Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2011 г. N 13АП-13338/11

г. Санкт-Петербург

19 сентября 2011 г.

Дело N А42-2362/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М. Л. Згурской

судей И. А. Дмитриевой, С. И. Несмияна

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания А. А. Криволаповым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-13338/2011) Межрайонной ИФНС России N 5 по Мурманской области

на решение Арбитражного суда Мурманской области от 10.06.2011 по делу N А42-2362/2011 (судья Е. В. Галко), принятое

по заявлению ООО "ГНОМ"

к Межрайонной ИФНС России N 5 по Мурманской области

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: не явился (извещен)

от ответчика: Копманис А. А. (доверенность от 03.02.2011 N 14/16)

Патракова Ю. П. (доверенность от 12.01.2011 N 14/8

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ГНОМ" (ОГРН 1025100676413, место нахождения: Мурманская область, г.Оленегорск, ул.Парковая, д.7; далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Мурманской области (место нахождения: Мурманская область, г.Оленегорск, ул.Строительная, д.55; далее - Инспекция, налоговый орган) от 18.02.2011 N 47.

Решением суда от 10.06.2011 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Инспекция просит решение суда от 10.06.2011 отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права - положений статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), статей 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Представитель Общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции не явился. Апелляционная инстанция считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие заявителя, поскольку он извещен надлежащим образом, а материалы дела и характер спора позволяют рассмотреть дело без его участия в соответствии с пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 266 АПК РФ.

Обществом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители Инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), единого социального налога (далее - ЕСН), налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 и налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2008 по 30.09.2010, о чем составлен акт от 06.12.2010 N 48.

Рассмотрев возражения заявителя на акт проверки, Инспекция 12.01.2011 вынесла решение N 3 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля налоговый орган вынес решение от 18.02.2011 N 47 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 и статьей 119 НК РФ, в общей сумме 15 329 руб. Указанным решением заявителю начислены налог на прибыль, НДС и ЕСН в общей сумме 60 506 руб. и пени в общей сумме 12 658 руб. 55 коп.

Решение налогового органа от 18.02.2011 N 47 обжаловано заявителем в Управление Федеральной налоговой службы по Мурманской области (далее - Управление).

Решением от 31.03.2011 N 181 Управление оставило решение Инспекции без изменения и утвердило его.

Не согласившись с законностью вступившего в законную силу решения Инспекции, Общество обратилось с заявлением в суд.

Судом установлено, что в проверяемом периоде Общество осуществляло деятельность по реализации товаров через объекты розничной торговли - магазины "Гном" и "Белоснежка", расположенные в г. Оленегорск на ул.Парковая, 7 и ул. Строительная, 10/2, применяя систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности

Реализация товаров трем юридическим лицам (ООО "Вист", ООО "Оленегорскводоканал" и ООО "БаренцРегион") с применением безналичной формы расчетов квалифицирована налоговым органом как оптовая торговля, что явилось основанием для начисления налогов с выручки, полученной от указанных организаций, по общей системе налогообложения.

Признавая решение Инспекции недействительным, суд пришел к выводу о том, что доказательства, положенные налоговым органом в обоснование довода об осуществлении заявителем оптовой торговли, получены налоговым органом с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации и не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу.

Инспекция, возражая против указанного вывод суда, ссылается на то, что доказательства, которые послужили основанием для вынесения оспариваемого решения, были получены налоговым органом в ходе предпроверочного анализа деятельности Общества.

Данные действия, по мнению Инспекции, соответствуют положениям пункта 2 статьи 93.1 НК РФ, а также пункту 4 статьи 101 НК РФ, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных и выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Приказом Федеральной налоговой службы от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ утверждена Концепция системы планирования выездных налоговых проверок, которая предполагает точечный отбор кандидатов для таких проверок на основе тщательного предпроверочного анализа финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика с обязательной оценкой информации из внешних и оперативных источников (регистрационные, надзорные, правоохранительные органы, банки, контрагенты и сотрудники налогоплательщика, интернет, СМИ и т.д.).

Инспекция указывает, что статьи 87 и 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах Инспекция считает, что документы, запрошенные налоговым органом у контрагентов Общества до начала налоговой проверки, которые в совокупности с другими документами подтверждают достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и оспариваемом решении, должны быть приняты и оценены судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ.

Апелляционная инстанция не может согласиться с доводами налогового органа и считает, что суд, признавая недопустимыми доказательства, собранные налоговым органом до проведения проверки путем направления контрагентам Общества требований о представлении документов, обоснованно исходил из следующего.

Из содержания статьи 68 АПК РФ следует, что допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В данном случае, в качестве доказательств совершения налогового правонарушения налоговым органом приняты доказательства, полученные Инспекцией до назначения в отношении Общества выездной налоговой проверки.

Судом первой инстанции установлено, что:

- в ответ на требование Инспекции от 15.06.2010 ООО "Вист" с сопроводительным письмом от 23.06.2010 представило в Инспекцию счета, товарные накладные, платежные поручения, свидетельствующие о приобретении у Общества товаров в 2008 - 2009 годах;

- в ответ на требование Инспекции от 25.08.2010 письмом от 02.09.2010 ООО "Вист" сообщило, что материалы, закупленные у заявителя, использовались для выполнения строительно-монтажных работ по договорам подряда; договоры с ООО "Гном" не заключались, поскольку производились разовые закупки материалов;

- в ответ на требование Инспекции от 25.08.2010 ООО "Оленегорскводоканал" с сопроводительным письмом от 02.09.2010 представило в Инспекцию счета, товарные накладные, свидетельствующие о приобретении у Общества товаров в 2008 - 2009 годах, а также сообщило, что материалы, закупленные у заявителя, использовались для выполнения строительно-монтажных работ по договорам подряда; договоры с ООО "Гном" не заключались, поскольку производились разовые закупки материалов.

Вышеуказанные требования были направлены Инспекцией в адрес ООО "Вист" и ООО "Оленегорскводоканал" до проведения в отношении Общества выездной налоговой проверки, которая начата налоговым органом 30.09.2010.

Суд правильно указал, что истребованные до назначения в отношении Общества выездной налоговой проверки документы получены налоговым органом с нарушением положений статьи 93.1 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно пункту 2 статьи 93.1 НК РФ в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

Пунктом 3 статьи 93.1 НК РФ предусмотрено, что в поручении об истребовании документов указывается, при проведении какого мероприятия налогового контроля возникла необходимость в представлении документов (информации), а при истребовании информации относительно конкретной сделки указываются также сведения, позволяющие идентифицировать эту сделку.

Обоснованным является вывод суда о том, что из содержания данных положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что требование о представлении документов, касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика, может быть направлено только в рамках проведения налоговой проверки (в данном случае выездной).

Вне рамок налоговой проверки может быть истребована только информация о конкретной сделке, сведения о которой должны содержаться в поручении и требовании.

Нормы Налогового кодекса Российской Федерации не предоставляют налоговым органам право истребовать у контрагентов налогоплательщика документы и информацию в рамках предпроверочного анализа финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, в отсутствие оснований, установленных пунктами 1, 2 статьи 93.1 НК РФ.

При таких обстоятельствах суд правильно указал на то, что первичные учетные документы и письма, подтверждающие наличие финансово-хозяйственных отношений общества с ООО "Вист" и ООО "Оленегорскводоканал", получены Инспекцией с нарушением положений Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем, в соответствии с пунктом 3 статьи 64, статьями 68 и 71 АПК РФ не могут быть приняты в качестве доказательств по делу.

В период проведения проверки по требованиям Инспекции от 19.01.2011 с сопроводительными письмами от 26.01.2011 N 1 и от 26.01.2011 N 18 ООО "Вист" и ООО "Оленегорскводоканал" соответственно направили в налоговый орган анализ счета 60.2 и карточки счетов 60.2, 10.2, сообщив, что приобретенные у ООО "ГНОМ" материалы были использованы для выполнения работ, оказания услуг.

Оценив указанные письма и приложенные к ним карточки счетов, суд сделал правильный вывод о том, что они не являются документами, подтверждающими совершение хозяйственной операции и не подтверждают факт использования покупателями товаров в предпринимательской деятельности.

Пунктом 1 статьи 65 и пунктом 5 статьи 200 АПК РФ именно на налоговый орган возложена обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия.

Учитывая, что допустимых доказательств приобретения ООО "Вист" и ООО "Оленегорскводоканал" через принадлежащие Обществу магазины строительных материалов в целях осуществления указанными организациями предпринимательской деятельности налоговым органом не представлено, основания для начисления налогов по операциям реализации товара данным организациям по общеустановленной системе налогообложения у Инспекции отсутствовали.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция считает не соответствующим положениям статьи 347.27 НК РФ вывод суда о том, что деятельность ООО "Гном" обладает признаками розничной торговли.

По мнению подателя жалобы, исходя из анализа представленных ООО "Вист", ООО "Оленегорскводоканал" и ООО "БаренцРегион" документов, между Обществом и данными организациями сложились отношения, представляющие собой разовые сделки купли-продажи в сфере оптовой торговли.

Помимо вышеперечисленных документов о приобретении стройматериалов ООО "Вист", ООО "Оленегорскводоканал", Инспекцией представлено письмо ООО "БаренцРегион" от 28.01.2011 N 04, в котором организация в ответ на требование налогового органа от 19.01.2011 сообщила, что материалы (фанера) были использованы для строительных работ, приложив акт на списание материалов от 31.10.2008, в котором в графе "Назначение использования" напротив наименования приобретенного у заявителя материала (фанеры) стоит знак "Z". Также ООО "БаренцРегион" представлена копия товарной накладной от 29.09.2008 N 53 на приобретение фанеры (7 листов) на сумму 6 412 руб.

Апелляционная инстанция не может согласиться с данным доводом Инспекции и считает, что при вынесении решения суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.

В статье 346.27 НК РФ дано понятие "розничная торговля", применяемое для целей исчисления единого налога, уплачиваемого в соответствии с нормами главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности". Так, розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Это означает, что розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации считается продажа товаров по договорам розничной купли-продажи независимо от формы расчетов. Кроме того, к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, кто является покупателем - физическое или юридическое лицо.

По положениям статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Договор розничной купли-продажи в силу пункта 2 статьи 492 ГК РФ является публичным договором.

В статье 506 ГК РФ содержится определение договора поставки, согласно которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Следовательно, критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей обложения ЕНВД, является цель дальнейшего использования приобретенных покупателем товаров. При розничной торговле покупатель приобретает товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Вместе с тем, независимо от цели использования товара покупателем, отношения по приобретению товара у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, в любом случае регулируются нормами о розничной купле-продаже (абзац пункт 5 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18).

Судом установлено, что приобретенный ООО "Вист", ООО "Оленегорскводоканал" и ООО "БаренцРегион" в магазинах Общества товар был размещен на прилавках магазина и предназначался для продажи неопределенному кругу лиц; ассортимент и цена товаров, реализованных за наличный расчет и по безналичному расчету, являлись идентичными.

Закупка товара ООО "БаренцРегион" была разовая - 7 листов фанеры на сумму 6 412 руб.

Исследовав доводы Общества и Инспекции, правильно применив положения статей 346.26, 346.27 НК РФ, статей 426, 492, 506, ГОСТ Р 51503-99 "Торговля. Термины и определения", суд обоснованно не установил в деятельности Общества признаков оптовой торговли и сделал вывод о незаконности решения Инспекции.

При вынесении решения судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм процессуального права при вынесении решения судом не допущено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 269 пункт 1, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 10.06.2011 по делу N А42-2362/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

М.Л. Згурская

Судьи

И.А. Дмитриева С.И. Несмиян