Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2011 г. N 19АП-4240/11

16 сентября 2011 г.

Дело N А48-1497/2011

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 9 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 сентября 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Семенюта Е.А.,

Сергуткиной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от Федерального государственного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства": представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от закрытого акционерного общества "Трансресурс": представитель не явился, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 30.06.2011 по делу N А48-1497/2011 (судья Володин А.В.) по заявлению Федерального государственного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1025700789047, ИНН 5752000133) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207) о признании недействительным (незаконным) решения от 14.03.2011 по делу N 041-10/03Гзж,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области о признании недействительным (незаконным) решения от 14.03.2011 по делу N 041-10/03Гзж.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: закрытого акционерного общества "Трансресурс".

Решением суда от 30.06.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что жалоба на действия Единой комиссии ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" Комиссией Управления по контролю в сфере размещения заказов была рассмотрена в соответствии с требованиями законодательства. Требования частей 1 и 3 ст. 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ при рассмотрении жалобы соблюдены. В силу того, что ЗАО "Трансресурс" обжалует не Решение комиссии, а порядок рассмотрения жалобы, в связи с чем, указанное заявление не может быть принято к рассмотрению и порядок рассмотрения жалобы не нарушен.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, Государственным заказчиком - ФГУ Упрдор Москва-Харьков на электронной торговой площадке http://www.etpmicex.ru 26.01.2011 были размещены: извещения о проведении открытого аукциона на выполнение работ по ремонту виадука через суходол на км 25+ 114 автодороги А-142 "Тросна-Калиновка" в Курской области в электронной форме и документация об аукционе.

Для участия в открытом аукционе было подано четыре заявки:

1 участник - не установлен,

2 участник - Общество с ограниченной ответственностью "Мостостройинвест",

3 участник - Общество с ограниченной ответственностью "ДельтаСтрой" ,

4 участник - Закрытое акционерное общество "Трансресурс".

Результаты рассмотрения аукционной комиссией ФГУ Упрдор Москва-Харьков, первой части заявок четырех участников, зафиксированы в протоколе от 15.02.2011, согласно которому принято решение допустить к участию в аукционе и признать участником аукциона участника размещения заказа с заявкой N 2 и N 4 (пункт 8.1 протокола) и отказать в допуске к участию в аукционе участникам размещения заказа с заявками N1, N3, (пункт 8.2 протокола).

Данный протокол N 0354100008411000001/1 также был размещен на электронной торговой площадке http://www.etp-micex.ru 15.02.2011.

Результаты голосования членов комиссии по заявкам отражены в приложении N 1 к протоколу.

Относительно заявок 1 и 3, в обоснование не допуска к участию в аукционе указано на то, что первая часть заявок участников размещения заказа не соответствует требованиям подпункта б пункта 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и разделу 1 пункта 1.1 аукционной документации.

Согласно протоколу N 0354100008411000001/2 рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 22.02.2011, комиссия приняла решение о том, что вторая часть заявки на участие в аукционе, представленная участником размещения заказа N 2, принадлежащая Общество с ограниченной ответственностью "Мостостройинвест" соответствует требованиям, установленным заказчиком в документации об аукционе (пункт 8.1), а так же, что вторая часть заявки участие в аукционе, представленная участником размещения заказ а N 4, принадлежащая Закрытого акционерного общества "Трансресурс", соответствует требованиям, установленным заказчиком в документации об аукционе (пункт 8.2).

Пунктом 8.4 протокола победителем признано Закрытое акционерное общество "Трансресурс".

В соответствии с пунктом 8.5 протокола с Закрытым акционерным обществом "Трансресурс" решено заключить государственный контракт с ценой контракта - 63563,980 тыс. руб.

Данный протокол также был размещен на электронной торговой площадке http://www.etp-micex.ru 22.02.2011.

01.03.2011 ООО "ДельтаСтрой", как участник, направивший заявку N 3, но не допущенный к участию в аукционе, направил в Федеральную Антимонопольную службу жалобу на действия заказчика ФГУ Упрдор "Москва-Харьков", выразившиеся в немотивированном отказе в допуске к участию в аукционе.

Указанная жалоба поступила в Федеральную Антимонопольную службу 01.03.2011, в Орловское УФАС России (территориальное отделение) 04.03.2011 (согласно сопроводительному письму от 04.03.2011), в связи с чем в адрес заявителя жалобы - ООО "ДельтаСтрой", заказчика, аукционной комиссии - ФГУ Упрдор Москва- Харьков 05.03.2011 было направлено уведомление N 646/03 о содержании жалобы, а также указано, что рассмотрение жалобы состоится 09.03.2011 в 11 час. 30 мин.

14.03.2011 Комиссия Орловского УФАС России, в присутствии государственного заказчика и представителя подателя жалобы, рассмотрев жалобу ООО "ДельтаСтрой" и объяснения ФГУ Упрдор Москва-Харьков, приняла решение по делу N 041-10/03 ГЗж о нарушении законодательства о размещении заказов, согласно которому:

- Жалоба ООО "ДельтаСтрой" признана частично обоснованной.

- В действиях государственного заказчика, аукционной комиссии ФГУ Упрдор Москва-Харьков при размещении заказа способом открытого аукциона в электронной форме имеются нарушения части 6 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

- В связи с тем, что Заказчиком по результатам размещения заказа заключен государственный контракт, обязательное для исполнение предписание не выдавать.

- Передать соответствующему должностному лицу управления материалы по результатам рассмотрения жалобы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административных правонарушениях по выявленным признакам административных правонарушений.

Орловский УФАС России принял указанное решение в связи с тем, что установил отсутствие в протоколе рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме положений заявки на участие в открытом аукционе, которые не соответствуют требования документации об открытом аукционе, что нарушает положения части 6 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

Считая, вышеуказанное решение недействительным, Федеральное государственное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" обратилось в Арбитражный суд Орловской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что Управлением Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области допущены существенные нарушения процедуры вынесения оспариваемого решения от 14.03.2011 по делу, принятого по результатам рассмотрения жалобы ООО "ДельтаСтрой", выразившиеся в нарушении положений статьи 5, части 7 статьи 7, части 9, статей 17, 12, 41.6, 41.8, 41.9, 60 Федерального закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", которые нарушили права, как ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков", так и ЗАО "Трансресурс", в связи с чем, решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области от 14.03.2011 по делу N 041-10/03Гзж является недействительным.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Согласно ст. 5 ФЗ N 94-ФЗ от 21.07.05 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В соответствии с п. 4.1 ст. 10 Закона размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 41.1 Закона о размещении заказов под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети "Интернет" в порядке, установленном настоящей главой. При этом, в части 2 указанной статьи указано, что под электронной площадкой понимается сайт в сети "Интернет", на котором проводятся открытые аукционы в электронной форме.

Официальным сайтом Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг является www.zakupki.gov.ru (ч.1 ст. 16 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ ).

При анализе недействительности оспариваемого ненормативного правового акта, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Управления Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области процессуальных нарушений.

Согласно части 1 статьи 60 Закона о размещении заказов после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, в случае проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона направляют всем заинтересованным участникам размещения заказа уведомления о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

В силу пункта 3.17 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС РФ от 14.11.2007 года N 379, после подачи жалобы на действия (бездействие) Заказчика ФАС России (территориальный орган) в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещает на официальном сайте в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов, на котором размещено извещение о проведении торгов, запроса котировок, являющихся предметом жалобы, информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают заявителю и Заказчику, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Из части 2 статьи 60 Закона о размещении заказов следует, что участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, вправе направить в органы, указанные в части 1 настоящей статьи, возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей.

Согласно пункту 3.18 Регламента уведомление о рассмотрении жалобы направляется телеграммой либо другим способом, позволяющим подтвердить надлежащее уведомление.

В соответствии с пунктом 3.23 Административного регламента, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379, территориальный орган рассматривает жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы.

Согласно пункту 3.22 Административного регламента участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в ФАС России (территориальный орган) возражение на жалобу, которые подаются в соответствии с частью 2 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ. Возражение на жалобу направляется в ФАС России не позднее, чем за два рабочих дня до дня рассмотрения жалобы или представляется непосредственно на заседание Комиссии ФАС России (территориального органа).

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, жалоба ООО "ДельтаСтрой" поступила в ФАС России 01.03.2011, а затем из ФАС России поступила в Орловское УФАС России 04.03.2011.

Заседание комиссии ответчика по рассмотрению жалобы состоялось 09.03.2011.

Обжалуемое решение изготовлено в полном объеме 14.03.2011.

Информация о дате и времени внесения сведений по данной жалобе ООО "ДельтаСтрой" внесена ответчиком 05.03.2011 14 час. 23 мин.

Как верно было отмечено судом первой инстанции, Управление Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области обязано было обеспечить возможность ЗАО "Трансресурс", как лицу, чьи интересы непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, представить возражения на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей, поскольку именно ЗАО "Трансресурс" по итогам рассмотрения вторых частей заявок было признано победителем аукциона, оно так же является лицом, с которым в дальнейшем был заключен контракт.

Кроме того, на сайте отсутствовала информация о содержании текста жалобы.

Доказательств того, что Управление предприняло другие меры по извещению ЗАО "Трансресур" ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлено, в материалах дела не имеется.

На основании пункта 1 статьи 8 Закона N 149-ФЗ граждане (физические лица) и организации (юридические лица) вправе осуществлять поиск и получение любой информации в любых формах и из любых источников при условии соблюдения требований, установленных настоящим Законом и другими федеральными законами.

В силу п.п. 5 п. 3 ст. 8 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" не может быть ограничен доступ к информации, недопустимость доступа к которой установлена федеральными законами.

Таким образом, отсутствие технической возможности размещения текста жалоб не является обосновывающим доказательством, позволяющим говорить о ненарушении ч. 1 ст. 60 Закона о размещении заказов.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что у ЗАО "Трансресурс" отсутствовала реальная возможность участвовать в рассмотрении жалобы ООО "ДельтаСтрой" и подать соответствующие возражения.

Данные выводы суда первой инстанции соответствуют выводам, изложенным в Определении ВАС РФ от 07.05.2010 N ВАС-5273/10 по делу N А55-3580/2009.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что Управление нарушило порядок рассмотрения жалобы ООО "ДельтаСтрой", установленный пунктом 2 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Федерального закона N149-ФЗ от 27.07.2006 "Об информации, информационных технологиях и защите информации", Федерального закона N8-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления" от 09.02.2009.

На основании вышеизложенного, нарушение, допущенное Управлением, повлекло вынесение решения без учета мнения и позиций всех заинтересованных лиц как то предписывает вышеуказанная норма Закона, в связи с чем, решение ответчика не может быть признано законным и обоснованным.

Судом первой инстанции была дана оценка доводам относительно наличия в действиях заявителя составов правонарушений, предусмотренных частями 2, 2.1, 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

Так судом первой инстанции верно было отмечено, что поскольку в силу ч.3 ст.28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1 и 1.1 названной статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Как было отмечено судом первой инстанции, в мотивировочной части решения от 11.02.2011 указано на наличие признаков административных правонарушений, а в пункте 4 решения содержится указание на передачу соответствующему должностному лицу Управления материалов по результатам рассмотрения жалобы для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях по выявленным признакам административных правонарушений, причем в мотивировочной части указано на конкретные составы административных правонарушений, что прямо нарушает требования статьи 28.1 КоАП РФ и противоречит целям законодательства об административных правонарушениях.

Кроме того, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что жалоба ООО "ДельтаСтрой" не могла быть рассмотрена по существу и подлежала возвращению.

В соответствии с частью 3 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральные органы, обязаны рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы.

Согласно пункту 3.4. Административного регламента основанием для начала исполнения административных процедур, указанных в пунктах 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 Регламента, являются поступление жалобы в ФАС России (территориальный орган) и ее регистрация в Ответственном структурном подразделении.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, из входящего номера, указанного на штампе ФАС России жалоба ООО "ДельтаСтрой" в антимонопольный орган поступила 01.03.2011, а обжалуемое решение имеет дату 14.03.2011.

Следовательно, жалоба ООО "ДельтаСтрой" поступившая в ФАС России 01.03.2011 должна была быть рассмотрена, включая действия по ее размещению на официальном сайте в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов не позднее 10.03.2011.

Дело было рассмотрено 09.03.2011, а оспариваемое решение датировано 14.03.2011.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции сделан верный вывод, что Управление приняло обжалуемое решение с нарушением порядка главы 8 Федерального закона "О размещении заказов".

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, оценив представленные доказательства, что Управлением Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области допущены существенные нарушения процедуры вынесения оспариваемого решения от 14.03.2011 по делу, принятого по результатам рассмотрения жалобы ООО "ДельтаСтрой", выразившиеся в нарушении положений статьи 5, части 7 статьи 7, части 9, статей 17, 12, 41.6, 41.8, 41.9, 60 Федерального закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", которые нарушили права, как ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков", так и ЗАО "Трансресурс", в связи с чем, решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области от 14.03.2011 года по делу N 041-10/03Гзж является недействительным.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Управлением Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 30.06.2011 по делу N А48-1497/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Е.А. Семенюта В.А. Сергуткина