Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2010 г. N 17АП-7212/10

г. Пермь

30 июля 2010 г.

Дело N А60-16579/10

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Риб Л.Х., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.В.,

при участии:

от заявителя - Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Курбатова Н.О., удостоверение, доверенность от 06.11.2009,

от заинтересованного лица - ОАО "Свердловэнергосбыт": Максимова А.А., паспорт, доверенность от 30.12.2009,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 08 июня 2010 года

по делу N А60-16579/10,

принятое судьей Плюсниной С.В.,

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

к ОАО "Свердловэнергосбыт"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заявитель, управление) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении к административной ответственности ОАО "Свердловэнергосбыт" (далее - заинтересованное лицо, ОАО "Свердловэнергосбыт") по ст.14.31 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее - КоАП РФ) за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 08.06.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить в части выводов о процессуальных нарушениях, допущенных административным органом при составлении протокола об административном правонарушении.

В обоснование жалобы указывает на то, что административным органом при составлении протокола об административном правонарушении не допущено процессуальных нарушений, поскольку защитнику общества, явившемуся на составление протокола, было обеспечено право на дачу объяснений относительно существа административного правонарушения, а также разъяснены соответствующие права и обязанности.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержала требования и доводы апелляционной жалобы.

Антимонопольным органом заявлено ходатайство о направлении запроса в Конституционный Суд РФ о проверке соответствия части 6 статьи 205 АПК РФ статье 10 Конституции РФ в части допущения при проверке соблюдения порядка составления протокола об административном правонарушении установление такого порядка судом.

Суд апелляционной инстанции не усматривает неопределенности в вопросе соответствия процессуальной нормы, предусмотренной частью 6 статьи 205 АПК РФ, определяющей предмет судебной проверки по делам о привлечении к административной ответственности, Конституции РФ, находит ее подлежащей применению в рассматриваемом споре, в связи с чем отклоняет ходатайство антимонопольного органа.

Заинтересованное лицо по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на существенное нарушение процедуры привлечения к административной ответственности, защиту прав и интересов которого осуществляли уполномоченные законным представителем общества лица, в силу чего протокол об административном правонарушении не может служить основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Представитель общества в суде апелляционной инстанции поддержала требования и доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст.266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции изменению не подлежит.

Из материалов дела следует, что на основании обращения прокурора г.Красноуральска в интересах неопределенного круга лиц к ОАО "Свердловэнергосбыт" о признании действий незаконными, Красноуральским городским судом 03.12.09 принято решение о признании действий ОАО "Свердловэнергосбыт" по отключению электроэнергии очистным сооружениям городского округа Красноуральск 09.11.09 незаконными и обязании ОАО "Свердловэнергосбыт" не производить ограничение потребления электрической энергии очистных сооружений города Красноуральска ниже уровня аварийной и технологической брони.

Руководствуясь указанным решением, УФАС по Свердловской области обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении ОАО "Свердловэнергосбыт" к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности события административного правонарушения, нарушения процессуального порядка привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами суда.

Статьей 23.48 КоАП РФ предусмотрено, что федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 9.15, 14.3, 14.6 (за исключением правонарушений в сфере государственного регулирования тарифов), частями 1 и 2 статьи 14.8, статьей 14.9, статьями 14.31-14.33, частями 2.1-2.6 статьи 19.5, статьей 19.8 (в пределах своих полномочий) настоящего Кодекса.

Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Абзацем третьим части 3 ст. 23.1 КоАП РФ закреплено положение о том, что судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 6.14, 7.24, 9.4, 9.5, 9.5.1, 14.1, 14.10-14.14, частями 1 и 2 статьи 14.16, частями 1, 3 и 4 статьи 14.17, статьями 14.18, 14.23, 14.27, 14.31-14.33, 14.36, частью 1 статьи 15.10, частями 2 и 2.1 статьи 17.14, частью 6 статьи 19.5, частями 1 и 2 статьи 19.19 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

При этом необходимо отметить, что дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями, указанными в ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ (в том числе и правонарушения, ответственность за которые предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ) настоящего Кодекса, рассматриваются судьями в случаях, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье.

Кроме того, п. 9.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что при определении подведомственности дел о привлечении к административной ответственности арбитражным судам следует учитывать, что положения абзаца третьего части 3 статьи 23.1 КоАП РФ применяются с учетом положений частей 1 и 2 указанной статьи.

Рассмотрение дел о привлечении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к административной ответственности за совершение правонарушений, которые предусмотрены статьями (частями статей), перечисленными одновременно в части 2 и абзаце третьем части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, осуществляется административными органами, если они не передали такие дела на рассмотрение в арбитражный суд, или арбитражным судом, если ему соответствующие дела административными органами переданы.

При этом административные органы при рассмотрении указанных дел не вправе назначать те виды наказаний, назначение которых отнесено к исключительной компетенции судей. В случае если административный орган посчитает необходимым обсудить вопрос о применении такого наказания, дело передается для рассмотрения в арбитражный суд.

Согласно ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

В силу ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Частью 5 ст. 39 данного Закона установлено, что если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц. К числу таких действий положениями названной статьи отнесены, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, в соответствии с диспозицией статьи 14.31 КоАП РФ, предметом доказывания по делу является: наличие у лица, привлекаемого к административной ответственности, статуса субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке; совершение указанным лицом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 22 федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" к функциям антимонопольного органа отнесено выявление нарушений антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения. В соответствии с указанной функцией антимонопольный орган в соответствии со ст. 23 ФЗ "О защите конкуренции" осуществляет полномочия по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, выдаче в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

Возбуждение дела об административном правонарушении осуществляется в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, следовательно, административное дело не может быть возбуждено, если не было возбуждено и рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанный вывод подтверждается статьей 41 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в соответствии с которой по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу.

В силу ст. 49 Закона о защите конкуренции при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства комиссия оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

Следовательно, дата вынесения комиссией УФАС по Свердловской области решения является датой обнаружения события административного правонарушения.

Данный вывод подтверждается также внесением в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях пункта 6 ст. 4.5, согласно которому срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Оценка действий хозяйствующего субъекта на предмет соответствия (несоответствия) антимонопольному законодательству и определение норм антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенных в результате осуществления хозяйствующим субъектом действий (бездействия), относится к компетенции антимонопольного органа. Арбитражный суд такой компетенцией не обладает, поскольку именно комиссия антимонопольного органа принимает решение о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации. В материалах рассматриваемого Арбитражным судом дела N А60-16579/2010-С9 отсутствуют доказательства рассмотрения антимонопольным органом в предусмотренном ФЗ "О защите конкуренции" порядке действий ОАО "Свердловэнергосбыт" по введению ограничения энергоснабжения объектов МУП "Бытовой сервис" на предмет их соответствия (несоответствия) антимонопольному законодательству и на предмет определения норм антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенных в результате осуществления хозяйствующим субъектом указанных действий.

Такого решения антимонопольный орган в материалы дела не представил. Решение Красноуральского городского суда не содержит выводов о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности. Частью 2 ст. 206 АПК РФ предусмотрено, что по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что антимонопольным органом в установленном порядке не доказано наличие события административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.31 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства являются основанием для отказа в привлечении к административной ответственности.

Кроме того, суд первой инстанции правильно отметил, что управлением допущены процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении.

В силу ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения, за исключением специально предусмотренных законом случаев, составляется протокол.

Данная норма, регламентирующая порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляет ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе, указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются.

Протокол об административном правонарушении служит необходимым основанием для привлечения правонарушителя к административной ответственности и является основным процессуальным документом, которым фиксируется факт административного правонарушения.

В силу пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии с ч.2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с данным Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника (ст.25.5. КоАП РФ). Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. Представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Из протокола от 26.04.2010 г. по делу об административном правонарушении, представленном в материалы дела, следует, что законный представитель ОАО "Свердловэнергосбыт", надлежащим образом извещенный о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, для составления протокола не явился.

Однако из материалов дела следует, что прибывшая в качестве защитника для составления протокола 26.04.2010 г. в 9 часов 30 минут представитель ОАО "Свердловэнергосбыт" Максимова А.А., имевшая доверенность, фактически не была допущена управлением в качестве такового для составления протокола.

Фактически защитник не был допущен для составления протокола ввиду того, что процедура составления протокола в момент присутствия защитника не была начата должностным лицом в 9 часов 30 минут (момент явки защитника), в связи с чем у защитника отсутствовала возможность ознакомиться с его содержанием и выразить замечания по его тексту. Защитнику в нарушение требований КоАП РФ было предложено ознакомиться с неким "проектом" протокола, который протоколом по делу об административном правонарушении не является.

Факт ознакомления защитника общества с проектом протокола об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ, не содержащего указания на дату его составления, не свидетельствует о соблюдении административным органом процессуальных требований КоАП РФ. Протокол об административном правонарушении и его проект не идентичны по своему содержанию. Кроме того, действующим законодательством не предусмотрено составление проекта протокола об административном правонарушении как процессуального документа административного органа. Извещение общества о составлении протокола на конкретное время свидетельствует о том, что он должен быть составлен в назначенное время, лицу, явившемуся на его составление, должны быть разъяснены права и обязанности, дана возможность ознакомиться с материалами административного дела, высказать свои объяснения, возражения, заявить ходатайства, представлять доказательства и участвовать в их исследовании.

Требованием КоАП РФ является составление протокола непосредственно в присутствии законного представителя либо защитника, выступающего по доверенности законного представителя, лица, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении, в полном объеме.

Таким образом, в связи с неявкой законного представителя общества и недопуском защитника протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие представителя ОАО "Свердловэнергосбыт". Данные обстоятельства административным органом не оспариваются, однако, в этом антимонопольный орган не усматривает процессуальное нарушение, что послужило основанием для обжалования судебного акта.

С доводами апеллятора суд апелляционной инстанции согласиться не может, находит их несостоятельными ввиду неверного толкования норм КоАП РФ административным органом с учетом вышеизложенного.

Поскольку административным органом допущены существенные нарушения порядка производства по делу об административном правонарушении, требования антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности не могут быть признаны законными и обоснованными.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции изменению, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 08 июня 2010 года по делу N А60-16579/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Л.Х.Риб Е.Ю.Ясикова