Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2011 г. N 15АП-9374/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-5248/2011

23 сентября 2011 г.

15АП-9374/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

Юрьева Ю.В. (паспорт)

от Юрьевой Ю.В.: Бавыкин В.В., представитель по доверенности от 28.04.2011 /после перерыва не явился/

от заинтересованного лица: Толокова Н.Ю., представитель по доверенности от 12.01.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.07.2011 по делу N А53-5248/2011

по заявлению индивидуального предпринимателя Юрьевой Ю.В. ИНН 615013750965

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области

о признании незаконным решения N 45 от 18.11.10г. в части

принятое в составе судьи Соловьевой М.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Юрьева Юлия Валерьевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области (далее - инспекция) N 45 от 18.11.10г. в части доначисления налогов в сумме 969 478 руб., соответствующих им сумм пени и штрафа (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.07.11г. признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области "О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" N 45 от 18.11.2010 г. в части доначисления налогов в сумме 969 478,00 руб., соответствующих им сумм пени и штрафа.

Межрайонная ИФНС России N 13 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт, принять по делу новый, которым отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

14.09.11г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве до 21.09.2011 до 09 час. 50 мин. Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 21.09.2011 в 09 час. 50 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В определении о принятии апелляционной жалобы к производству указана возможность получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу. 21.09.11г. судебное заседание было продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании Решения Заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России N 13 по Ростовской области N 6773 от 01.07.2010 г. (т. 6, л.д. 287) была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, едино социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 19.11.2007 г. по 31.12.2009 г. Место проведения проверки - по месту нахождения налоговой инспекции (т. 6, л.д. 283). Проверка проводилась в период с 01.07.2010 г. по 31.12.2009 г.

По окончании выездной налоговой проверки была составлена справка N 534 от 27.08.2010 г., которая была вручена непосредственно Заявителю 27.08.2010 г. (т. 6, л.д. 282).

По результатам проведенной выездной налоговой проверки налоговой инспекцией был составлен Акт N 38 от 10.09.2010 г.

18.11.2010 г. зам. начальника налоговой инспекции Богучарской Е.Н. принято Решение N 45 от 18.11.2010 г. "О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Предпринимателю было предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 179 122,00 руб., по единому социальному налогу - в сумме 83 670,00 руб., по налогу на добавленную стоимость - в сумме 706 669,00 руб., по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности - в сумме 2 160,00 руб., а всего - 971 721,00 руб., а также пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 24 480,60 руб. и 1 518,62 руб. за неперечисление налога в качестве налогового агента, по единому социальному налогу - в сумме 11 807,70 руб., по налогу на добавленную стоимость - в сумме 167 029,59 руб., по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности - в сумме 58,88 руб., а всего - 204 895,39 руб. Также заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 432,00 руб., по ст. 123 Налогового кодекса РФ за неперечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц налоговым агентом в виде штрафа в размере 1 319,80 руб., а всего - 1 751,80 руб. (т. 2, л.д. 71 - 154).

Оспариваемое Решение было обжаловано Предпринимателем в порядке предусмотренном п. 2 ст. 101.2 Налогового кодекса РФ путем подачи апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС России по Ростовской области.

Управление ФНС России по Ростовской области Решением N 15-15/657 от 16.02.2011 г. оспариваемое решение Межрайонной Инспекции ФНС России N 13 по Ростовской области изменило в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 83,00 руб., соответствующей пени и штрафа, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 2 160,00 руб., соответствующей пени и штрафа, в остальной части оставило апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения (т. 1, л.д. 116 - 135).

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обратился в арбитражный суд за защитой нарушенных прав.

Суд первой инстанции установил все фактические обстоятельства по делу, полно, всесторонне их исследовал, в совокупности оценил представленные в дело доказательства, правильно применил нормы права и принял законный и обоснованный судебный акт.

Суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение налоговой инспекции от 18.11.2010 N 45 в обжалуемой части, исходя из следующего.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В силу пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

В силу пункта 3 статьи 101 Кодекса перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов проверки или об отложении рассмотрения материалов проверки.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства дела, исходя из следующего.

На основании Решения Заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России N 13 по Ростовской области N 6773 от 01.07.2010 г. (т. 6, л.д. 287) была проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, едино социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 19.11.2007 г. по 31.12.2009 г. Место проведения проверки - по месту нахождения налоговой инспекции (т. 6, л.д. 283). Проверка проводилась в период с 01.07.2010 г. по 31.12.2009 г.

По окончании выездной налоговой проверки была составлена справка N 534 от 27.08.2010 г., которая была вручена непосредственно заявителю 27.08.2010 г. (т. 6, л.д. 282).

По результатам проведенной выездной налоговой проверки налоговой инспекцией был составлен Акт N 38 от 10.09.2010 г. Акт выездной налоговой проверки N 38 от 10.09.2010 г., уведомление о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки - 12.10.2010 г. (исх. N 08-21/18830 от 16.09.2010 г.), уведомление для Юрьевой Ю.В. о необходимости явиться для получения акта выездной налоговой проверки (исх. N 08-21/18829 от 16.09.2010 г. были вручены 16.09.2010 г. под расписку представителю Предпринимателя по нотариальной доверенности (от 01.09.2010 г., зарегистрированной в реестре за номером 6742) Бавыкину В.В. (т. 6, л.д. 153,163, 164, 266).

17.09.2010 г. налоговой инспекцией было получено Извещение нотариуса г. Новочеркасска Ростовской области Рудаса А.М. об отмене 16.09.2010 г. Юрьевой Ю.В. нотариальной доверенности, выданной Бавыкину В.В., и удостоверенной нотариусом 01.09.2010 г. за реестровым номером 6742 (исх. N 557 от 16.09.2010 г.) (т. 6, л.д. 151 - 152).

Налоговая инспекция направила в адрес Бавыкина В.В. письмо о предоставлении пояснений относительно того, был ли им вручен Акт выездной налоговой проверки N 38 от 10.09.2010 г. Юрьевой Ю.В., в случае не вручения - возвратить акт в налоговую инспекцию (исх. N 08-22/20154 от 07.10.2010 г. - т. 6, л.д. 157). Указанное письмо направлено по почте (т. 6, л.д. 155 - 156, 142). Бавыкин В.В. оставил его без исполнения.

Сотрудники налоговой инспекции осуществляли выезд по месту нахождения магазина Заявителя (г. Новочеркасск, ул. Дубовского, 2/Ермака, 85) 21 и 22.10.2010 г., однако Юрьеву Ю.В. не застали (т. 6, л.д. 149 - 150).

22.09.2010 г. была направлена телеграмма Заявителю по адресу: г. Новочеркасск, пер. Врачебный, д. 6, кв. 18. По указанному адресу Юрьева Ю.В. не проживала, в связи с чем, телеграмма доставлена не была (т. 6, л.д. 147 - 148).

23.09.2010 г. налоговая инспекция по указанному выше адресу (г. Новочеркасск, пер. Врачебный, д. 6, кв. 18) повторно направила Акт выездной налоговой проверки N 38 от 10.09.2010 г., уведомление о рассмотрении материалов налоговой проверки - 27.10.2010 г. (исх. N 08-21/19058) (т. 6, л.д. 138-139, 144 - 146). Вручены Бавыкину В.В. 26.10.2010 г. - Письмо УФПС Ростовской области филиала ФГУП "Почта России" Новочеркасского почтамта исх. N 61.129.2.05/2174 от 18.01.2011 г. (т. 8).

Кроме того, инспекция обратилась в Новочеркасское МРО ОРЧ (по налоговым преступлениям) при ГУВД по Ростовской области с просьбой оказать содействие во вручении акта выездной налоговой проверки Заявителю (т. 6, л.д. 141).

Сотрудники налоговой инспекции осуществляли выезд по месту нахождения: Заявителя по данным Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей - г. Новочеркасск, пер. Врачебный, д. 6, кв.18; имущества Заявителя (жилого дома, квартиры) - г. Новочеркасск, пер. Бабушкина, 72, ул. Б. Хмельницкого, 108, кв. 3; магазина - г. Новочеркасск, ул. Дубовского, 2 / Ермака, 85, 07.10.2010 г., однако Юрьеву Ю.В. не застали (т. 6, л.д. 132 - 136, т. 1, л.д. 31).

Инспекция посчитав, что налогоплательщик не будет надлежаще извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки 12.10.2010 г. совершила следующие действия:

07.10.2010 г., исх. N 08-23/004977дсп, налоговая инспекция направила в адрес Заявителя (по месту нахождения магазина - г. Новочеркасск, ул. Дубовского, 2/Ермака, 85, по месту нахождения: г. Новочеркасск, пер. Цимлянский, 1-в кв. 40) ценным письмом с описью вложения Акт выездной налоговой проверки N 38 от 10.09.2010 г., письмо о приглашении для рассмотрения материалов проверки на 11.11.2010 г. (исх. N 08-22/20153 от 07.10.2010 г.), что подтверждается описью почтового вложения с отметкой организации почтовой связи о принятии корреспонденции к отправлению (т. 6, л.д. 129-131).

Указанная бандероль была возвращена налоговой инспекции в связи с истечением сроков хранения - Письмо УФПС Ростовской области филиала ФГУП "Почта России" Новочеркасского почтамта исх. N 61.129.2.05/СПИ-308 от 22.11.2010 г. (т. 6, л.д. 111). При этом конверт о направлении уведомления по адресу г. Новочеркасск, ул. Дубовского, 2/Ермака, 85 поступил в инспекцию 24.11.10г.

09.10.2010 г. по всем известным налоговой инспекции адресам (г. Новочеркасск, пер. Врачебный, д. 6, кв.18; пер. Бабушкина, 72; ул. Дубовского, 2/Ермака, 85; ул. Б. Хмельницкого, 108, кв. 3, пер. Цимлянский, 1-в кв. 40) направлены телеграммы о необходимости явиться для рассмотрения материалов налоговой проверки 11.11.2010 г., которые согласно ответу организации почтовой связи были вручены лично Заявителю 09.10.2010 г. (т. 6, л.д. 109 - 110).

12.10.2010 г. зам. начальника налоговой инспекции были рассмотрены материалы налоговой проверки в отсутствие Заявителя, в связи с тем, что на указанную дату сведения о надлежащем извещении налогоплательщика отсутствовали, а также ввиду того, что 23.09.2010 г. в адрес Заявителя по почте направлено уведомление об иной дате рассмотрения материалов налоговой проверки (исх. N 08-21/19058) - 27.10.2010 г., срок рассмотрения материалов проверки был перенесен (протокол N 22-06/38 от 12.10.2010 г. - т. 8).

18.10.2010 г., исх. N 08-23/005175дсп, налоговая инспекция направила в адрес Заявителя (по месту нахождения магазина - г. Новочеркасск, ул. Дубовского, 2/Ермака, 85) ценным письмом с описью вложения Акт выездной налоговой проверки N 38 от 10.09.2010 г., письмо о приглашении для рассмотрения материалов проверки (исх. N 08-22/20153от 07.10.2010 г.), что подтверждается описью почтового вложения с отметкой организации почтовой связи о принятии корреспонденции к отправлению (т. 6, л.д. 160 - 162). Корреспонденция от 18.10.2010 г., исх. N 08-23/005175дсп, была возвращена налоговой инспекции в связи с истечением срока хранения (т. 6, л.д. 168), согласно служебной записки поступила в инспекцию 15.11.10.

27.10.2010 г. зам. начальника налоговой инспекции были рассмотрены материалы налоговой проверки в отсутствие Заявителя, в связи с тем, что на указанную дату сведения о надлежащем извещении налогоплательщика отсутствовали, срок рассмотрения материалов проверки был перенесен (протокол N 22-06/38 от 27.10.2010 г. - т. 8).

11.11.2010 г. сотрудниками налоговой инспекции, в том числе зам. начальника Богучарской Е.Н. в отсутствие представителя надлежащим образом извещенного Заявителя был рассмотрен Акт выездной налоговой проверки, о чем составлен протокол N 22-06/38 от 11.11.2010 г. (т. 8).

Представитель инспекции пояснил, что на момент рассмотрения материалов проверки 11.11.2010, инспекция располагала ответом на телеграммы (т. 6 л.д. 109) направленные налогоплательщику по адресам: г. Новочеркасск ул. Бабушкина, 72 и пер. Цимлянский, 1-в, кв. 40 о вручении. Конверты о направлении уведомлений о рассмотрения материалов проверки 11.11.2010 по почте в инспекцию на 11.11.2010 не поступили.

18.11.2010 г. зам. начальника налоговой инспекции Богучарской Е.Н. принято Решение N 45 от 18.11.2010 г. "О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения"(т. 2, л.д. 71 - 154).

18.11.2010 г. в адрес Заявителя по адресам, известным налоговой инспекции (г. Новочеркасск, пер. Врачебный, д. 6, кв.18; пер. Бабушкина, 72; ул. Дубовского, 2/Ермака, 85), была направлена телеграмма о приглашении для вручения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 45 от 18.11.2010 г. (т. 6, л.д. 119). Указанная телеграмма доставлена не была (т. 6, л.д. 117 - 118). Телеграмма, направленная 23.11.2010 г., также не была вручена адресату (т. 6, л.д. 112 - 113). 23.11.2010 г. копия решения была получена представителем Заявителя по доверенности Сердюк Л.П. (т. 6, л.д. 35, 106). 19.11.2010 г. оспариваемое решение направлено Заявителю по почте, 26.11.2010 г. было получено лично Юрьевой Ю.В. (т. 6, л.д. 33-34, 116).

Судом первой инстанции правильно установлено, что согласно сведений, содержащихся в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, местом жительства Заявителя до 28.09.2010 г. являлся г. Новочеркасск, пер. Врачебный, д. 6, кв. 18, а впоследствии - г. Новочеркасск, пер. Цимлянский, д. 1в, кв. 40 (т. 1, л.д. 30 - 40). 23.09.2010 г. налоговая инспекция по месту жительства Предпринимателя - г. Новочеркасск, пер. Врачебный, д. 6, кв. 18 - направляла Акт выездной налоговой проверки N 38 от 10.09.2010 г., уведомление о рассмотрении материалов налоговой проверки - 27.10.2010 г. (исх. N 08-21/19058) (т. 6, л.д. 138-139, 144 - 146). Вручены Бавыкину В.В. 26.10.2010 г. - Письмо УФПС Ростовской области филиала ФГУП "Почта России" Новочеркасского почтамта исх. N 61.129.2.05/2174 от 18.01.2011 г. (т. 8).

Судом первой инстанции правильно отклонен довод предпринимателя о том, что доверенность на имя Бавыкина В.В. была отменена ею в порядке, предусмотренном пп. 2 п. 1 ст. 188 Гражданского кодекс РФ, поскольку из материалов дела следует, что 26.10.2010 г. акт выездной налоговой проверки и уведомление о рассмотрении материалов проверки 27.10.2010 г. были вручены Бавыкину В.В., представившего доверенность от имени Юрьевой Ю.В., удостоверенной нотариусом г. Новочеркасска Хачатурян С.А. 04.08.2010 г. под реестровым номером 5352, срок действия которой составляя 1 год (т. 8). Отменена Заявителем 16.09.2010 г. была иная доверенность - удостоверенная нотариусом г. Новочеркасска Рудасом А.М. 01.09.2010 г. за реестровым номером 6742 (т. 8). При этом в указанной доверенности от 01.09.2010 г., а также с учетом гражданского законодательства РФ (ст.ст. 186, 188 Гражданского кодекса РФ), не было указано, что ранее выданные доверенности прекращают свое действие. 17.09.2010 г.. налоговой инспекцией было получено Извещение нотариуса г. Новочеркасска Ростовской области Рудаса А.М. об отмене 16.09.2010 г.. Юрьевой Ю.В. нотариальной доверенности, выданной Бавыкину В.В., и удостоверенной нотариусом 01.09.2010 г. за реестровым номером 6742 (исх. N 557 от 16.09.2010 г.) (т. 6, л.д. 151 - 152).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Предпринимателю был вручен акт выездной налоговой проверки, и он не был лишен предоставить письменные мотивированные возражения, однако указанным правом не воспользовался.

Судом первой инстанции правильно указано, что 27.10.2010 г. - дата, о которой был извещен Заявитель, зам. начальника налоговой инспекции на основании п.п. 2, 3 ст. 101 Налогового кодекса РФ принял решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки на 11.11.2010 г., о чем было составлено уведомление исх. N 08-22/20153 от 07.10.2010 г.. Указанное уведомление в адрес Заявителя по месту его жительства в соответствии с данными Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей налоговой инспекцией не направлялось.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод инспекции о том, что она не располагала сведениями о новом месте жительства Предпринимателя 07-09.10.2010 г., об этом ей стало известно только 14.10.2010 г., когда был получен Ответ на запрос из Отделения адресно-справочной работы УФМС России по Ростовской области по г. Новочеркасску о том, что Юрьева Ю.В. зарегистрирована по адресу: г. Новочеркасск, пер. Цимлянский, 1В, кв. 40, поскольку соответствующие изменения были внесены в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей 28.09.2010 г.. непосредственно самой налоговой инспекцией, в подтверждение чего в материалы дела представлены свидетельство и выписка из реестра (т. 1, л.д. 36 - 40).

Уведомление о вручении Заявителю телеграммы от 09.09.2010 г. было подписано не Юрьевой Ю.В., а непосредственно самим работником организации почтовой связи (почтальоном). Об этом факте налоговой инспекции стало известно 26.11.2010 г. (т. 6, л.д. 108).

Предприниматель 08.10.2010 г. вылетел в г. Москву (в подтверждение чего в материалы дела представлен посадочный талон авиакомпании S7 рейс 1160, маршрутная квитанция электронного билета от 07.10.2010 г. - т. 8, 25.10.2010 г. вылетел в г. Шарм эль шейх (Египет) и вернулся в г. Москву 01.11.2010 г. (в подтверждение чего в материалы дела представлены посадочные талоны авиакомпании Якутия рейсы 9935, 9934, электронный билет от 21.10.2010 г. - т. 8).

Предприниматель, после получения копии оспариваемого решения, 26.11.2010 г. обратился с письменной претензией в адрес Ростовского филиала ОАО "Южная телекоммуникационная компания" по факту вручения телеграммы неуполномоченному лицу. По результатам рассмотрения претензии Заявителю был направлен Ответ (исх. N 11-05/394 от 14.12.2010 г. - т. 8) о том, что действительно почтальон Склярова Я.С. самостоятельно расписалась в уведомлениях о вручении телеграмм, в настоящее время она уволилась. Указанные обстоятельства подтверждаются также Постановлением УВД по г. Новороссийску от 28.12.2010 г. об отказе в возбуждении уголовного дела.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Заявитель не был уведомлен о рассмотрении материалов налоговой проверки 11.11.2010 г., следовательно, при принятии оспариваемого по настоящему делу решения N 45 от 18.11.2010 г.. налоговой инспекцией не были соблюдены требования, установленные ст. 101 Налогового кодекса РФ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что Заявитель оспаривает решение налоговой инспекции не только по процессуальным основаниям, но и по существу, представил в суд документы в обоснование своих требований.

В силу положений пункта 29 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", арбитражный суд не должен ограничиваться установлением только формальных условий применения правовой нормы, а исследовать по существу фактические обстоятельства дела.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией был проведен анализ основных видов деятельности покупателей - юридических лиц и определена конечная цель использования товара, приобретенного у Заявителя. По результатам указанных мероприятий инспекцией установлено, что часть товара приобреталась юридическими лицами не для личного потребления, а в предпринимательских целях. В связи с чем, инспекция пришла к выводу об осуществлении налогоплательщиком не только розничной, но и оптовой торговли и, следовательно, о занижении Предпринимателем налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации розничной торговлей для целей налогообложения в соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

На основании статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки, являющемуся также разновидностью договора купли-продажи, поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из содержания статей 492 и 506 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.2005 N 405-О указано, что абзац восьмой статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт.

Критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой или договора поставки, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара. При этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговли не имеет.

Исследовав представленные в материалы дела первичные документы, документы бухгалтерского учета контрагентов суд первой инстанции правильно установил, что товары приобретались у Предпринимателя организациями, основным видом деятельности которых являлось выполнение строительных и подрядных работ. Передача товара оформлялась товарными накладными без выделения суммы налога на добавленную стоимость, оплата производилась только в безналичном порядке на расчетный счет Заявителя без налога на добавленную стоимость.

Судом первой инстанции правильно установлено, что взаимоотношения с ООО "Еврострой", ООО "Сармат", ООО "Полипласт", ЗАО "Универмаг Веста", ЗАО "Управление механизации N 3", ООО "Феникс-Строй", ООО "ЮгРегионПромСтрой", ООО "Свет", ООО "София" носили систематический характер. Реализация товаров в адрес ООО "ПГС Баланс", ООО "Жилремонт", ООО "Н-Строй", ООО КП "Цитрон", ООО "Альфастрой" имела разовый характер (от 1 до 5 продаж).

Из представленных протоколов опроса руководителей контрагентов Заявителя - ООО "Жилремонт-8", ООО "Альфастрой", ООО "Феникс-Строй", ООО "ЮгРегионПромСтрой", ООО "Н-Строй" (т. 7, л.д. 2, 202, 221, 273, т. 4, л.д. 80) - следует, что Юрьева Е.В. была уведомлена об основной деятельности своих покупателей и коммерческой цели приобретения товаров.

Судом первой инстанции правильно указано, что несмотря на длительный характер взаимоотношений с рядом контрагентов Предприниматель не истребовал у них документы об осуществляемой деятельности, подтверждения приобретения товаров не в предпринимательских целях.

В данном случае суд правильно установил фактическое использование реализованных Заявителем товаров в предпринимательских целях на основании представленных его контрагентами первичных документов, документов бухгалтерского учета.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в проверяемом периоде Предприниматель осуществлял наряду с деятельностью, облагаемой единым налогом на вмененный доход - розничная торговля товарами, иную деятельность - оптовую торговлю, в отношении которой должна была применяться общая система налогообложения. Однако в нарушение положений п. 7 ст. 346.26 Налогового кодекса, предприниматель не вел раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций по каждому из видов деятельности. Соответственно были занижены налог на добавленную стоимость и единый социальный налог.

Основанием для доначисления НДФЛ, явилось, по мнению инспекции, осуществление оптовой торговли, неудержание и неперечисление налога налоговым агентом по договорам аренды недвижимого имущества, заключенным с Пиронко О.В.

В соответствии со статьей 209 Кодекса объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками: от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации и от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Статьей 210 Кодекса предусмотрено, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 211 Кодекса при получении налогоплательщиком дохода от организации и индивидуальных предпринимателей в натуральной форме в виде товаров (работ, услуг), иного имущества налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), иного имущества, исчисленная исходя из их цен, определяемых в порядке, аналогичном, предусмотренному статьей 40 Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 Кодекса налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику. Кроме того, подпунктом 4 пункта 1 статьи 228 Кодекса предусмотрено, что обязанность по исчислению и уплате налога в случае, если он не был удержан налоговым агентом, возлагается на налогоплательщиков - физических лиц.

Судом первой инстанции правильно установлено, что договоры аренды нежилого помещения были заключены с арендодателем как с физическим лицом, а не индивидуальным предпринимателем. Кроме того, собственником сдаваемого в аренду нежилого помещения также являлось физическое лицо - Пиронко О.В. (т. 8).

Инспекцией установлено, что в 2007 г. Предприниматель уплатил арендную плату в размере 8 125,00 руб., в 2008 г. - 60 835,00 руб. Сведения о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ были представлены в налоговую инспекцию с нарушением установленного срока - 13.08.2010 г., но до составления Акта выездной налоговой проверки) (т. 8). Оспариваемым решением Заявителю, как налоговому агенту доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 6 599,00 руб., в том числе за 2007 г. - 484,00 руб., за 2008 г. - 6 115,00 руб. Указанные суммы налога были уплачены непосредственно Пиронко О.В., в подтверждение чего в материалы дела представлены квитанции от 08.11.2010 г., 03.12.2010 г., 07.12.2010 г. (т. 8).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку до момента рассмотрения апелляционной жалобы решение о привлечении к ответственности не вступает в законную силу (п. 9 ст. 101 Налогового кодекса РФ), оспариваемое решение в части доначисления данной суммы налога утверждению не подлежало. В части привлечения к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что состав данного правонарушения в виде неудержания суммы налога с выплаченного дохода в нарушение п. 4 ст. 226 Налогового кодекса РФ в действиях Заявителя присутствует.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт. Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования суда первой инстанции при рассмотрении дела по существу, им дана правильная юридическая оценка.

При указанных обстоятельствах основания для переоценки выводов суда первой инстанции, отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.07.2011 по делу N А53-5248/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Шимбарева