Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2011 г. N 17АП-370/11

г. Пермь

16 февраля 2011 г.

Дело N А60-33619/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 февраля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Васевой Е.Е., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя Открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт" (ОГРН 1056604019757, ИНН 6670082105): Кравцов С.М. (предъявлен паспорт, доверенность 30.12.2010 г..),

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Крашенинников С.С. (предъявлено удостоверение, доверенность от 22.09.2010 г..),

от третьих лиц:

Индивидуального предпринимателя Жидко Валерия Федоровича (ОГРНИП 304662532300058, ИНН 662500413519): не явились,

Закрытого акционерного общества "Горэлектросеть" (ОГРН 1026601507602, ИНН 6625004521): не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 декабря 2010 года

по делу N А60-33619/2010,

принятое судьей Г.В. Морозовой

по заявлению Открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт" (ОГРН 1056604019757, ИНН 6670082105)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

третьи лица: Индивидуальный предприниматель Жидко Валерий Федорович (ОГРНИП 304662532300058, ИНН 662500413519), Закрытое акционерное общество "Горэлектросеть" (ОГРН 1026601507602, ИНН 6625004521)

о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа,

установил:

Открытое акционерное общество "Свердловэнергосбыт" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконными решении и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 25.08.2010 г.. по делу N 44.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 09 декабря 2010 года (резолютивная часть объявлена 08.12.2010 г..) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, общество обратилось апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что в нарушение положений ст. 130 АПК РФ суд первой инстанции не объединил рассматриваемое дело и дело о привлечении общества к административной ответственности (N А60-41299/2010-С9) в одно производство. Указывает, что в 2009 году ИП Жидко В.Ф. не обращался к заявителю с письменным заявлением об изменении расчетов по договору электроснабжения. С указанным заявлением Жидков В.Ф. обратился лишь весной 2010 года. Полагает, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого предписания вышел за рамки своих полномочий, поскольку рассмотрел по сути гражданско-правовой спор. При этом поясняет, что исполнение указанного предписания с 01.05.2010 г.. влечет возврат обществом ИП Жидко В.Ф. денежных средств, уплаченных последним за электроэнергию исходя из согласованного тарифа.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Заинтересованное лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании пояснил, что решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене. Пояснил, что поскольку в суде первой инстанции обществом не было заявлено ходатайство об объединении дел в одно производство, то у суда первой инстанции не возникло обязанности объединять дела в одно производство. Также полагает, что положения основ ценообразования и Закона об энергоснабжении следует применять в совокупности.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что на основании заявления Индивидуального предпринимателя Жидко Валерия Федоровича (далее - ИП Жидко В.Ф.) приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 18.06.2010 г.. N 261 в отношении общества возбуждено дело N 44 по признакам нарушения обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в нарушении установленного порядка ценообразования в связи с отказом применять в расчетах с предпринимателем одноставочного тарифа, дифференцированного по двум зонам суток, начиная с 01.05.2010 г..

Решением комиссии антимонопольного органа от 25.08.2010 г.. по делу N 44 (л.д. 11-13) в действиях общества признан факт нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении порядка ценообразования путем отказа от применения в расчетах с ИП Жидко В.Ф. одноставочного тарифа, дифференцированного по двум зонам суток, по объектам предпринимателя, расположенным в г. Первоуральске: магазин N 3 (пр. Ильича, 11), магазин N 10 (ул. Ватутина, 39), Магазин N 39 (ул. Ленина, 3а), магазин N 72 (ул. Комсомольская, 156), с 01.05.2010 г..

25.08.2010 г.. обществу выдано предписание о прекращении в срок до 20.09.2010 г.. нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем применения в расчетах с ИП Жидко В.Ф. одноставочного тарифа, дифференцированного по двум зонам суток, по объектам предпринимателя, расположенным в г. Первоуральске: магазин N 3 (пр. Ильича, 11), магазин N 10 (ул. Ватутина, 39), магазин N 39 (ул. Ленина, 3а), магазин N 72 (ул. Комсомольская, 156) с 01.05.2010 г..

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа от 25.08.2010 г.. по делу N 44 являются незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных общество требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания заинтересованного лица.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проанализировав нормы материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Закон о защите конкуренции содержит требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Рассматриваемая норма содержит конкретный перечень запрещенных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, каждое из которых представляет собой злоупотребление доминирующим положением, и результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и(или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и(или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Из материалов дела следует и заявителем по существу не оспаривается, что приказом антимонопольного органа N 11 от 05.02.2007 г.. общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35% по состоянию на 01.01.2009 г..

Таким образом, на заявителя распространяются ограничения, установленные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г.. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии с ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 г.. N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты" расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов. Установленные в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации приборы учета используемых энергетических ресурсов должны быть введены в эксплуатацию не позднее месяца, следующего за датой их установки, и их применение должно начаться при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы не позднее первого числа месяца, следующего за месяцем ввода этих приборов учета в эксплуатацию.

Проанализировав указанную норму, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ресурсоснабжающая организация не только осуществляет количественный расчет на основании новых приборов учетов, но и применяет соответствующие тарифы в расчетах, для применения которого предназначен данный прибор учета.

Суд первой инстанции также обоснованно указал в своем решении, что указанная норма по своей сути является обязательной к исполнению ресурсоснабжающей организацией, а не ее правом.

Согласно пункту 58 "Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 г.. N 109, (далее - Основы ценообразования) регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую потребителям, устанавливаются регулирующим органом одновременно в 3 вариантах: одноставочный тариф, включающий в себя полную стоимость 1 киловатт-часа поставляемой электрической энергии и мощности; двухставочный тариф, включающий в себя ставку за 1 киловатт-час электрической энергии и ставку за 1 киловатт установленной генерирующей мощности; одноставочный (двухставочный) тариф, дифференцированный по зонам (часам) суток.

Потребители, в том числе покупающие часть электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, самостоятельно выбирают для проведения расчетов за электрическую энергию (мощность) на розничном рынке один из указанных вариантов тарифа, уведомив об этом организацию, поставляющую ему электрическую энергию (мощность), не менее чем за месяц до вступления в установленном порядке в силу указанных тарифов. При отсутствии такого уведомления расчет за электрическую энергию (мощность), если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон, производится по варианту тарифа, действовавшему в период, предшествующий расчетному. В расчетном периоде регулирования не допускается изменения варианта тарифа, если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон.

Так из материалов дела следует, что между обществом и ИП Жидко В.Ф. 01.06.2005 г.. заключен договор электроснабжения N 2183.

Наличие приборов учета подтверждено составленными и подписанными обеими сторонами Актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности (л.д.46-63).

26.04.2010 г.. ИП Жидко В.Ф. направил в адрес общества письмо N 90 (л.д. 17), согласно которому просит в связи с переходом с однотарифного учета электроэнергии на двухтарифный внести изменения по расчетам в договор купли-продажи электрической энергии N 2183 от 01.06.2005 г..

Письмами от 11.05.2010 г.. N 110 (л.д.18) и от 12.05.2010 г.. N 112 (л.д.19) ИП Жидко В.Ф.дополнительно уведомил общество о замене однотарифных приборов учета на двухтарифные и приеме их 19.04.2010 г.. и 20.04.2010 г.. ЗАО "Горэлектросеть". Приемка приборов учета подтверждается актами на замену приборов коммерческого учета от 19.04.2010 г.. и 20.04.2010 г.. (л.д.75-76).

Письмом N 09-01/4730 от 17.05.2010 г.. общество согласовало применение в расчетах за электроэнергию, поставляемую по договору N 2183 от 01.06.2005 г.. одноставочного тарифа, дифференцированного по двум зонам суток, для одного объекта: ТЦ "Меридиан" - г. Первоуральск, пр. Ильича, д. 16 с 01.05.2010 г..

По иным объектам заявителя, расположенным в г. Первоуральск: магазин N 3 (пр. Ильича, 11), магазин N 10 (ул. Ватутина, 39), Магазин N 39 (ул. Ленина, 3а), магазин N 72 (ул. Комсомольская, 156) общество, со ссылкой на п. 58 Основ ценообразования, в согласовании отказало.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении обществом, занимающим доминирующее положение, положений п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку материалами дела подтверждается ущемление интересов ИП Жидко В.Ф. бездействием общества, выразившемся в отказе в согласовании применения в расчетах за электроэнергию, поставляемую по договору N 2183 от 01.06.2005 г.. одноставочного тарифа, дифференцированного по двум зонам суток.

Соответствующие доводы подателя апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются на основании изложенного.

Доводы жалобы о том, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган превысил предоставленные ему законом полномочия, поскольку, принимая оспариваемое решение, фактически вторгся в гражданско-правовые отношения, судом апелляционной инстанции так же отклоняются, как необоснованные.

Из содержания статей 23, ч. 1 ст. 39, ч. 4 ст. 41, ст. 50 Закона о защите конкуренции следует, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 5 Постановления Пленума от 30.06.2008 г.. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" следует, что антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению к административной ответственности.

Поскольку, как указано выше, отказ в согласовании применения в расчетах за электроэнергию, поставляемую по договору N 2183 от 01.06.2005 г.. одноставочного тарифа, дифференцированного по двум зонам суток, напрямую влияет на расчет стоимости полученной ИП Жидко В.Ф. электроэнергии по заключенному договору N 2183, рассматриваемая ситуация является нарушением антимонопольного законодательства.

Доводы апелляционной жалобы относительно того, что при исполнении предписания антимонопольного органа, общество обязано будет вернуть ИП Жидко В.Ф. денежные средства за полученную электроэнергию с 01.05.2010 г.., судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание, как неосновательные.

На основании изложенного, с учетом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с выводами суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Довод общества о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции отклоняются на основании следующего.

Согласно ч. 2 ст. 130 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции вправе объединить несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения.

Арбитражный суд первой инстанции, установив, что в его производстве имеются несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов, по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения (ч. 2.1 названной статьи).

Суд апелляционной инстанции с учетом характера спора, предмета и оснований возникновения заявленных по делам N А60-33619/2010, А60-41299/2010 требований и состава участвующих в них лиц, приходит к выводу о том, что оснований для объединения указанных дел в одно производство у суда первой инстанции не было. При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что отдельное рассмотрение указанных дел не могло и не привело к возникновению риска принятия противоречащих друг другу судебных актов.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Иные доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные и направленные на переоценку выводов арбитражного суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 декабря 2010 года по делу N А60-33619/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Е.Е. Васева Л.Ю. Щеклеина