Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2011 г. N 03АП-2500/11

16 сентября 2011 г.

Дело N г. Красноярск
А33-5989/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 5 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи: Петровской О.В.,

судей: Гуровой Т.С., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от истца (общества с ограниченной ответственностью "Норильскникельремонт"): Смеловой С.Н. - представителя по доверенности от 15.12.2010 N ННР/7,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "Норильскникельремонт" (ОГРН 1062457024167)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 14 апреля 2011 года по делу N А33-5989/2010, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Норильскникельремонт" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью "Норильскрудасервис" (ИНН 2457054714, ОГРН 1032401504893) о взыскании 3 640 166 рублей 66 копеек суммы, на которую была завышена стоимость работ.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 24 июня 2010 года привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца общество с ограниченной ответственностью "Заполярный торговый альянс".

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 10.08.2010 судом назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено Яшнику Леониду Леонидовичу - эксперту общества с ограниченной ответственностью "Таймырский центр независимой экспертизы".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14 апреля 2011 года иск удовлетворен частично в сумме 3 004 109 рублей 70 копеек, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, указав следующее:

- экспертное заключение содержит технические ошибки, о которых истец указал до окончания рассмотрения дела замечаниях от 28.03.2011, однако данные замечания не были учтены судом первой инстанции;

- в заключении эксперта количество применяемых материалов определялось по СНиП IV-2-82, часть IV, глава 2, приложение, том 2, согласно фактически выполненным работам (см. лист 3 заключения эксперта), при этом, в п. 25. Сметного расчета неверно посчитан расход материалов по п. п. 7, 15, 19 (т.к, п. п. 7, 15, 19 входят в сумму по п. 25), т. к. экспертом использованы завышенные нормативы расход краски "Хоматон-201".

В соответствии с действующими нормами, расход краски и грунтовки (фактически той же разбавленной краски) на улучшенную окраску должен учитываться по табл. 15-167 СНиП IV-2-82, том 2, сб. 15 - 63 кг/100м2. Нормативом установлено, что из общего расхода материалов - 63 кг/100м2, на грунтовку приходится - 11 * г/100м2, на окраску в 2 слоя - 52 кг/100м2 (таб. 15-168 СНиП IV-2-82, том 2, сб. 15). В расчете эксперта расход краски для грунтовки - 11 кг/100м2 не вычтен из общего расхода краски - 63 кг/100м2, хотя расход грунтовки "Хоматон-02" в количестве 12 кг/100м2 предусмотрен п. п. 8,16, 20 и при расчете по п. п. 7,15,19 учитываться не должен.

Таким образом, идет "задвоение" учета расхода материалов по п.п. 7, 15, 19, в то время как следует исходить из расхода материалов в размере 52 кг/100м2 (63 кг/100м2 - 11 кг/100м2) и что в стоимостном выражении составляет 609 759 рублей 55 копеек, в т.ч. НДС;

- в п. 23 Сметного расчета, неверно указана сумма расхода шпатлевки "Петромикс" по п. п. 2, 6, 10,14,18,22.

Согласно подлежащей применению для расчетов таб. 15-168 СНиП IV-2-82, том 2, сб. 15, в п. п. 2, 6, 10, 14, 18, 22 учтена готовая к применению шпатлевка, т.е. разбавленная водой, а в п. 23 - материал указан в виде сухой смеси, требующей добавления воды, так как раздел "материалы подрядчика" включает фактически примененные материалы по согласованным ценам поставщика. Согласно данным производителя шпатлевки "Петромикс ШТ", на 1 кг сухой смеси при приготовлении раствора добавляется 280-320 г. воды (в среднем готовая смесь содержит 300/(1000+300)*100=23% воды). Таким образом, расход сухой смеси "Петромикс ШТ" по пункту 23 следовало уменьшить на 23 % (применить понижающий коэффициент 0,77), что в стоимостном выражении составляет ПО 145 рублей 47 копеек.

- при расчете итоговой суммы по разделу 2 Сметного расчета, не применен коэффициент 1,12, учитывающий транспортные и заготовительно-складские расходы, который подлежит применению при проведении расчетов между Сторонами, в соответствии со сметами и условиями Договора (см. протокол согласования перерасчета стоимости выполненных работ к Договору), что в стоимостном выражении составляет 68 832,00 рублей.

- итоговая сумма несоответствий - 2 474 798 рублей, указанная в выводах эксперта при ответе на вопрос N 3, рассчитана без учета НДС. Соответственно, общую сумму несоответствий, установленную экспертом, с учетом замечаний, приведенных, в п. 1-3 ходатайства, следует дополнительно увеличить на сумму НДС - 18 %.

- таким образом, с учетом указанных замечаний, стоимость фактически выполненных спорных работ составляет 6 003 571 рублей (без НДС), а следовательно, разница в стоимости (стоимость несоответствий) по вопросу N 3, поставленному перед экспертом, должна рассчитываться следующим образом: 9 088 458,00 (стоимость фактически оплаченных Истцом работ) - 6 003 571,00 (стоимость фактически выполненных работ)* 1,18 (НДС) = 3 640 166,66 рублей, в т. ч. НДС.

Истец указал также, что в подтверждение заявленных замечаний к Сметному расчету эксперта, ходатайством от 07.04.2011 N ННР-01 /б/н о приобщении документов к материалам дела N АЗЗ-5989/2010, Истец представил суду копию запроса б/н от 05.04.2011 в Красноярский филиал Федерального центра ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов, полученный ответ в виде письма от 06.04.2011 N 39 о расходе грунтовки при улучшенной окраске поливинилацетатный водоэмульсионными составами, а также копию извлечения из ГЭСН 15-04-005. Своим письмом независимое государственное учреждение подтвердило правомерность замечаний Истца к представленному расчету в части необоснованного включения расхода краски для грунтовки, указав, что дополнительный расход окрасочного состава на первую, при простой окраске, а при улучшенной окраске также и на вторую грунтовку, установленными нормами учтены.

По мнению истца, данные факты необоснованно не были приняты судом во внимание, факт рассмотрения данных обстоятельств судом в решении не отражен.

Ответчик и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание 05.09.2011 не направили, отзыв не представили, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие.

В материалы дела поступили пояснения эксперта Яшника Л.Л. ООО "Таймырский центр независимой экспертизы" от 08 августа 2011 года.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Как следует из материалов дела, 28.03.2011 при рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом были заявлены доводы о необходимости исправления технических ошибок в заключении эксперта, суть которых изложена в настоящей апелляционной жалобе. При этом судом первой инстанции данные замечания не были оценены, отклонены, пояснения у эксперта не запрошены.

При таких обстоятельствах пояснения Яшника Л.Л. ООО "Таймырский центр независимой экспертизы" от 08 августа 2011 года, в которых эксперт частично согласился с замечаниями истца, обосновав соответствующим расчетом, суд апелляционной инстанции приобщает к материалам дела.

При этом информация о поступлении в материалы апелляционного производства данных пояснений отражена в определении Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2011 года, однако ответчик возражений, замечаний, пояснений к данному документу не представил.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

05.03.2007 между обществом с ограниченной ответственностью "Заполярный торговый альянс" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Норильскникельремонт" (подрядчик) заключен договор N 211/952 (в редакции дополнительного соглашения от 21.09.2007), в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик обязался по заданию заказчика разработать техническую проектно-сметную документацию на работы по реконструкции и выполнить работы по реконструкции согласно проектно-сметной документации в помещении оптового склада общей площадью 7 479 кв.м., расположенного по адресу г.Норильск, ул. Октябрьская, д. 31, стр. 3 (далее работа), и сдать их результат заказчику, а заказчик обязался принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1.2. договора стороны установили срок выполнения работ по договору в целом: с 05.03.2007 по 01.07.2008.

В пункте 1.3. договора предусмотрены сроки выполнения ремонтных работ с 01.05.2007 по 01.07.2008.

В целях исполнения условий договора N 211/952 от 05.03.2007 общество с ограниченной ответственностью "Норильскникельремонт" (генеральный подрядчик) заключило с обществом с ограниченной ответственностью "Норильскрудасервис" (субподрядчик) договор N 811/952 от 21.09.2007, в соответствии с пунктом 1.1. которого субподрядчик обязался выполнить по поручению генерального подрядчика работы по реконструкции (далее работы) согласно проектно-сметной документации в помещении оптового склада общей площадью 7 479 кв.м., расположенного по адресу г. Норильск, ул. Октябрьская, д. 31, стр. 3, и сдать их результат генеральному подрядчику, а генеральный подрядчик обязался принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями договора.

Содержание и конкретные виды ремонтных работ, и их стоимость определяются проектно-сметной документацией, согласованной сторонами и являющейся неотъемлемой частью договора.

В материалы дела представлена смета N 16/1 в которой сторонами согласованы виды, объемы и стоимость подлежащих выполнению работ.

В пункте 1.2. договора N 811/952 от 21.09.2007 стороны установили общий срок выполнения работ: с 01 октября 2007 г. (дата начала выполнения работ) по 01 июля 2008 г. (дата окончания выполнения работ).

Дополнительным соглашением N 1 от 12.08.2008 (N ННР-548/952-08) общий срок выполнения работ по договору N 811/952 от 21.09.2007 продлен сторонами с 01 июля 2008 года по 01 сентября 2008 года.

Пунктом 3.1. договора предусмотрено, что цена выполняемой работы по договору без стоимости материалов определяется сметами на производство работ в ценах 1991 г. и составляет: 1 221 204 рубля 37 копеек. Цена выполняемых по договору работ в действующих ценах определяется как произведение сметной стоимости в ценах 1991 г. на индексы, рассчитываемые и утверждаемые в соответствии с установленным у генерального подрядчика порядком.

Общая цена работ, выполняемых по договору, на момент подписания договора в действующих ценах, составляет: 37 124 612 рублей 85 копеек. Общая цена работ, выполняемых по договору, с учетом стоимости материалов на момент подписания договора в действующих ценах составляет: 71 608 859 рублей 85 копеек. Цена указана с учетом НДС.

Согласно пункту 3.4. договора оплата генеральным подрядчиком цены выполненных работ осуществляется на основании ежемесячно подписанного сторонами акта о приемке выполненных работ, форма КС-2, путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика, указанный в договоре, в течение 60 дней с даты получения генеральным подрядчиком от субподрядчика счета и счета-фактуры. Возможно авансирование генеральным подрядчиком работ, выполняемых субподрядчиком, в размере до 30 процентов от всего объема работ на основании предъявленного субподрядчиком счета (п. 3.5. договора).

Пунктом 2.1. договора предусмотрены обязанности субподрядчика, который обязан выполнить работы с применением собственных материалов. Количество и стоимость материалов субподрядчика согласованы сторонами согласно проектно-сметной документации; выполнять работу с надлежащим качеством, в соответствии с требованиями п. 4.1. договора (п. 2.1.9.).

Пунктом 2.3. договора предусмотрены обязанности генерального подрядчика, который обязан по окончании выполнения работ осмотреть и принять результат работ в порядке, установленном разделом 4 договора (п. 2.3.4); оплатить субподрядчику выполненные работы в порядке и сроки, предусмотренные разделом 3 договора (п. 2.3.6).

Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что все работы должны быть выполнены субподрядчиком в соответствии с переданной генеральным подрядчиком проектно-сметной и технической документацией, а также с соблюдением действующих правил, нормативных документов и СНиП.

Договор вступает в силу после его подписания сторонами и действует до момента исполнения сторонами всех своих обязательств по договору (п. 8.5. договора).

Из пояснений сторон следует, что во исполнение условий договора N 811/952 от 21.09.2007 ответчик выполнил, а истец принял работы по актам КС-2 на общую сумму 62 105 538 рублей 94 копейки

Принятые работы истец оплатил в полном объеме платежными поручениями N 5698 от 30.10.2007, N 3967 от 26.06.2008, N 2264 от 17.04.2008, N 5451 от 20.08.2008, N 4917 от 31.07.2008, N 4487 от 15.07.2008, N 7175 от 23.10.2008, N 6282 от 19.09.2008.

В материалы дела представлен акт приемки законченного строительством объекта.

Письмом N ГМК/18549 от 27.11.2009 заказчик уведомил истца о выявлении завышения стоимости работ по договору от 21.09.2007 N 811/952 на сумму 3 565 966 рублей 25 копеек

Истец полагает, что качество выполненных ответчиком работ не соответствует качеству работ, предусмотренных сметой N 16/1. В актах о приемке выполненных работ N А-0007, N А0014, N А-0023, N А-0037, N А-0048, N А-0007.1, N А-0014.1 ответчиком необоснованно предъявлено большее количество материалов, которые могли быть использованы при выполнении работ, но фактически не использовались. Ответчиком необоснованна включена работа "3-я шпатлевка при высококачественной окраске по штукатурке и сб/к, подготовка окраски потолка сухими шпатлевочными смесями".

С учетом указанного, истец считает, что стоимость фактически выполненных работ по спорным актам КС-2 составляет 6 003 571 рубль, а сумма, на которую была завышена стоимость работ по договору составляет 3 640 166 рублей 66 копеек.

Претензией от 03.02.2010 N ННР-01/421 истец уведомил ответчика о выявленном несоответствии качества выполненных по договору от 21.09.2007 N811/952 работ, качеству, предусмотренному сметой, о завышении стоимости работ, просил соразмерно уменьшить цену работ и возвратить излишне уплаченные денежные средства в размере 3 381 998 рублей 25 копеек.

Перечисленные обстоятельства послужили основанием обращения истца в суд с иском (уточненным в порядке статьи 49 АПК) о взыскании 3 640 166 рублей 66 копеек суммы, на которую была завышена стоимость работ по договору.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц. В том числе, гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статьям 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе. Обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "Норильскникельремонт" (генеральный подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Норильскрудасервис" (субподрядчик) договор N 811/952 от 21.09.2007 по своей правовой природе является договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Предметом договора N 811/952 от 21.09.2007 явилось выполнение работ по реконструкции, согласно проектно-сметной документации, в помещении оптового склада общей площадью 7 479 кв.м., расположенного по адресу г. Норильск, ул. Октябрьская, д. 31, стр. 3.

В материалы дела представлена смета N 16/1, в которой сторонами согласованы виды, объемы и стоимость подлежащих выполнению работ.

Пунктом 3.1. договора предусмотрено, что общая стоимость выполняемых работ, на момент подписания договора в действующих ценах, составляет: 37 124 612 рубля 85 копеек Общая цена работ, выполняемых по договору, с учетом стоимости материалов на момент подписания договора в действующих ценах составляет: 71 608 859 рублей 85 копеек Цена указана с учетом НДС.

Статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Принятые работы истец оплатил в полном объеме представленными в материалы дела платежными поручениями.

При указанных обстоятельствах истец считает, что стоимость фактически выполненных работ составляет 6 003 571 рубль, а сумма, на которую была завышена стоимость работ по договору, составляет 3 640 166 рублей 66 копеек.

Ответчик в представленных возражениях указал, что работы были приняты истцом без замечаний по объему и качеству, в связи с чем, основания предъявления требований по качеству и объему выполненных работ у истца отсутствуют.

Указанный довод ответчика правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Часть 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Указанные истцом недостатки являются скрытыми, которые не могли быть установлены истцом в момент принятия работ.

С целью определения соответствия объемов, видов и качества строительно-монтажных (отделочных) работ (в том числе, использованных материалов), указанных в актах выполненных работ формы КС-2: N А-0007, N А-0007.1, N А-0014, N А-0014.1, N А-0023. N А-0037, N А-0048 - фактически выполненным объемам и номенклатуре работ, согласованной сметной и договорной документации судом была назначена строительная экспертиза.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Экспертом исследовались как спорные акты, так и акты на дополнительные объемы работ, представленные ответчиком.

По результатам проведения строительной экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение от 01.02.2011 (т. 6 л.л. 29-39) в редакции дополнения от 30.03.2011 (т. 6 л.д. 75-78) согласно которому эксперт пришел к следующим выводам:

- объемы строительно-монтажных (отделочных) работ (в том числе, использованных материалов), указанные в актах выполненных работ формы КС-2 N А-0007, N А-0007.1, N А-0014, N А-0014.1, N А-0023. N А-0037, N А-0048. в части 3-й шпатлевки и высококачественной окраски не соответствуют фактически выполненным объемам и номенклатуре работ, согласованной сметной и договорной документации;

- качество и вид отделочных работ (в т.ч. использованных материалов), выполненных подрядчиком и принятых заказчиком по актам формы КС-2 N А-0007, N А-0007.1, N А-0014, N А-0014.1. N А-0023. N А-0037, N А-0048, в части, указанной в вопросе 1, не соответствует требованиям проектной, договорной и разрешительной документации, обязательным нормам и правилам (СНиП), государственным стандартам;

- стоимость фактически выполненных работ составила 6 542 602 рубля 32 копейки. Сумма переплаты по актам КС-2 составила 3 004 109 рублей 70 копеек с учетом НДС 18%.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2011 года эксперту Яшнику Леониду Леонидовичу было предложено представить письменные пояснения по замечаниям истца. Экспертом Яшником Л.Л. были представлены пояснения, в которых отклонены доводы истца о необходимости применения нормативов расхода краски, установленных СНиП IV-2-82, поскольку свойства и качество отделочных материалов с момента составления норм СНиП улучшилось, нормативный расход данных материалов стал значительно меньше, поэтому количество фактически использованных материалов было скорректировано экспертом с учетом норм расхода материалов, рекомендованных заводом-изготовителем (Расчет фактически выполненных работ от 08.08.2011 (с учетом норм расхода материалов заводов изготовителей)). Поскольку нанесение грунтовочного состава предусмотрено проектом, и расчет количества использованных материалов произведен на основе норм расхода, рекомендованных заводом-изготовителем, вывод о двойном учете строительных материалов является несостоятельным.

В отношении количества шпаклевки "Петромикс", фактически использованной ответчиком при производстве работ, эксперт согласился с мнением истца о том, что нормативный расход шпаклевки подлежит определению на основании норм, рекомендованных заводом-изготовителем (1,5 кг/м2). При этом, согласно расчету фактически выполненных работ от 30.03.2011 (т. 6 л.д. 78), понижающий коэффициент 0,77 был учтен экспертом при вычислении количества израсходованной при производстве отделочных работ шпаклевки. В "Расчете фактически выполненных работ от 08.08.2011 (с учетом норм расхода материалов заводов изготовителей)) количество шпаклевки, использованной при производстве работ, составило 5246,93 кг (в "Расчете фактически выполненных работ, с учетом дополнений от 30.03.2011" также - 5246,93 кг).

В "Расчете фактически выполненных работ, с учетом дополнений от 30.03.2011" экспертом был определен общий расход грунтовки "Хоматон-02" с использованием норматива расхода 15кг/100 м2, с учетом норм расхода, установленных заводом-изготовителем в пределах 0,08-0,1 кг/100 м2, норматив расхода грунтовки "Хоматон-02" был скорректирован экспертом до 10кг/100 м2, при умножении данного норматива на площадь отделанной поверхности итоговое количество израсходованного материала составило 1276,4 кг.

В "Расчете фактически выполненных работ, с учетом дополнений от 30.03.2011" экспертом был определен общий расход краски "Хоматон-201" с использованием норматива расхода 60 кг/100 м2. С учетом норм расхода, рекомендованных заводом-изготовителем в пределах 0,08-0,1 кг/100 м2, норматив расхода краски "Хоматон-201" был скорректирован до 25 кг/100 м2, при умножении данного норматива на площадь отделанной поверхности итоговое количество израсходованного материала составило 4104,75 кг.

Довод истца о том, что при расчете итоговой стоимости материалов подрядчика экспертом не был применен коэффициент 1,12, учитывающий транспортные и заготовительно-складские расходы является ошибочным, поскольку итоговая сумма в строке "итого материалы подрядчика" является произведением значений строки "итого по разделу 2 (материалы подрядчика)" и коэффициента 1,12, учитывающего удорожание материалов в связи с несением подрядчиком транспортных и заготовительно-складских расходов.

Итоговая стоимость материалов подрядчика, фактически использованных при отделке, составила 376 311 рублей 27 копеек. Сумма, на которую ответчик завысил стоимость работ по договору, составила 3 380 856 рублей 62 копейки (с учетом НДС).

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив представленные доказательства, апелляционный суд полагает, что материалами дела подтверждено выполнение ответчиком работ по спорным актам с отступлениями от сметной и договорной документации, а также завышение стоимости выполненных работ. Стоимость фактически выполненных ответчиком работ по спорным актам составила 6 223 325 рублей 27 копеек. Истец оплатил ответчику за выполненные работы сумму большую, чем сумма фактически выполненных работ. Сумма переплаты по актам КС-2 составила 3 380 856 рублей 62 копейки с учетом НДС 18%.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Поскольку основания сбережения суммы в размере 3 380 856 рублей 62 копейки у ответчика отсутствуют, указанная сумма подлежит возврату истцу.

С учетом изложенного, требование истца о взыскании суммы, на которую была завышена стоимость работ по договору, подлежит удовлетворению в размере 3 380 856 рублей 62 копейки.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 апреля 2011 года по делу N А33-5989/2010 изменить. Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции.

Иск удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Норильскрудасервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Норильскникельремонт" 3 380 856 рублей 62 копейки неосновательного обогащения, 40 123 рубля 46 копеек расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы, 102 168 рублей расходов по экспертизе.

В остальной части иска отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Т.С. Гурова
И.А. Хасанова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.