Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2010 г. N 07АП-5999/10

г. Томск

Дело N 07АП-5999/10

"26" августа 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2010 г..

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2010 г..

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Колупаева Л.А., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Кривошеиной С.В.

при участии в заседании: Белянко Е.Г., доверенность от 18.03.2010 г.; Лизуновой Е.А., доверенность от 06.05.2010 г.; Свинаренко Е.С., доверенность от 26.04.2010 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Одышева Степана Александровича

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.05.2010 г..

по делу N А27-4360/2010 ( судья Потапов А.Л.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Одышева Степана Александровича

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области

о признании недействительным решения от 27.01.2010 г.. N 2

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Одышев Степан Александрович (далее по тексту -предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции ФНС России N 7 по Кемеровской области (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) N 2 от 27.01.2010 г. "о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 17.05.2010 г.. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, индивидуальный предприниматель Одышев С.А. обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить по следующим основаниям.

- неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права: ИП Одышевым С.А. правомерно применялась система налогообложения в виде ЕНВД; налоговый орган не доказал обстоятельства, подтверждающие отсутствие признаков розничной торговли в деятельности предпринимателя; налоговым органом невыяснены обстоятельства отсутствия регистрации его контрагентов в качестве организаций и отсутствия зарегистрированной за ними контрольно-кассовой техники; налоговым органом не доказана необоснованность применения налогоплательщиком налоговых вычетов.

Более подробно доводы индивидуального предпринимателя Одышева С.А. изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции стороны доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее поддержали, по изложенным в них основаниям.

Представитель налогового органа заявил ходатайство об отмене обеспечительных мер, в случае оставления апелляционной жалобы без удовлетврения.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.05.2010 г.. не подлежащим отмене.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Материалами дела установлено, что межрайонной ИФНС России N 7 по Кемеровской области на основании решения заместителя начальника инспекции проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Одышева С.А. по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 г.. по 31.12.2008 г..

По результатам проверки составлен акт N 52 от 14.12.2009 г.., где отражены выявленные в ходе проверки нарушения налогового законодательства.

Рассмотрев акт проверки, возражения налогоплательщика, заместитель начальника инспекции вынес Решение N 2 от 27.01.2010 г.. о привлечении индивидуального предпринимателя Одышева С.А. к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением индивидуальному предпринимателю Одышеву С.А., в числе прочего доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 2 928 495 руб., пени по НДФЛ в сумме 564 015,82 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДФЛ в размере 585 699 руб., доначислен единый социальный налог в сумме 450 538 руб., пени по ЕСН в сумме 45 591,92 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в размере 90 107,60 руб. доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 3 197 958 руб., пени по НДС в сумме 778 907,27 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в размере 639 591,60 руб., доначислен единый нало на вмененный доход в сумме 2 662 руб., пени по ЕНВД в сумме 476,30 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕНВД в размере 532,40 руб.

По мнению налогового органа, индивидуальный предприниматель применял схему уклонения от уплаты налогов путем использования фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения подлежащих к уплате сумм налогов.

Кроме того, налоговым органом было установлено, что индивидуальный предприниматель осуществлял реализацию товаров по договорам поставки коммерческим организациям - ИП Леонов, ООО "НБ", ООО "Факел", которые осуществляют свою деятельность через объекты розничной торговли, в связи с чем, налоговым органом был сделан вывод, что предпринимательская деятельность с указанными контрагентами подлежит налогообложению в рамках общего режима налогообложения.

Не согласившись с правомерностью решения, индивидуальный предприниматель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 07.04.2010 N 215 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Индивидуальный предприниматель, считая решение N 2 от 27.01.2010 незаконным, нарушающим его права и законные интересы и не соответствующим нормам действующего законодательства, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Одышевым С.А. требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что с контрагентами ИП Леонов А.Н., ООО "Факел", ООО "НБ" предпринимателем были заключены договоры поставки, которые в последующем были пролонгированы, оплата производилась за наличный расчет, были выявлены случаи предоставления отсрочки платежа, из полученных налоговым органом свидетельских показаний следует доставка товаров до торговых точек в целях последующей перепродажи контрагентами предпринимателя.

Также суд первой инстанции пришел к выводу, что на момент проведения выездной налоговой проверки в отношении предпринимателя, налоговый орган располагал достоверными сведениями о создании при участи ООО "Грансайт", ООО "Сибконтинент", ООО "Титан", ООО "Меркон", ООО "Галеон", ЗАО "Импульс плюс" схемы направленной на создание формального документооборота в целях уменьшения налоговой базы при исчислении к уплате в бюджет налогов.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у апелляционного суда оснований не имеется.

Так, статьей 346.26 НК РФ определено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно Постановления Юргинского городского совета народных депутатов N 64 от 19.10.2005 г. (с учетом редакции действовавшей в рассматриваемые периоды) на территории города Юрга Кемеровской области единый налог на вмененный доход применяется в отношении четко установленного перечня видов предпринимательской деятельности, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты в стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (п. 2.6, 2.7 Постановления Юргинского городского совета народных депутатов N 64 от 19.10.2005 г.).

Одним из квалифицирующих признаков применения предпринимателем ЕНВД является в рассматриваемом случае деятельность в рамках розничной торговли.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Из содержания статей 454 и 506 ГК РФ следует, что квалифицирующим признаком договора поставки является последующее использование покупателем товара в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" при квалификации правоотношений, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Кодекса).

Так, из объяснений и свидетельских показаний работников контрагентов предпринимателя (ИП Леонов А.Н., ООО "Факел", ООО "НБ") следует, что данные лица осуществляли деятельность по розничной продаже товаров, с ИП Одышевым С.А. заключали договоры поставки, заказ продукции производился через торгового представителя ИП Одышева по прайсу, в последующем товар привозился транспортом поставщика.

Кроме того, согласно свидетельским показаниям оплата за доставляемый товар производилась наличными денежными средствами непосредственно при получении товаров контрагентом, либо в последующем через кассу ИП Одышева. Аналогичные свидетельские показания были получены налоговым органом от работников ИП Одышева С.А.

Со стороны заявителя данные показания опровергнуты в установленном порядке не были, соответствующих доказательств материалы дела не сдержат.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что товар ИП Одышевым С.А. доставлялся до рассматриваемых контрагентов по предварительным заявкам, которые производились контрагентами через торгового представителя ИП Одышева С.А. на основании прайса.

При этом, во всех рассматриваемых случаях имели место факты доставки товара до объекта торговли контрагента, а приобретаемый последними товар использовался ими в предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 4 июня 2007 года N 320-О-П, в силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Однако, созданная предпринимателем схема по продаже товаров своим контрагентам за наличный расчет с учетом установленных налоговым органом обстоятельств формирования заказов через торговых представителей и последующей доставки товаров до контрагентов, а также обстоятельства последующего использования товаров в предпринимательской деятельности, не является деятельностью в рамках розничной торговли.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, выявленные обстоятельства по взаимоотношениям с ИП Леонов А.Н., ООО "Факел", ООО "НБ" также не подпадают под понятие розничной торговли, в силу прямого указания в ст. 346.27 НК РФ, поскольку к розничной торговле не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

Материалами дела подтверждается осведомленность работников ИП Одышева С.А. о природе и характере взаимоотношений с рассматриваемыми контрагентами по продаже им товаров.

Наем предпринимателем работников и передача своих полномочий по руководству и осуществлению предпринимательской деятельности от его лица в рассматриваемом случае в силу норм налогового, гражданского и трудового законодательства является деятельностью самого предпринимателя, от его лица и в его предпринимательских интересах и не может свидетельствовать о не осведомленности предпринимателя о его деятельности, и отсутствия обстоятельств привлечения к ответственности.

В порядке п.7 ст.346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Следовательно, в рассматриваемом случае предприниматель должен был самостоятельно вести раздельный учет деятельности подпадающей по ЕНВД и иные виды деятельности. Наличие у предпринимателя торговых операций по розничной продаже не может является основанием для учета иных операций, которые не соответствуют критериям специального налогового режима в виде ЕНВД.

При таких обстоятельствах требования предпринимателя в указанной части обоснованно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Кроме того, как следует из материалов дела, ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что ИП Одышевым С.А. при исчислении в рассматриваемый период НДФЛ и ЕСН были уменьшены на неподтвержденные расходы по взаимоотношениям с ООО "Грансайт", ООО "Сибконтинент", ЗАО "Титан", ООО "Меркон", ООО "Галеон", ЗАО "Импульс плюс".

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налоговой базы по НДФЛ в соответствии с пунктом 3 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики - физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на прибыль организаций".

Из содержания части 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Аналогичный порядок предусмотрен пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации для определения состава расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения ЕСН налогоплательщиками - индивидуальными предпринимателями.

Порядок применения налоговых вычетов по НДС регламентирован статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 названного Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в статье 171 НК РФ, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 этого же Кодекса.

В силу положений пп. 1 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу.

Из пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Согласно пункту 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса.

Пунктами 5 и 6 названной правовой нормы установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, представляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. Кроме того, требование к достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете".

Для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику, и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения НДС.

Перечисленные в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет по НДС.

Право налогоплательщика на получение налоговый выгоды, в том числе, вследствие уменьшения налоговой обязанности или получения налогового вычета, неразрывно связано с его обязанностью подтверждения этого права оправдательными документами, оформленными в установленном законом порядке, при этом, выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами.

Учитывая изложенное, затраты налогоплательщика, уменьшающие налоговую базу по НДФЛ и составляющие расходы, принимаемые к вычету по ЕСН , налог на добавленную стоимость, должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, а документы подтверждающие их должны содержать полную и достоверную информацию об участниках и условиях хозяйственных операций, то есть соответствовать фактическим обстоятельствам.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N93-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплат в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права па налоговый вычет по НДС, то есть сведение в представленных документах должны быть достоверными.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 N10963/06, согласно которой в случае не подтверждения налогоплательщиком обоснованности налогового вычета, инспекция вправе не принять заявленный налогоплательщиком налоговый вычет и, как следствие этого, доначислить к уплате налог, уменьшенный налогоплательщиком в результате упомянутого вычета.

Согласно Определению Конституционного суда Российской Федерации от 25.07.2001 N138-0, по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, которая выражается в проявлении заботливости и осмотрительности налогоплательщика претендующего на получение налогового вычета по НДС при выборе контрагента. Вместе с тем, последствия выбора ненадлежащего контрагента ложатся на самого налогоплательщика, поскольку в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Поскольку одной из основных задач бухгалтерского учета при осуществлении предпринимательской деятельности является формирование полной и достоверной информации о деятельности предпринимателя и его имущественном положении, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности, и гражданским законодательством не установлено иное, то налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных им документах, то есть принять меры к проявлению должной осмотрительности и осторожности, поскольку в силу ч.1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ предприниматель несет риск неблагоприятных последствий от осуществляемой им деятельности.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в обоснование произведенных расходов предприниматель представил налоговому органу и суду счета-фактуры, товарные накладные, контрольно-кассовые чеки, подтверждающие, по его мнению, приобретение и оплату товара от контрагентов.

Поскольку материалами дела подтверждается, что контрагенты заявителя (ООО "Грансайт", ООО "Сибконтинент", ЗАО "Титан", ООО "Меркон", ООО "Галеон", ЗАО "Импульс плюс") не состоят на налоговом учете, сведения об этих организациях в Едином государственном реестре юридических лиц отсутствуют, либо под указанным идентификационным номером зарегистрирована иная организация, то апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в силу положений статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками.

В силу положений норм налогового и гражданского законодательства данные обстоятельства влекут негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Данная правовая позиция согласуется с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 7588/08 от 18.11.2008 года.

В соответствии с положениями ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Доказательства, полученные от налоговых органов по месту заявленных адресов спорных контрагентов - ООО "Грансайт", ООО "Сибконтинент", ЗАО "Титан", ООО "Меркон", ООО "Галеон", ЗАО "Импульс плюс" в порядке ст. 93.1 Налогового кодекса РФ кодекса РФ, имеют непосредственное отношение к фактам осуществления предпринимателем финансово-хозяйственных операций, применительно к проверяемому периоду, не противоречат друг другу и, в соответствии с вышеизложенным, соответствуют признаку их допустимости.

Доказательств, опровергающих сведения, содержащиеся в представленных налоговым органом в качестве доказательств документах, материалы дела не содержат.

Отсутствие таких доказательств, а также доказательств принятия мер к надлежащему оформлению, в соответствии с требованиями действующего законодательства, первичной учетной документации, являющейся основанием для реализации права на уменьшение своей налоговой обязанности, подтверждение правомерности которого лежит именно на налогоплательщике, не позволяет установить реальное перемещение товара.

Довод заявителя в части неправомерности привлечения его обжалуемым решением к штрафу по п.1 ст. 122 НК РФ, а также о том, что его вина не была установлена налоговым органом в установленном законом порядке, не принимается судом во внимание в связи со следующим.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или иных неправомерных действий (бездействия).

Из содержания приведенной нормы следует, что ответственность за неуплату (неполную уплату) налога наступает не только в результате неправомерных действий налогоплательщика, повлекших занижение налогооблагаемой базы, но и вследствие неправомерного бездействия, выразившегося в неисполнении обязанности по перечислению в бюджет обязательных платежей в установленные сроки. При этом указанная норма определяет вид налогового правонарушения и ответственность за него.

Согласно статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

Частью 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено, что лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Статья 109 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Определениями от 04.07.2002 г.. N 202-О и от 18.06.2004 г.. N 201-О Конституционного Суда Российской Федерации разъяснено, что необходимость установления вины налогоплательщика для привлечения его к ответственности прямо предписана статьями 106 и 109 Налогового кодекса РФ. Таким образом, отсутствие вины при нарушении обязательств является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствует об отсутствии самого состава правонарушения. В связи с привлечением налогоплательщиков к ответственности за нарушение налоговых обязательств суд, исходя из принципов состязательности и равноправия сторон, не может ограничиться формальной констатацией лишь факта нарушения этих обязательств, не выявляя иные, связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

С учетом изложенного в предмет доказывания по делу входит установление виновности лица и обстоятельств совершения налогового правонарушения.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность сведений, указанных поставщиком товара (работ, услуг) в выставленных счетах-фактурах, договорах. Однако, в связи с тем, что согласно Закону РФ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности налогоплательщика, то, поскольку Гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать у контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в документах.

Поскольку согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, то налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Материалами дела должная осмотрительность предпринимателя при осуществлении предпринимательской деятельности не подтверждена.

Доказательств устранения или принятия всех необходимых мер для устранения выявленных несоответствий в представленных для налоговой проверки документах материалы дела также не содержат.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о документальном подтверждении вины предпринимателя.

Таким образом, вынесенное инспекцией решение соответствует изложенным в данном решении нормам налогового законодательства и не нарушает интересов заявителя в предпринимательской деятельности, поскольку обязывает уплатить законно установленные налоги, пеню за просрочку их уплаты и штраф за неуплату налогов.

Доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, неверному толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании части 5 статьи 96 , части 5 ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции удовлетворяет ходатайство налогового органа об отмене обеспечительных мер, принятых определением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.04.2010 г., в виде приостановления решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области N 2 от 27.01.2010 г. " о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения"

Руководствуясь п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 17.05.2010 года по делу N А27-4360/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.04.2010 г., в виде приостановления решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области N 2 от 27.01.2010 г. " о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

Л.А. Колупаева С.В. Кривошеина