Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2011 г. N 05АП-5874/11

г. Владивосток

Дело

26 сентября 2011 г.

N А24-1676/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 20 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 сентября 2011 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Н.В. Алфёровой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В.Ивановой,

при участии

от заявителя - Костынина С.В., представитель по доверенности от 09.09.2011 N 79, после перерыва Ельшова Ю.С., представитель по доверенности от 09.09.2011 N 78,

от ответчика - представитель не явился, извещен,

от третьих лиц - представители не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Терминал"

апелляционное производство N 05АП-5874/2011

на решение от 26.07.2011

судьи А.М.Сакун

по делу N А24-1676/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению ООО "Терминал" (ИНН 4101105670, ОГРН 1064101002833)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю

третьи лица: ОАО "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт", ООО "Владкам"

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Терминал" (далее - ООО "Терминал", общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - УФАС по Камчатскому краю, антимонопольный орган) от 29.03.2011 по делу N 21-06/91-10А.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены отрытое акционерное общество "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" и общество с ограниченной ответственностью "Владкам".

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 26.07.2011 в удовлетворении заявления ООО "Терминал" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Терминал" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы заявитель указал на недоказанность УФАС по Камчатскому краю факта нарушения обществом установленного порядка ценообразования, действительного увеличения стоимости услуги, отсутствие изменений условий обращения товара на товарном рынке, что свидетельствует об отсутствии в действиях общества вины во вменяемом правонарушении. Заявитель полагает, что судом не учтено, что ООО "Терминал" не включено в установленном порядке в Реестр субъектов естественных монополий и в отношении его Федеральной службой по тарифам не введено государственное регулирование, в том числе установление цен (тарифов) на оказываемые услуги. По мнению заявителя жалобы, УФАС по Камчатскому краю не был исследован товарный рынок, что привело к неправильным выводам о нарушении обществом антимонопольного законодательства. Заявитель жалобы считает, что антимонопольный орган, устанавливая предписанием от 05.04.2011 для ООО "Терминал" цену (тариф) за погрузку/выгрузку грузов, хранение грузов в пределах, утвержденных для ОАО "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" и ООО "Владкам", превысило свои полномочия и осуществило фактически функцию по установлению цен (тарифов) дл конкретного субъекта, выполняющего услуги, отнесенные к услугам естественной монополии - ООО "Терминал", что не предусмотрено ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции".

УФАС по Камчатскому краю в канцелярию суда апелляционной инстанции представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразило несогласие с изложенными в ней доводами, просило принятый судебный акт оставить без изменения, сославшись на его законность и обоснованность.

В соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании 13.09.2011 объявлялся перерыв до 20.09.2011.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "Терминал" доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение отменить.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, ответчик и третьи лица явку своих представителей для участия в судебном заседании не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившихся представителей ответчика и третьего лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, в ходе плановой проверки УФАС по Камчатскому краю установило, что ООО "Терминал", являясь субъектом естественной монополии в сфере услуг морских портов, по предоставлению в морском торговом порту г. Петропавловска- Камчатского услуг погрузки и выгрузки грузов, хранения грузов осуществляло деятельность по оказанию услуг и взимало денежные средства (без установленного уполномоченным государственным органом тарифа) по тарифам не установленным государством, о чем составлен акт проверки N 23/06 от 31.05.2010 и возбуждено дело N 21-06/91-10А по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела N 21-06/91-10А решением УФАС по Камчатскому краю от 29.03.2011 признано в действиях ООО "Терминал" по осуществлению в морском торговом порту Петропавловска-Камчатского деятельности погрузки и выгрузки грузов, хранения грузов в отсутствие цен (тарифов), установленных органом регулирования нарушение п.10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в нарушении установленного порядка ценообразования.

29.03.2011 по делу N 21-06/91 -10А вынесено предписание:

1. ООО "Терминал" в срок до 01 мая 2011 года прекратить нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выраженное в осуществлении в Морском торговом порту Петропавловска- Камчатского деятельности погрузки и выгрузки грузов, хранения грузов в отсутствие цен (тарифов), установленных органом регулирования, а именно:

- до установлении органом регулирования тарифов на услуги, оказываемые ООО "Терминал" в морском торговом порту погрузку и выгрузку грузов, хранение грузов в пределах тарифов на оказанные услуги, определенных в соответствии с законодательством Российской Федерации органами регулирования для субъектов естественной монополии ОАО "ПКМТП" и ООО "Владкам".

2. О выполнении предписания сообщить в Камчатское УФАС России не позднее пяти дней со дня его выполнения.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС по Камчатскому краю по делу N 21-06/91-10А от 29.03.2011, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом вмененных обществу антимонопольных нарушений и, как следствие, о законности вынесенных в отношении заявителя решения и предписания.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав мнение представителей заявителя, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В силу положений ч. 1 ст. 4, ч.1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ для признания недействительным ненормативного акта необходимо наличие двух условий: несоответствие этого акта закону или иному нормативному акту и нарушение этим актом прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно требований ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 указанного Кодекса обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, принявший акт; обязанность по доказыванию нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за признанием ненормативного акта незаконным.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции. Целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Решением УФАС по Камчатскому краю от 29.03.2011 по делу N 21-06/91-10А общество признано нарушающим положения п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Согласно п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц по нарушению установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Исходя из приведенной нормы, для вывода о наличии в действиях субъекта нарушений приведенных положений Закона о защите конкуренции необходимо, прежде всего, установить является ли общество лицом, действия которого подпадают под регулирование приведенной нормы закона, то есть является ли общество хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Частью 5 ст. 5 этого же Закона предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии; естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товара, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к сфере деятельности субъектов естественных монополий относятся в том числе услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Исходя из приведенных норм права к сфере деятельности субъектов естественных монополий относятся в том числе услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Статьей 6 того же Федерального закона "О естественных монополиях" определены методы регулирования деятельности субъектов естественных монополий, в том числе применение органами регулирования естественных монополий ценового регулирования, осуществляемого посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня на услуги, относящиеся к услугам, оказываемым субъектами естественных монополий.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 N 293 "О государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей" к услугам, оказываемым субъектами естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством относятся погрузка и выгрузка грузов (за исключением услуг по погрузке и выгрузке нефти и нефтепродуктов, осуществляемых в едином технологическом процессе транспортировки нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам); хранение грузов; обеспечение взлета, посадки и стоянки воздушных судов, предоставление аэровокзального комплекса, обеспечение авиационной безопасности, обслуживание пассажиров, обеспечение заправки воздушных судов авиационным топливом, хранение авиационного топлива.

Из представленных ООО "Терминал" УФАС по Камчатскому краю агентских договоров от 01.07.2009 N 02/09, заключенного с ООО "Мортэк", и от 01.02.2010 N 06/10, заключенного с ООО "Транс-Камчатка", видно, что ООО "Терминал" выполняет следующие работы (услуги) на территории контейнерного терминала порта Петропавловск-Камчатский: производит своими силами или силами третьих лиц выгрузку/погрузку контейнеров с/на судно в соответствии с утвержденной технологией, обеспечивает прием/сдачу от перевозчика всех контейнеров грузополучателей/грузоотправителей, обрабатываемых на контейнерном терминале порта Петропавловк-Камчатский; производит складирование контейнеров и грузов в соответствии с действующими технологическими картами, концентрацию, хранение груза на складах порта; согласовывает с перевозчиками условия и очередность приема/сдачи опасных, разрядных и скоропортящихся грузов; производит погрузку/выгрузку грузов и контейнеров на автотранспорт грузополучателей и грузоотправителей.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ООО "Терминал", оказывая на территории контейнерного терминала порта Петропавловск-Камчатский услуги, относящиеся в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях" к сфере деятельности субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах, является субъектом естественных монополий.

Доказательства, опровергающие данные выводы, свидетельствующие о том, что заявитель не является доминирующим на указанном рынке, либо такое доминирующее положение нестабильно, а также УФАС по Камчатскому краю неправильно определены границы названного рынка, в материалах дела отсутствуют, и заявителем апелляционной жалобы не представлены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает доказанным антимонопольным органом факт доминирования ООО "Терминал" на товарном рынке погрузочно-разгрузочных работ, хранения грузов в границах территории морского торгового порта Петропавловска-Камчатского.

В этой связи довод заявителя о не включения его в реестр субъектов естественных монополий обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку сам по себе реестр является информационным ресурсом. Кроме того, как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в п. 13 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением Арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Установив на основании представленных агентских договоров оказание обществом на территории контейнерного терминала порта Петропавловск-Камчатский услуг, относящихся в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях" к сфере деятельности субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах, суд первой инстанции правильно признал ООО "Терминал" субъектом естественной монополии, занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг погрузки и выгрузки, хранения грузов в морском торговом порту Петропавловска-Камчатского.

Оценивая по существу вмененные заявителю антимонопольные нарушения и представленные антимонопольным органом доказательства суд первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, дал им правильную юридическую оценку, как того требует ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Довод заявителя жалобы о том, что ООО "Терминал" вправе самостоятельно устанавливать тарифы на услуги субъектов естественной монополии, оказывающих услуги в транспортных терминалах, портах, аэропортах до принятия решения о введении госрегулирования является необоснованным исходя из следующего.

Постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 N 293 "О государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей" определено, что тарифы на услуги субъектов естественной монополии, оказывающих услуги в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, которые подлежат государственному регулированию и контролю в соответствии с законодательством Российской Федерации устанавливаются органами регулирования (Федеральной службой по тарифам и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов) применительно к каждому конкретному субъекту естественной монополии в соответствии с утвержденными Правительством Российской Федерации перечными услуг субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, тарифы на которые регулируются государством (п. 5).

Пунктом 7 указанного Положения предусмотрено, что тарифы устанавливаются в виде фиксированных (предельных максимальных или минимальных) ценовых ставок тарифов. Фиксированные (предельные максимальные или минимальные) ставки тарифов могут устанавливаться как в виде абсолютных значений, так и в виде индексов к действующему уровню тарифов.

Таким образом, хозяйствующий субъект не вправе самостоятельно устанавливать тарифы на услуги по погрузке и выгрузке грузов, а также хранение грузов в морских портах.

Как следует из материалов дела, ООО "Термина" и ООО "Мортэк" заключили агентский договор от 03.07.2009 N 02/09, по условиям которого ООО "Терминал" (принципал) производит погрузку - выгрузку, складирование и хранение грузов (контейнеров), а ООО "Мортэк" (агент) производит оформление всех грузовых - перевозочных документов, осуществляет учет поступивших и отправляемых грузов, оформляет получателям расходные ордера на получение грузов и контейнеров от принципала.

ООО "Терминал" утвердило и ввело в действие с 01.07.2009 тарифы на погрузочно- разгрузочные работы и связанные с ним услуги приказом N 131 от 30.09.2009. С 20.01.2010 приказом N 7 от 15.01.2010 действующие тарифы были увеличены на 5%.

В 2009 году ООО "Терминал" для оплаты услуг по погрузке - выгрузке, складирование и хранение грузов (по агентскому договору) выставило ООО "Мортэк" счета-фактуры на общую сумму 2 925 814 руб. 80 коп. (с налогом на добавленную стоимость) для оплаты услуг по погрузке - выгрузке и хранение грузов, которые потребители оплатили.

При этом за 2 полугодие 2009 года ООО "Терминал" было переработано (оказано услуг) по погрузке- разгрузке 13 895 штук 20-40 футовых груженых контейнеров, за 1 квартал 2010 года - 6166 штук. Доходы получены всего за 2009 год - 297 157402 руб., за 1 квартал 2010 года - 118 602941 руб. 24 коп.

Таким образом, тарифы ООО "Терминал" превышают размер тарифов, установленных органами регулирования для субъектов естественных монополий в морском торговом порту на погрузку, выгрузку и хранение грузов - ОАО "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" и ООО "Владкам".

Между тем Федеральная служба по тарифам или иные органы регулирования тарифы на услуги по погрузке и выгрузка грузов, а также хранение грузов в отношении ООО "Терминал" не устанавливал. Данные обстоятельства общество не оспаривает.

С учетом изложенного, действия ООО "Терминал" по взиманию платы за услуги по погрузке и выгрузка грузов, а также хранение грузов в отсутствие надлежащим образом установленных тарифов являются нарушающими п. 10 ч. 1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, выявив факт ущемления обществом интересов хозяйствующих субъектов на товарном рынке услуг розничных рынков на территории Петропаловска-Камчатского, антимонопольный орган обоснованно в пределах предоставленных ему полномочий квалифицировал действия заявителя как нарушение п. 10 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

При таком положении, принятые в отношении ООО "Терминал" обжалованные решение и предписание УФАС по Камчатскому краю соответствуют целям и задачам антимонопольного контроля.

Довод заявителя жалобы о том, что антимонопольный орган превысил свои полномочия, обязывая общество до установления органом регулирования тарифов на услуги, оказываемые ООО "Терминал", осуществлять в морском торговом порту Петропавловска-Камчатского погрузку и выгрузку грузов, хранение грузов в пределах тарифов на указанные услуги, определенных в соответствии с законодательством РФ органами регулирования для субъектов естественной монополии ОАО "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" и ООО "Владкам", является необоснованным. Поскольку ООО "Терминал" были допущены нарушения п. 10 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в осуществлении ограничивающих конкуренцию действий, которые привели к поддержанию тарифов на территории Петропаловска-Камчатского, подконтрольной УФАС по Камчатскому краю, то указание в предписании тарифа не свидетельствует о незаконности данного предписания, как вынесенного с превышением полномочий антимонопольного органа. Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что подобная формулировка оспоренного предписания УФАС по Камчатскому краю соответствует полномочиям антимонопольного органа, определенным ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Иные доводы, приведенные обществом в апелляционной жалобе, не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права судом не допущено, в силу чего основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 26 июля 2011 года по делу N А24-1676/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

Н.В. Алфёрова О.Ю. Еремеева