 22061 от 15.08.2007 на сумму 156 000 руб., N 40531 от 30.11.2007 на сумму 156 000 руб., N 24153 от 12.05.2008 на сумму 15 000 руб., N 26231 от 19.05.2008 на сумму 140 000 руб., N 26313 от 20.05.2008 на сумму 99 250 руб., N 33424 от 17.06.2008 на сумму 158 840 руб., N 35975 от 27.06.2008 на сумму 34 670 руб., N 36313 от 27.06.2008 на сумму 99 250 руб., N 37989 от 07.07.2008 на сумму 96 096 руб., N 44107 от 01.08.2008 на сумму 19 850 руб., N 46596 от 11.08.2008 на сумму 330 500 руб., N 51240 от 28.08.2008 на сумму 11 888 руб., N 99840 от 09.09.2008 на сумму 267 000 руб., N 59694 от 29.09.2008 на сумму 218 592 руб., N 73918 от 02.12.2008 на сумму 178 000 руб., N 80616 от 29.12.2008 на сумму 80 000 руб., N 85476 от 11.02.2009 на сумму 52 000 руб., N 86930 от 20.02.2009 на сумму 123 870 руб., N 93549 от 30.03.2009 на сумму 52 000 руб., N 95040 от 06.04.2009 на сумму 20 800 руб., N 99765 от 24.04.2009 на сумму 50 000 руб., N 103143 от 08.05.2009 на сумму 16 000 руб.

Изложенное позволило Инспекции сделать вывод о том, что осуществленную Предпринимателем деятельность нельзя отнести к розничной торговле, в связи с чем с выручки от реализации товаров (работ, услуг) Инспекцией исчислен налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, пени и штрафы за их неуплату, а также штрафы за непредставление налоговых деклараций по данным налогам.

Соглашаясь с указанными выводами налогового органа, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Данная система налогообложения распространяется на налогоплательщиков, осуществляющих виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 данной статьи НК РФ, в том числе, к плательщикам этого налога, относятся, в частности, организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (подпункт 6 пункта 2 статьи 346.26 и статья 346.28 НК РФ в редакции, действовавшей в проверяемый период). При этом под розничной торговлей, согласно абзацу 12 статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период), понималась предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация продукции собственного производства (изготовления).

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу пункта 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Государственным стандартом Российской Федерации "Торговля. Термины и определения" ГОСТ Р 51303-99, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, под розничной торговлей также понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Тот же стандарт предусматривает, что под оптовой торговлей понимается торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Из приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим разграничить договор розничной и оптовой купли-продажи, является цель приобретения товара - личное домашнее, семейное использование или иное подобное использование, включая совместное потребление товаров либо потребление товаров в целях обеспечения уставной деятельности организации, не являющейся предпринимательской, либо профессиональное использование для извлечения прибыли от осуществления предпринимательской деятельности. При этом, учитывая, что для заключения договора необходимо выражение согласованной воли сторон договора в установленной для этого вида договора форме, следует считать, что такая цель при заключении договора поставки должна быть оговорена сторонами договора или должна явствовать из обстоятельств заключения договора (свойства и количество приобретаемого товара, правовой статус сторон договора, периодичность отгрузок и т.п.).

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное). Однако в случае, если данные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Проанализировав приведенные нормативные положения, суд первой инстанции признал обоснованным вывод Инспекции о том, что реализацию товаров по договору ИП Старостина И.В. с ОАО "Агрокомпания Русь" от 23.10.2009 б/н, а также договору ИП Старостина И.В. с ООО "РусьСтрой" от 01.07.2009 N 01/07 нельзя квалифицировать в качестве деятельности, отношении которой применяется ЕНВД.

Судом установлено, что данные договоры содержат условия о количестве товара, о цене, порядке и формах расчета, условиях передачи товара, правах и обязанностях. Оплата приобретенных материалов произведена в безналичном порядке.

Из показаний должностных лиц организаций-покупателей строительных материалов суд установил, что указанные товары приобретены юридическими лицами в целях осуществления предпринимательской деятельности. Так, из показаний свидетеля Золотаревой Е.В. и свидетеля Портяной В.И. следует, что приобретенные ООО "Агрокомпания Русь" строительные материалы были использованы при строительстве магазина, который планируется использовать в предпринимательской деятельности. В отношении ООО "РусьСтрой" Инспекцией установлено, что стройматериалы использованы для строительства фермы и свинокомплекса.

Таким образом, приобретенные указанными организациями строительные материалы использовались для осуществления профессиональной (предпринимательской) деятельности.

Кроме того, суд пришел к правомерному выводу об отсутствии основания для квалификации деятельности ИП Старостина И.В. как розничного продавца.

Пункт 2 статьи 346.26 НК РФ, определяя стационарную торговую сеть как торговые объекты, расположенные в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, относит к числу данных объектов магазины, павильоны, крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы и другие аналогичные объекты.

Доказательств того, что торговля стройматериалами осуществлялась ИП Старостиным И.В. непосредственно из магазина (павильона), в материалах дела не имеется.

Так, из материалов дела усматривается, что 20.07.2008 принадлежащий Старостину И.А. торговый павильон по адресу г. Рыльск, ул.Р.Люксембург, уничтожен в результате пожара (справка отдела государственного пожарного надзора по Рыльскому и Глушковскому районам).

Доказательств наличия у Предпринимателя иного объекта торговли Предпринимателем суда первой и апелляционной инстанций не представлено.

Довод апеллянта о торговле через павильон, часть которого уцелела при пожаре, документально не подтвержден. Декларации по ЕНВД, на которые ссылается Предприниматель, такими доказательствами признаны быть не могут.

Довод Предпринимателя о том, что в результате пожара была уничтожена лишь часть торгового павильона не нашел своего подтверждения в материалах дела, в связи с чем отклоняется судом апелляционной инстанции как недоказанный.

Кроме того, судом учтено, что из текста договоров усматривается, что они заключены: с ОАО "Агрокомпания Русь" в п. Глушково, с ООО "РусьСтрой" в г. Курске. В материалы дела не представлены доказательства того, что исполнение договоров в части передачи товара осуществлялось через объект стационарной торговой сети (магазин, павильон).

Таким образом, отсутствуют основания полагать, что ИП Старостин И.В., реализуя товары ОАО "Агрокомпания Русь" и ООО "РусьСтрой", действовал как продавец, осуществляющий реализацию товара в розницу.

Учитывая изложенное и принимая во внимание, что целью приобретения строительных материалов контрагентами Предпринимателю являлось их использование в профессиональной (предпринимательской) деятельности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что деятельность ИП Старостина И.В. по реализации товаров по договору от 23.10.2009 б/н с ОАО "Агрокомпания Русь", товарной накладной N 55 от 07.12.2009 года на сумму 41 832 руб., ООО "РусьСтрой" по договору от 01.07.2009 N 01/07, товарной накладной и счету-фактуре N 25 от 27.07.2009 на сумму 500 000 руб. нельзя квалифицировать как розничную торговлю, осуществляемую через магазины и павильоны, т.е. как вид деятельности, в отношении которого применяется ЕНВД.

Кроме того, как следует из материалов дела, в проверяемом периоде Предпринимателем реализован природный камень и грунт следующим юридическим лицам: ООО "Интергаз" по договору от 25.10.2007 N 058, счету-фактуре и товарным накладным от 22.05.2008 N 1 на сумму 90 000 руб., от 29.09.2008 N 2 на сумму 50 000 руб.; ООО "Курскспецдорстрой" на основании договора от 09.10.2008 б\н, счетов-фактур и товарных накладных от 04.06.2009 N 7 на сумму 100 400 рублей, от 01.11.2008 N 1 на сумму 143 250 руб., от 03.11.2008 N 2 на сумму 47 750 руб., от 05.11.2008 N 3 на сумму 57 300 руб., от 10.11.2008 N 4 на сумму 95 500 руб., от 14.11.2008 N 5 на сумму 75 300 руб., от 12.12.2008 N 9 на сумму 16 315 руб., от 01.12.2008 N 8 на сумму 143 371, 20 руб.; ОАО "Глобус" на основании договора на поставку грунта от 17.07.2008, товарной накладной N 1 от 20.07.2008 на сумму 114 000 руб.

Согласно абзацу 12 статьи 346.27 НК РФ, к розничной торговле, в отношении которой может применяться система налогообложения в виде ЕНВД, не относится продукция собственного производства (изготовления).

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что реализованный в адрес указанных организаций природный камень и грунт был самостоятельно добыт ИП Старостиным И.В. ручным способом, а не приобретен с целью его дальнейшей перепродажи. Данное обстоятельство подтверждается показаниями ИП Старостина И.В. (протокол допроса N 1 от 16.06.2010), согласно которым он добывал природный камень сам "вручную", ввиду отсутствия специальной техники, при этом Предприниматель указал, что в добыче природного камня наемных работников занято не было.

Установив указанные обстоятельства, налоговый орган пришел к выводу о том, что деятельность Предпринимателя по реализации природного камня и грунта юридическим лицам ООО "Интергаз", ООО "Курскспецдорстрой", ОАО "Глобус" следует квалифицировать как деятельность, в отношении которой ЕНВД не применяется.

Поддерживая данный вывод Инспекции, суд первой инстанции отметил, что объем реализованного Предпринимателем бутового камня в адрес ООО "Курскспецдорстрой" и ООО "Интергаз" составил 893 тонны, объем грунта, реализованного в адрес ОАО "Глобус" - 300 тонн, что свидетельствует о приобретении контрагентами Предпринимателя указанного товара не для личного, семейного или домашнего использования.

В пользу указанного вывода свидетельствуют показания директора ООО "Интергаз" Орлова И.Б., согласно которым бутовый камень приобретался обществом для выполнения государственного контракта и использован для строительства плотины, а также объяснения директора ООО "Курскспецдорстрой" Дурнева В.М., из которых следует, что бутовый камень использован для строительства путепровода и объяснения начальника ОМТС ОАО "Глобус" Свидер Е.Н. из которых следует, что приобретенный грунт в количестве 300 тонн использован для благоустройства территории ОАО "Глобус".

Оценив характер совершенных Предпринимателем сделок с перечисленными контрагентами, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что они не могут быть расценены как розничная торговля - реализация товаров для их личного либо семейного использования, и, следовательно, полученная выручка не может облагаться единым налогом на вмененный доход и подлежит налогообложению в общем порядке.

Кроме того, в ходе проведенной выездной проверки Инспекцией установлено, что Предприниматель на основании договора подряда N 1/09 от 20.07.2009, заключенного с ОАО "Агрокомпания Русь" принял на себя обязательства по выполнению строительства двухэтажного дома охотника под крышу без отделочных работ из материалов и механизмами подрядчика.

С ЗАО "Корпорация "Гринн" были заключены договоры подряда N 7.0.1.7 от 05.05.2008, согласно которому ИП Старостин И.В. принимает на себя обязательства выполнить облицовку бутовым камнем цоколя на объекте "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс с гостиницей" из материалов заказчика и механизмами подрядчика; N 9-0.1.7 от 01.07.2008, согласно которому ИП Старостин И.В. принимает на себя обязательства выполнить облицовку бутовым камнем подпорной на объекте "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс с гостиницей" из материалов заказчика и механизмами подрядчика; N 10-О.1.5 от 01.08.2008, согласно которому ИП Старостин И.В. принимает на себя обязательства выполнить облицовку бутовым камнем столбиков на объекте "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс с гостиницей" из материалов заказчика и механизмами подрядчика; N 11-0.1.5 от 20.08.2008, согласно которому ИП Старостин И.В. принимает на себя обязательства выполнить облицовку бутовым камнем столбиков на объекте "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс с гостиницей" из материалов заказчика и механизмами подрядчика.

Факт выполнения работ и их оплаты подтвержден материалами дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Исходя из содержания вышеуказанных договоров, суд пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган обоснованно квалифицировал выполненные по ним работы как подрядные, доход от выполнения которых в силу положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Довод Предпринимателя о том, что ЗАО "Корпорация "Гринн" оплачивало камень бутовый, а не подрядные работы, правомерно отклонен судом, поскольку опровергается представленными в материалы дела договорами, ведомостями договорной цены, спецификациями давальческих материалов заказчика, отчетами о расходе давальческих материалов, актами по форме КС-2, справками по форме КС-3. Из указанных документов следует, что работы выполнялись ИП Старостиным И.В. из давальческих материалов (камня бутового).

Исходя из содержания названных документов камень был использован для строительства многофункционального торгового комплекса с гостиницей, т.е. в предпринимательских целях, в связи с чем деятельность по реализации камня не может быть расценена как розничная торговля.

Довод Предпринимателя о том, что оспариваемое решение Инспекции вынесено с существенными нарушениями условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившимися в несоставлении налоговым органом акта по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, заявлялся в суде первой инстанции, был рассмотрен и правомерно отклонен судом.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущим отмену решения налогового органа, относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки, и налогоплательщик не может быть лишен права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки. Следовательно, налогоплательщик должен быть извещен налоговым органом о рассмотрении материалов налоговой проверки и материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, по результатам которого были вынесены оспариваемые решения.

Вместе с тем, в Решении ВАС РФ от 09.04.2009 N ВАС-2199/09 "Об отказе в удовлетворении заявления о признании абзаца первого пункта 1.13, пунктов 1.14, 1.15 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@, не соответствующими НК РФ" указано, что Налоговый кодекс РФ не содержит норм, обязывающих налоговые органы представлять (направлять иным способом) налогоплательщику материалы налоговой проверки, в том числе в качестве приложения к акту налоговой проверки.

В соответствии с положениями статей 21, 101 НК РФ налогоплательщик вправе: давать пояснения по вопросам, связанным с исчислением и уплатой налога (сбора); присутствовать при проведении выездной налоговой проверки, ознакомиться с актом налоговой проверки и представить в налоговый орган свои возражения по акту проверки; лично или через своего представителя участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

В силу положений пункта 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

Материалами дела подтверждается, что по результатам проведенной выездной проверки ИП Старостина И.В. налоговым органом был составлен акт N 09-08/19дсп от 15.07.2010.

Экземпляр акта был вручен лично ИП Старостину И.В. 15.07.2010, что подтверждается его подписью в акте проверки N 09-08/19дсп.

4 августа 2010 года Предпринимателем были представлены письменные возражения на акт камеральной налоговой проверки.

Уведомлением от 05.08.2010 Предприниматель был вызван в инспекцию на 18.08.2010 к 10 часов 00 минут. для рассмотрения материалов выездной налоговой поверки.

18 августа 2010 года Инспекцией в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств было принято решение N 09-08/2 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое было направлено в адрес предпринимателя сопроводительным письмом N 09-11/011339.

Уведомлением от 23.08.2010 (исх. N 09-11/011547) Предприниматель был вызван в Инспекцию на 27.08.2010 к 10 часов 00 минут для вручения справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 23.08.2010.

Уведомлением от 23.08.2010 (исх. N 09-11/011546) Предприниматель был вызван в Инспекцию на 27.08.2010 к 11 часов 00 минут для рассмотрения материалов выездной налоговой поверки.

27 августа 2010 года Предпринимателю была вручена справка о проведённых дополнительных мероприятиях налогового контроля. По результатам рассмотрения с участием Предпринимателя акта проверки N 09-08/19 от 15.07.2010, возражений на акт проверки, а также материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотренных с участием ИП Старостина И.В., Инспекций было вынесены решение N 09-08/20дсп от 27.03.2009 о привлечении налогоплательщика к ответственности, что не противоречит требованиям налогового законодательства и не ущемляет прав налогоплательщика.

Таким образом, налогоплательщик, лично участвовавший в рассмотрении материалов проверки, не был лишен возможности представлять свои возражения по материалам дополнительных мероприятий налогового контроля, которые оглашались должностными лицами налогового органа в процессе рассмотрения дела о налоговом правонарушении и получили свое отражение в решении о привлечении к ответственности.

Ссылка Предпринимателя на то, что по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией не был составлен акт, в котором бы фиксировались выявленные налоговым органом нарушения, не принимается апелляционным судом, поскольку статьями 100, 101 Налогового кодекса РФ не предусмотрено составление специального акта после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Доказательств того, что отсутствие акта, составленного по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, лишило Предпринимателя права на участие в рассмотрении материалов проверки, суду не представлено.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении налоговым органом процедуры привлечения Предпринимателя к налоговой ответственности и его прав на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки.

В этой связи довод Предпринимателя о нарушении налоговым органом при вынесении оспариваемого решения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является неправомерным.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, и опровергающих выводы суда первой инстанции апелляционная жалоба Инспекции не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Курской области от 06.06.2011 по делу N А35-13650/2010 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИП Старостина И.В. - без удовлетворения.

При подаче апелляционной жалобы на судебный акт, принятый по делу об оспаривании ненормативного правового акта Инспекции, Предпринимателем уплачена государственная пошлина в сумме 2000 рублей.

В соответствии с подпунктом 12 пункта статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина для физических лиц установлена в размере 200 рублей.

Поскольку Предпринимателем подана апелляционная жалоба на решение, предметом которого являлось требование о признании ненормативного правового акта недействительным, государственная пошлина подлежит уплате в размере 100 руб. (50 процентов от 200 руб.)

На основании изложенного и учитывая результат рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 100 руб., уплаченная Предпринимателем при обращении в суд апелляционной инстанции возврату не подлежат.

Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1900 руб. (квитанция и чек-ордер от 27.07.2011) подлежит возврату Предпринимателю из федерального бюджета.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 06.06.2011 по делу N А35-13650/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Старостина Игоря Валерьевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Курской области.

Председательствующий судья

Н.А. Ольшанская

Судьи

А.И. Протасов М.Б. Осипова