Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2011 г. N 17АП-13049/09

17 января 2011 г.

г. Пермь Дело N А60-28277/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2011 года.

постановление в полном объеме изготовлено 17 января 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Романова В.А,

судей Булкиной А.Н,

Нилоговой Т.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Пыленковой Т.А., рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу ЗАО "Режевский механический завод"

на определение Арбитражного суда Свердловской области от 27 октября 2010 года, вынесенное судьями Артепалхиной М.В, Плетневой В.В, Маниным В.Н. в рамках дела N А60-28277/2009 о признании банкротом ОАО "Егоршинский радиозавод" (ОГРН 102660057820, ИНН 6602001316),

в судебном заседании приняли участие:

от должника: Фердинанд М.Б. (пасп., дов. от 23.03.2010),

от ФНС России: Владимирова Н.В. (удост-е, дов. от 14.09.2010),

(иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

установил:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 17.08.2009 в отношении ОАО "Егоршинский радиозавод" (далее - Егоршинский радиозавод, Должник) введено наблюдение, временным управляющим утвержден Берсенев А.А.

Решением арбитражного суда от 22.03.2010 в отношении Должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Берсенев А.А.

ЗАО "Режевский механический завод" (далее - Общество "РМЗ"), являющийся конкурсным кредитором Должника, обратилось в арбитражный суд с жалобой на неправомерные действия арбитражного управляющего Берсенева А.А. по заключению 26.08.2009 договоров N 36-08-2009/АУ (на оказание услуг по обеспечению деятельности арбитражного управляющего в деле о банкротстве) и N 08-2009/АУ (на оказание услуг по проведению анализа финансового состояния должника) на заведомо невыгодных для Должника и его кредиторов условиях, просит признать действия по заключению этих договоров незаконными и отстранить Берсенева А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего Егоршинского радиозавода.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 27.10.2010 (судьи Артепалихина М.В., Плетнева В.В., Манин В.Н.) в удовлетворении жалобы отказано.

Общество "РМЗ", обжалуя определение от 27.10.2010 в апелляционном порядке, просит его отменить в связи с неправильным применением судом норм материального права. Заявитель апелляционной жалобы полагает, что суд первой инстанции не принял во внимание необоснованность привлечения управляющим Берсеневым А.А. для обеспечения своей деятельности лиц с оплатой их услуг за счет должника, поскольку временный управляющий в силу положений п. 5 ст. 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) был обязан самостоятельно провести финансовый анализ положения Должника. По мнению Общества "РМЗ", размер оплаты услуг по договорам N 36-08-2009/АУ и N 08-2009/АУ явно несоразмерен ожидаемому результату, значительно превышает рыночную стоимость подобных услуг.

Конкурсный управляющий Берсенев А.А. в своём письменном отзыве на апелляционную жалобу считает определение суда законным и обоснованным, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Конкурсный управляющий обращает внимание, что Егоршинский завод является крупным предприятием, что и обусловило привлечение лиц для обеспечения деятельности временного управляющего. По мнению управляющего, права Общества "РМЗ" как кредитора не нарушены, так как расходы на привлеченных лиц не превышают лимитов, установленных статьёй 20.7 Закона о банкротстве. Кроме того, жалоба Обществом "РМЗ" подана на основании правовой нормы ст. 145 Закона о банкротстве, допускающей отстранение управляющего лишь за ненадлежащее исполнение обязанностей конкурсного управляющего, тогда как оспариваются действия временного управляющего.

ОАО "Свердловэнергосбыт" в письменном отзыве поддержало позицию, изложенную в апелляционной жалобе Общества "РМЗ".

Федеральная налоговая служба (Управление по Свердловской области) в письменном отзыве также просит обжалуемое определение отменить, поскольку привлечение лица для исполнения финансового анализа не отвечает принципам разумности и обоснованности.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФНС России поддержал доводы апелляционной жалобы Общества "РМЗ".

Представитель конкурсного управляющего Берсенева А.А. просил апелляционный суд отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, считает оплату услуг привлеченным лицам соразмерной объёму услуг. Представитель управляющего дополнительно пояснил, что оба спорных трёхсторонних (с участием Должника) договора были заключены по инициативе временного управляющего, который за счет привлечения Должника к заключению договоров тем самым обеспечил максимальную определённость при оказании услуг и их оплате. Как пояснил представитель управляющего, Берсенев А.А. при выборе конкретных лиц для обеспечения деятельности временного управляющего руководствовался тремя обстоятельствами: 1) оба привлеченных к обеспечению деятельности управляющего юридических лица аккредитованы при Некоммерческом партнерстве "Московская саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих"; 2) оба юридических лица длительное время профессионально и с высоким качеством обеспечивают деятельность арбитражных управляющих; 3) по результатам проведенного Берсеневым А.А. тендера стоимость услуг именно этих предприятий оказалась наименьшей по отношению к предложениям других лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов настоящего дела, определением арбитражного суда от 17.08.2009 в отношении Егоршинского радиозавода введено наблюдение, временным управляющим утвержден Берсенев А.А.

Между Берсеневым А.А. в качестве временного управляющего (заказчик), ЗАО "Триалл" (исполнитель) и Должником заключен договор от 26.08.2010 N 08-2009/АУ на оказание услуг по проведению анализа финансового состояния, согласно которому в целях обеспечения возложенных на Заказчика обязанностей в деле о банкротстве Должника в период процедуры наблюдения Исполнитель обязался по заданию Заказчика оказать в срок до 15.12.2009 услуги по проведению анализа финансового состояния Должника, а также консультировать Заказчика по вопросам подготовки заключения о наличии или отсутствии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства. Со своей стороны Заказчик обязался уплатить за оказанные услуги денежные средства в размере 1.000.000 руб. как лично, так и через Должника. При этом Заказчик возлагает, а Должник принимает на себя обязанность во исполнение ст. 20.7 Закона о банкротстве производить оплату услуг Исполнителя, а Исполнитель соответственно обязуется принимать данное исполнение.

31.01.2010 стороны данного трёхстороннего договора подписали акт выполненных работ, согласно пояснений представителя конкурсного управляющего Береснева А.А. за счет имущества Должника к настоящему времени Исполнителю в счет оплаты услуг по договору перечислено 700.000 руб., оплата оставшихся 300.000 руб. не произведена.

Кроме того, между Берсеневым А.А. в качестве временного управляющего (заказчик), ООО "УралИНКО-Антикризисное управление" (исполнитель) и Должником заключен договор от 26.08.2010 N 26-08-2009/АУ на оказание услуг по обеспечению деятельности арбитражного управляющего в деле о банкротстве, согласно которому в целях обеспечения возложенных на Заказчика обязанностей в деле о банкротстве Должника в период процедуры наблюдения Исполнитель обязался по заданию Заказчика оказать следующие услуги: консультирование при изучении, анализе и обработке документов, отражающих финансовую и хозяйственную деятельность Должника; обработка и анализ первичной документации Должника; юридическое и бухгалтерское консультирование Заказчика по сделкам и решениям Должника; подготовка претензионных и судебных документов для оспаривания сделок и решений; консультирование и подготовка документов для розыска имущества Должника; представление интересов Заказчика во всех организациях, учреждениях, предприятиях в целях получения информации для проведения финансового и имущественного состояния Должника; консультирование Заказчика по вопросам соответствия требований кредиторов к Должнику законодательству, подготовка возражений и отзывов на требования кредиторов; представление интересов Заказчика в арбитражном суде при рассмотрении обоснованности предъявленных к Должнику требований кредиторов и др.

Со своей стороны Заказчик обязался уплатить за оказанные услуги денежные средства в размере 100.000 руб. в месяц как лично, так и через Должника. Заказчик возлагает, а Должник принимает на себя обязанность во исполнение ст. 20.7 Закона о банкротстве производить оплату услуг Исполнителя, а Исполнитель обязуется принимать данное исполнение.

Сторонами данного трёхстороннего договора подписаны акты выполненных по данному договору услуг от 04.09.2009, 30.09.2009, 31.10.2009, 30.11.2009, 31.12.2009. Как пояснил в судебном заседании апелляционного суда представитель конкурсного управляющего Береснева А.А, обязательства по оплате услуг исполнителю выполнены полностью, исполнителю перечислено 500.000 руб. за счет имущества Должника.

Разрешая спор в отношении необходимости заключения указанных договоров и обоснованности произведенных на привлеченных лиц расходов временного управляющего арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что временным управляющим при заключении указанных договоров не превышен лимит расходов, предусмотренный ст. 20.7 Закона о банкротстве. Также суд указал на недоказанность со стороны Общества "РМЗ" недостоверности данных исполненного финансового анализа и наличия в анализе существенных ошибок, а также отсутствие доказательств завышения цены оказанных услуг. Представленные Обществом "РМЗ" распечатки с интернет-сайтов, как отметил суд, таковыми не являются.

Между тем, суд первой инстанции не принял во внимание следующее.

По общему правилу, установленному п. 1 ст. 20.3 Закона о банкротстве, арбитражный управляющий имеет право привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника.

Однако при осуществлении данного права арбитражный управляющий обязан следовать обращенному к нему требованию действовать разумно и добросовестно в интересах должника, кредиторов и общества (п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве), что возможно лишь при обеспечении баланса интересов заинтересованных лиц.

Положения статьи 20.7 Закона о банкротстве, устанавливающие пределы расходов арбитражных управляющих на проведение процедур банкротства, не могут быть истолкованы как безусловно допускающие или даже поощряющие расходование денежных средств Должника арбитражным управляющим. В данной правовой норме разделяется два порядка принятия решения о расходовании средств должника для обеспечения эффективной деятельности арбитражного управляющего. В первом решение о привлечении конкретных лиц для обеспечения своей деятельности принимает сам арбитражный управляющий, во втором такое решение принимает арбитражный суд по обоснованному ходатайству арбитражного управляющего. Соответствующим образом законодатель распределил и бремя доказывания при наличии спора относительно обоснованности расходов на привлеченных лиц. В первом случае обязанность доказывания необоснованности привлечения лиц и размера оплаты их услуг возлагается на лицо, обратившееся в суд с заявлением о признании привлечения таких лиц и (или) размера такой оплаты необоснованными. Во втором случае обоснованность привлечения и размера оплаты должен доказать арбитражный управляющий. В качестве критерия разграничения этих двух порядков и служат предельные значения размера оплаты услуг привлеченных лиц, указанные в пунктах 2-4 ст. 20.7 Закона о банкротстве. Этим правовое значение указанных лимитов оплаты привлеченных лиц исчерпывается.

Поэтому при наличии спора в отношении обоснованности расходования денежных средств Должника на привлеченных лиц доводы о соответствии расходов установленным статьёй 20.7 Закона о банкротстве лимитам не могут служить материальным основанием для отказа в признании расходов необоснованными, равно как и для установления обратного.

При рассмотрении судом вопроса об обоснованности привлечения привлеченного лица следует, исходя из п. 5 ст. 20.7 Закона о банкротстве, учитывать в том числе, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных Законом, насколько велик объём работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику имущества и места его нахождения), возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо, необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего, обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией (п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве").

При рассмотрении обоснованности совершения договора от 26.08.2010 N 26-08-2009/АУ (на оказание услуг по обеспечению деятельности арбитражного управляющего в деле о банкротстве) апелляционный суд исходит из следующих обстоятельств.

Из отчета временного управляющего (т. 3 л.д. 2-6) и иных материалов настоящего дела очевидно, что в ходе наблюдения в порядке ст. 71 Закона о банкротстве было заявлено 48 требований кредиторов. Кроме того, временным управляющим выполнялись иные обязанности, предусмотренные законодательством о банкротстве, в частности, по анализу финансового состояния Должника.

Каких-либо доказательств отсутствия необходимости совершения договора от 26.08.2010 N 26-08-2009/АУ (на оказание услуг по обеспечению деятельности арбитражного управляющего в деле о банкротстве) или необоснованности размера оплаты услуг лиц, привлеченных управляющим по данному договору, со стороны Общества "РМЗ" и иных кредиторов ни суду первой инстанции, ни апелляционному суду не представлено.

В ходе наблюдения временный управляющий, с одной стороны, обязан в целях соблюдения баланса интересов лиц, участвующих в деле, проверить обоснованность заявленных требований кредиторов, с другой стороны, временный управляющий с той же целью сохранения баланса должен сохранять свою независимость по отношению к Должнику и потому использование юридической службы последнего для временного управляющего в этот период затруднительно или даже невозможно.

С учетом значительного количества предъявленных в суд требований конкурсных кредиторов, а также необходимости проведения финансового анализа при том, что Обществом "РМЗ" не доказана необоснованность совершения договора от 26.08.2010 N 26-08-2009/АУ (на оказание услуг по обеспечению деятельности арбитражного управляющего в деле о банкротстве) или размера оплаты услуг привлеченного по данному договору лица, следует согласиться с выводом суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении заявления Общества "РМЗ" о признании незаконным соответствующих действий управляющего Берсенева А.А.

В отношении правомерности совершения договора от 26.08.2010 N 08-2009/АУ (на оказание услуг по проведению анализа финансового состояния) апелляционный суд полагает существенными следующие обстоятельства.

Егоршинский радиозавод является относительно крупным действующим промышленным предприятием, чьи активы на дату введения наблюдения должны быть приняты в сумме 826.428 тыс. руб., что следует из вступившего в законную силу определения суда от 13.04.2009 по настоящему делу.

Управляющий Берсенев А.А. мотивирует необходимость заключения двух оспариваемых договоров масштабностью предприятия, в отношении которого введено наблюдение. По мнению апелляционного суда, привлечение временным управляющим лиц для обеспечения своей деятельности может быть обусловлено не столько количественными показателями деятельности того или иного предприятия (так как при надлежащей организации дел компетентному управленцу не должно составить труда получить необходимую информацию), сколько запущенностью документооборота, отсутствием на предприятии необходимых кадровых и организационных ресурсов, нежеланием руководства предприятия-должника предоставлять временному управляющему сведения о состоянии предприятия. В последнем случае временный управляющий вынужден анализировать положение предприятия посредством истребования множества документов и сведений от внешних по отношению к должнику лиц, принимать меры к частичному восстановлению бухгалтерских документов и преодолению сопротивления руководства должника.

Между тем, Береснев А.А. заключил спорный договор 26.08.2010, то есть спустя неделю после его утверждения в качестве временного управляющего и без ознакомления с фактическим положением дел на предприятии-Должнике.

Арбитражный управляющий в силу п. 1 ст. 20.3 Закона о банкротстве вправе запрашивать необходимые сведения о должнике, принадлежащем ему имуществе, в том числе имущественных правах, и об обязательствах должника у физических лиц, государственных органов и органов местного самоуправления. В соответствии с п. 2 ст. 66 Закона о банкротстве органы управления должника обязаны предоставлять временному управляющему по его требованию любую информацию, касающуюся деятельности должника.

Из материалов настоящего дела очевидно, что на протяжении всей процедуры наблюдения Должник осуществлял обычную для него хозяйственную деятельность, в его штате находились и действовали многочисленные организационные структуры, обеспечивающие подготовку и представление различной информации статистического и финансово-экономического характера: экономический отдел (11 чел.), команда по правовым вопросам (3 чел.), продуктовая команда "Закупки" (16 чел.), отдел бухгалтерского учета и отчетности (17 чел.), команда по управлению документацией (15 чел.) и др. (т. 4 л.д. 33-34). Финансово-экономическое положение Должника являлось предметом исследования в ходе регулярно осуществлявшегося внешнего аудита, что подтверждается, в частности, письменной информацией аудитора по результатам проведения аудита финансовой (бухгалтерской) отчетности ОАО "Егоршинский радиозавод" за 2007 - первое полугодие 2009 г. (т. 6 л.д. 4-83). Результаты данного аудита уже были использованы в качестве доказательств при вынесении судом первой инстанции вступившего в законную силу определения от 13.04.2010.

Каких-либо доказательств того, что временный управляющий в ходе наблюдения сталкивался с каким-либо противодействием со стороны Должника не имеется. Подписание Должником по инициативе временного управляющего спорных договоров ещё раз подтверждает наличие со стороны Должника доброй воли к сотрудничеству с временным управляющим.

Следует обратить внимание на то, что наряду с договором на выполнение финансового анализа временным управляющим был заключен и договор на оказание услуг по обеспечению деятельности арбитражного управляющего. В предмет последнего договора входит консультирование управляющего при изучении, анализе и обработке документов, отражающих финансовую и хозяйственную деятельность Должника; обработка и анализ первичной документации Должника; юридическое и бухгалтерское консультирование Заказчика по сделкам и решениям Должника.

Следовательно, временный управляющий, в силу п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве обязанный по общему правилу самостоятельно исполнить финансовый анализ, располагал также и возможностью получить необходимые консультации при возникновении затруднений в выполнении анализа или сомнений в достоверности или правильности тех или иных представленных Должником документов или сведений.

Таким образом, в распоряжении временного управляющего Берсенева А.А. наличествовали как правовые, так и организационные ресурсы для надлежащего осуществления финансово-экономического состояния Должника. Более того, в его распоряжении находилось заключение внешнего аудита, завершившегося непосредственно перед введением наблюдения. В таких условиях деятельность временного управляющего по осуществлению финансового анализа Должника, несмотря на масштабность Егоршинского радиозавода как предприятия, сводилась по существу к совершению ряда организационно-распорядительных действий, направленных на получение от Должника необходимой для анализа информации с её документальным обоснованием, и последующего собственно анализа этой информации в соответствии с алгоритмом, заданным постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367.

В ходе наблюдения временный управляющий осуществляет обобщенный анализ финансово-хозяйственной деятельности должника и потому обязан концентрироваться на самых существенных аспектах такой деятельности, имеющих значение для принятия конкурсными кредиторами решений, отнесенных к компетенции первого собрания кредиторов. Глубина и детализация анализа должны быть обусловлены именно этой задачей.

Выполнение финансового анализа временным управляющим не должно вести к убыткам для должника и его кредиторов.

При изложенных обстоятельствах, по мнению апелляционного суда, значительный объём активов и оборотов Должника не имеет существенного значения, поскольку при наличии должной организации, истребования необходимой информации и правильной её группировке собственно анализ финансового состояния Должника, а именно расчет и анализ соответствующих коэффициентов, анализ внешних и внутренних условий его деятельности, активов и пассивов не должен представлять затруднений для арбитражного управляющего, соответствующий профессиональный уровень которого и, соответственно, способность выполнить анализ, презюмируются.

В соответствии с Единой программой подготовки арбитражных управляющих, утвержденной приказом Росгистрации от 11.02.2005 N 12, арбитражный управляющий должен обладать комплексными знаниями, включающими познания в области гражданского, налогового, трудового и уголовного права, гражданского, арбитражного и уголовного процесса, бухгалтерского учета и финансового анализа, оценочной деятельности и менеджмента, для осуществления деятельности в качестве арбитражного управляющего.

О том, что финансовый анализ Егоршинского радиозавода не представлял существенных проблем, свидетельствует и само содержание подписанного управляющим документа, именованного "Анализ финансового состояния ОАО "Егоршинский радиозавод", объёмом 69 страниц (т. 4 л.д. 1-69).

Исследуя обстоятельства совершения и исполнения договора от 26.08.2010 N 08-2009/АУ на оказание услуг по проведению анализа финансового состояния, апелляционный суд принимает во внимание несоответствие размера оплаты услуг по договору от 26.08.2010 N 08-2009/АУ сложившимся на рынке соответствующих услуг.

Арбитражный суд первой инстанции в нарушение п. 7 ст. 71 АПК РФ не мотивировал отказ признать полученные Обществом "РМЗ" из сети интернет сведения в качестве доказательств. Между тем, в силу п. 1 ст. 75 АПК РФ данные сведения могут быть приняты в качестве письменных доказательств в случае установления их достоверности.

В материалы дела Обществом "РМЗ" представлены полученные с интернет-ресурсов www.is-zakupki.ru и www.i-tenders.ru сведения об условиях конкурсов на право заключения договора услуг по проведению аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности. Эти интернет-ресурсы представляет собой информационные системы государственных и коммерческих закупок. При анализе представленных в дело сведений очевидно, что стоимость проведения обязательного ежегодного аудита финансовой (бухгалтерской) отчетности составляет от 45.000 руб. до 600.000 руб., в среднем по девяти закупкам - 175 тыс. руб. (т. 9 л.д. 176-177). Стоимость такого аудита по итогам 2010 года для Госкорпорации "Ростехнологии", объединяющей военно-промышленные кластеры в различных отраслях промышленности, установлена в размере 1.059 тыс. руб. (т. 9 л.д. 175). Однако, в силу различной значимости и объёмов хозяйственной деятельности стоимость аудита для данной корпорации не может быть принята для сравнения с определенной договором от 26.08.2010 N 08-2009/АУ стоимостью финансового анализа.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При представлении Обществом "РМЗ" указанных выше доказательств существенного завышения стоимости услуг по финансовому анализу в сравнении со стоимостью близких по своему характеру аудиторских услуг, временный управляющий в силу ст. 65 АПК РФ был обязан представить доказательства, которые могли бы подтвердить обоснованность согласованной им стоимости услуг в 1.000.000 руб.

Однако, такие доказательства управляющим Берсеневым А.А. в нарушение требований ст. 65 АПК РФ ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлены. Пояснения представителя управляющего в апелляционном суде о проведении Берсеневым А.А. некоего тендера на выявление оптимальной цены услуг по финансовому анализу какими-либо доказательствами также не подтверждены. Представитель пояснил апелляционному суд, что он не может представить такие доказательства.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает, что размер оплаты привлеченного лица, установленный договором от 26.08.2010 N 08-2009/АУ, является необоснованным.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что временный управляющий Берсенев А.А. должен был самостоятельно исполнить финансовый анализ состояния Должника и с учетом наличия у Должника необходимого персонала, а также заключения договора от 26.08.2010 N 08-2009/АУ (на оказание услуг по проведению анализа финансового состояния) располагал для этого всеми необходимыми ресурсами. Объективной необходимости для привлечения постороннего лица и заключения с ним договора с целью выполнения финансового анализа не имелось. Тем не менее, такой договор временным управляющим заключен, и Должник частично оплатил принятые временным управляющим услуги привлеченного лица.

Следует отметить, что, как следует из пояснения представителя конкурсного управляющего Берсенева А.А. в заседании апелляционного суда, инициатором совершения трёхстороннего договора от 26.08.2010 N 08-2009/АУ (на оказание услуг по проведению анализа финансового состояния) являлся Берсенев А.А, он же выбрал исполнителя услуг применительно к данному договору и согласовал отраженную в договоре стоимость услуг привлеченного лица, которая, как установлено выше, является необоснованной.

В этой связи заключение временным управляющим договора от 26.08.2010 N 08-2009/АУ на оказание услуг по проведению анализа финансового состояния нельзя признать обоснованным. Действия временного управляющего по инициированию и совершению этого договора не соответствуют требованиям разумности и добросовестности (п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве), и, следовательно, являются незаконными.

Выводы суда первой инстанции в этой части не соответствуют обстоятельствам настоящего дела, что согласно п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены обжалуемого судебного акта в данной части.

Вышеописанные действия Берсенева А.А. являют собой ненадлежащее исполнение обязанностей временного управляющего, могли причинить и фактически причинили убытки кредиторам и должнику, поскольку повлекли за собой уменьшение конкурсной массы на сумму денежных средств, выплаченных необоснованно привлеченному лицу, и в соответствующей части уменьшили объём имущества Должника, за счет которого могли быть удовлетворены требования кредиторов, в том числе и Общества "РМЗ".

Данные обстоятельства в соответствии с п. 3 ст. 65 Закона о банкротстве могли бы служить основаниями для отстранения Берсенева А.А. от исполнения обязательств временного управляющего. Однако, незаконность действий временного управляющего Берсенева А.А. не даёт оснований для отстранения Берсенева А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего того же Должника, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен от исполнения своих обязанностей только при их неисполнении в ходе конкурсного производства.

Руководствуясь статьями 176, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Свердловской области от 27 октября 2010 года по делу N А60-28277/2009 отменить в части отказа в признании незаконными действий временного управляющего Берсенева Андрея Александровича по заключению договора от 26.08.2009 N 08-2009/АУ на оказание услуг по проведению анализа финансового состояния.

Признать незаконными действия временного управляющего ОАО "Егоршинский радиозавод" Берсенева Андрея Александровича по заключению договора от 26.08.2009 N 08-2009/АУ на оказание услуг по проведению анализа финансового состояния.

В остальной части определение Арбитражного суда Свердловской области от 27 октября 2010 года оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

В.А. Романов

Судьи

А.Н. Булкина Т.С. Нилогова