Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2011 г. N 09АП-20081/11

г. Москва

23.09.2011

N 09АП-20081/2011 N А40-137583/10-144-894

Резолютивная часть постановления объявлена 21.09.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 23.09.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Попова В.И., Мухина С.М.,

при ведении протокола

секретарями судебного заседания Торопченковым К.В., Московским В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Центр по перевозке грузов в контейнерах ТрансКонтейнер"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 июня 2011 г. по делу N А40-137583/10-144-894 судьи Папелишвили Г.Н.

по заявлению ОАО "Центр по перевозке грузов в контейнерах ТрансКонтейнер" (ОГРН 1067746341024; адрес места нахождения: 107228,Москва, Новорязанская 12)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663; адрес места нахождения: 123995,Москва, Д-242, ГСП-5, Садовая Кудринская, д. 11),

третье лицо: ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295; адрес места нахождения: 107174,Москва, Новая Басманная, дом. 2),

о признании недействительным приказа от 03.08.2010 N 431,при участии:

От заявителя:

Агеева И.М. по дов. от 16.02.2011;

Головко С.Г.по дов. от 15.12.2010 N ц/2010/цкп-310;

От ответчика:

Курандина В.В. по дов. от 05.08.2011;

Огневская Д.В. по дов. от 01.03.2011;

Яковенко Н.Ю. по дов. от 05.05.2011;

От третьего лица:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Центр по перевозке грузов в контейнерах ТрансКонтейнер" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным приказа ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 03.08.2010 N 431 о включении ОАО "Российские железные дороги" и заявителя, входящих в группу лиц, в реестр, ведение которого предусмотрено п.8 ч.1 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ от 26.07.2006) и взыскании с ответчика понесенных в связи с уплатой государственной пошлины при подаче заявления судебных расходов в сумме 2000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из правомерности приказа, не нарушающего прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с данным решением, общество обжаловало его в апелляционном порядке. Просит отменить решение в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, нарушением норм материального, процессуального права и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Антимонопольный орган в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил оставить принятое решение без изменения в связи с необоснованностью доводов жалобы.

ОАО "РЖД" отзыв на апелляционную жалобу не направило, в суд своего представителя не направило, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей заявителя и ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя третьего лица.

Представители общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, представили в порядке ст.81 АПК РФ письменное объяснение, которое оглашено и приобщено к материалам дела.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали принятое решение, полагая необоснованными доводы жалобы, представили письменное объяснение и копию приказа ФАС России от 14.06.2009 N 369 "О внесении изменений в приказ ФАС России от 06.02.2008 N 28 "О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарном рынке на 2009-2010 годы", которые оглашены и приобщены к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266,268 АПК РФ.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела и представленные ответчиком доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных объяснений, выслушав объяснения участвующих в рассмотрении дела лиц, суд апелляционной инстанции полагает, что принятое по настоящему делу судебное решение подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неправильным применением норм материального, процессуального права, несоответствием изложенных в решении суда выводов обстоятельствам дела, в связи со следующим.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Согласно п.8 ч.1 ст.23 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ, которой руководствовался ответчик при принятии оспариваемого приказа, ФАС России ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации;

В соответствии с п.14 Правил формирования данного реестра, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 (в редакции от 29.12.2008) основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Административный регламент исполнения ответчиком функции по ведению названного реестра (далее - Административный регламент) утвержден приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6 (зарегистрирован в Минюсте России 14.03.2007 N 9105).

Порядок проведения анализа и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке (далее - Порядок) утвержден приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 (зарегистрирован в Минюсте России 27.07.2006 N 8121).

Применительно к обстоятельства данного дела антимонопольный орган на основании п.2.7 раздела 2 плана работы ФАС России по анализу состояния конкурентной среды на товарных рынках (далее - план работы), утвержденного приказом ФАС России от 06.02.2008 N 28 (в редакции приказа ФАС России от 11.06.2009 N 369), учетом Методических рекомендаций по анализу состояния рынка предоставления универсальных контейнеров для их использования при осуществлении внутренних перевозок грузов в контейнерах железнодорожным транспортом общего пользования, направленных письмом ФАС России от 11.12.2009 N АГ/44509, с привлечением указанных в приказе ФАС России от 11.06.2009 N 369 территориальных антимонопольных органов, проведен анализ товарного рынка, связанного с предоставлением услуг по осуществлению грузовых перевозок железнодорожным транспортом общего пользования в сегменте рынка по предоставлению универсальных контейнеров для их использования при осуществлении внутренних перевозок грузов в контейнерах железнодорожным транспортом общего пользования за 2008 г. в пределах Российской Федерации с использование метода, основанного на сведениях по продавцам данного товара - собственникам универсальных контейнеров (предоставляемых для их использования при осуществлении перевозок грузов в контейнерах железнодорожным транспортом общего пользования).

По результатам обобщения и анализа отчетов указанных в приложении N 1 к сводному аналитическому отчету территориальных управлений ФАС России, информации, представленной Росжелдором и ОАО "РЖД", входящим в одну группу лиц с заявителем в силу п.14 ч.1 ст.9 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ, ответчик в составленном 12.07.2010 сводном аналитическом ответе пришел к выводу о том, что доля этой группы на указанном сегменте рынка превышает 50%, что явилось основанием для принятия оспариваемого заявителем приказа от 03.08.2010 N 431 (т.1, л.д.1012,49-109).

Суд апелляционной полагает, что содержащиеся в сводном аналитическом отчеты антимонопольного органа выводы вызывают неустранимые сомнения в своей достоверности в связи с неполным исследованием названного сегмента рынка за 2008 г., существенным нарушением ответчиком Порядка и Административного регламента в процессе исследования и оценки полученных данных, отсутствием доказательств существенного изменения состояния сегмента этого рынка в период с 2008 г. по 03.08.2010, исходя из следующего.

Согласно Правил перевозки грузов железнодорожным транспортом в универсальных контейнерах, утвержденным приказом Министерства путей сообщения от 18.06.2003 N 30 (зарегистрированы в Минюсте России 19.06.2003 N 4765) перевозка грузов в универсальных контейнерах в прямом международном сообщении регулируется соответствующими международными договорами Российской Федерации.

Перевозка грузов в универсальных контейнерах в прямом смешанном сообщении регулируется правилами перевозок грузов в прямом смешанном сообщении.

Перевозка в универсальных контейнерах грузов для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, регулируется правилами оказания услуг по перевозкам железнодорожным транспортом пассажиров, а также грузов, багажа и грузобагажа для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, утверждаемыми в соответствии со статьей 3 Устава, и настоящими Правилами.

Универсальный контейнер (далее - контейнер) - унифицированная грузовая единица, предназначенная для перевозки тарных и штучных грузов, представляющая собой стандартизированную по максимальной массе брутто, габаритным размерам конструкцию, снабженную стандартизированными по форме, содержанию, месту размещения надписями, табличками и оборудованную приспособлениями для закрепления на различных видах транспортных средств и механизации погрузочно-разгрузочных работ.

Контейнер относится к транспортному оборудованию. Контейнеры подразделяются на среднетоннажные и крупнотоннажные. На каждый контейнер должна быть нанесена маркировка.

В нарушение требований п.2.7 раздела 2 плана работы ФАС России не были получены, обобщены и проанализированы аналитические отчеты из Иркутского и Ростовского УФАС России, УФАС по г. Москве, Юго-Восточного УФАС России. Представленные Читинским и Самарским УФАС России служебные записки по форме и содержанию не отвечают требованиям, предъявляемым Порядком и Административным регламентом к аналитическому отчету (т.1, л.д.57; т.3, л.д.22-24,29-30).

Согласно п.5 Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом "б", не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом "в", то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом "б".

Метод, предусмотренный подпунктом "г", применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами "б" и "в", невозможно.

Ответчиком применен метод исследования по продавцам товара. При этом доказательств невозможности применения основного метода исследования в силу недостаточности информации и невозможности применения методов, предусмотренных подпунктами "б" и "в", антимонопольным органом в порядке ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ арбитражному суду не представлено, в сводном аналитическом отчете соответствующие аргументированные мотивы не приведены, что объективно сказалось на результатах исследования.

Критерии, которыми руководствовался антимонопольный орган, ограничившись исследованием деятельности хозяйственных субъектов, указанных в приложении N 2 к сводному аналитическому отчету не приведены. При этом в данном отчеты не отрицается факт того, что этот перечень не является исчерпывающим, поскольку контейнерные перевозки являются мультимодальными, регулярно появляются новые собственники и операторы контейнеров (т.1, л.д.53,58-59).

Представитель заявителя указал на наличие иных хозяйствующих субъектов, предоставлявших в 2008 г. услугу в указанном сегменте рынка, что не отрицалось представителями ответчика в суде апелляционной инстанции.

В частности, согласно исследованным материалам дела ОАО "Дальневосточная транспортная группа" в 2008 г. предоставлен значительный объем контейнерных перевозок (т.3, л.д.127-138).

В соответствии с п.5.3.10 Положения о Федеральном агентстве железнодорожного транспорта (Росжелдор), утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.07.2004 N 397, пономерной учет железнодорожного состава и контейнеров осуществляет Росжелдор.

Порядок организации этой работы установлен приказом Министерства транспорта РФ от 14.11.2005 N 137 (зарегистрирован в Минюсте России 07.12.2005 N 7244).

Согласно писем Росжелдора от 20.01.2010, 26.01.2010 необходимые для исследования рассматриваемого сегмента рынка данные ответчику не предоставлены (т.2, л.д.58,59).

Положенный в основу сводного аналитического отчета ответ Росжелдора от 30.10.2009 является представлением информации от участника указанной группы ОАО "РЖД" и не отражает в полной мере состояние данного сегмента рынка в 2008 г. (т.2, л.д.18-20).

Утвержденные Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 (в редакции от 29.12.2008) Правила формирования и ведения Реестра, иные регулирующие рассматриваемые правоотношения нормативные правовые акты не содержат указания на максимальный временной интервал между выявлением оснований для включения хозяйствующего субъекта в Реестр и издания соответствующего приказа. Однако это не свидетельствует о том, что этот временной интервал может быть неопределенно долгим и не снимает с антимонопольного органа обязанность доказать, что на момент принятия приказа о включении хозяйствующего субъекта в данный Реестр положение на соответствующем товарном рынке существенно не изменилось.

Применительно к обстоятельствам данного дела ответчиком суду таких доказательств не представлено.

Сам по себе факт включения заявителя приказом ФАС России от 23.04.2007 N 120 в указанный Реестр в связи с долей свыше 50% на товарном рынке предоставления специализированного подвижного состава для осуществления железнодорожных внутренних (в границах РФ) перевозок контейнеров /грузов в контейнерах на тарифные расстояния свыше 1000 км (т.1, л.д.126) не подтверждает выводы ответчика, изложенные в сводном аналитическом отчете, положенном в основу оспариваемого приказа.

Вопреки мнению ответчика, незаконное включение заявителя в указанный реестр нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него дополнительные обязанности и создает препятствия для осуществления деятельности в указанной сфере. В частности, возлагает на общество представлять ответчику годовую форму федерального статистического наблюдения N 1-МОН, утвержденную приказом Федеральной службы государственной статистики от 04.09.2009 N 192, предварительно согласовывать с антимонопольным органом сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций в порядке ст.28 ФЗ от 26.07.2006 N135-ФЗ.

Кроме того, включение общества в реестр, с учетом рекомендаций, данных в п.5 информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", затрагивает его интересы, состоящие в правильном определении доли названной организации на товарном рынке и доведения объективной информации об этом до неопределенного круга лиц.

Довод антимонопольного органа о том, что заявитель имел возможность в порядке п.3.53 названного Административного регламента обратиться к ответчику с заявлением об исключении из реестра не свидетельствует об отсутствии нарушения прав заявителя фактом включения в реестр, поскольку последний, руководствуясь ст.12 Гражданского кодекса РФ, ст.198 АПК РФ, избрал судебный способ защиты нарушенных прав и законных интересов.

Поскольку положенный в основу принятия оспариваемого приказа сводный аналитический отчет антимонопольного органа является неполным, составленным с нарушением установленных Порядком и Административным регламентом требований и незаконно возлагает на заявителя дополнительные обязанности в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд апелляционной инстанции полагает, что выводы сводного аналитического отчета нельзя признать достоверными, отражающими действительное положение в исследованном сегменте рынка по состоянию на 03.08.2010, поэтому оспариваемый приказ в порядке ч.2 ст.201 АПК РФ следует признать недействительным.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции полагает, что принятое по данному делу судебное решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Понесенные заявителем судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при обращении в арбитражный суд с заявлением и подаче апелляционной жалобы в силу частей 1 и 5 статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110,266,268,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 июня 2011 г.. по делу N А40-137583/10-144-894 отменить.

Приказ Федеральной антимонопольной службы от 03.08.2010 N 431 признать недействительным.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ОАО "Центр по перевозке грузов в контейнерах ТрансКонтейнер" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при обращении в арбитражный суд с заявлением в сумме 2000 (две тысячи) рублей и при подаче апелляционной жалобы в сумме 2000 (две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Гончаров

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин