Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2011 г. N 10АП-5262/11

г. Москва

26 сентября 2011 г.

Дело N А41-27187/10

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой К.И.,

судей Боровиковой С.В., Диаковской Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Вовк В.В.,

при участии в заседании:

от истца Министерства информационных технологий и связи Московской области (ИНН:5024085154): Каширин А.А. по доверенности N 11-12 от 04.05.2011 г., Долгиев М.М. по доверенности N 11-12 от 14.07.2011 г.,

от ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Андэк Технолоджис" (ИНН:7717514757, ОГРН:1047796566564): Шкурат Е.А. по доверенности N 25/10-2010 от 25.10.2010 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства информационных технологий и связи Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 25 мая 2011 года по делу N А41-27187/10, принятое судьей Локшиной И.М., по иску Министерства информационных технологий и связи Московская область к Обществу с ограниченной ответственностью "Андэк Технолоджис" об уменьшении установленной Государственным контрактом цены,

УСТАНОВИЛ:

Министерство информационных технологий и связи Московской области обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Андэк Технолоджиз" (далее по тексту - ООО "Андэк Технолоджиз") об уменьшении установленной государственным контрактом N ЭП/2-22 от 03 сентября 2008 года цены на 7 100 000 рублей (с учетом уточнения искового требования в порядке ст. 49 АПК РФ).

Истец заявлял ходатайство об изменении исковых требований о взыскании необходимой для устранения недостатков сумму в размере 9 440 000 руб.

Ходатайство заявленное Министерством информационных технологий и связи Московской области одновременно изменяет предмет и основание исковых требований, что в соответствии со ст.49 АПК РФ недопустимо, в связи с чем истец от данного ходатайства отказался.

Арбитражный суд Московской области решением от 25 мая 2011 года принял отказ от исковых требований Министерства информационных технологий и связи Московской области и прекратил производство по делу в этой части.

В апелляционной жалобе Министерство информационных технологий и связи Московской области просит решение суда первой инстанции от 25 мая 2011 года отменить, как вынесенное с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, а также нарушением норм процессуального и материального права.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные в материалах дела доказательства и доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный апелляционный суд считает апелляционную жалобу ООО "РИНТЕХ" не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

3 сентября 2008 г. Министерство информационных технологий и связи Московской области - Заказчиком по Государственному контракту (Заказчик) и ООО "Андэк Технолоджиз" (Исполнитель) заключили Государственный контракт N ЭП/2 -22. Согласно указанному Контракту Исполнитель принял на себя обязательства по исполнению работ по теме: "Реализация проекта делового Интернет-портала органов государственной власти Московской области" (далее - Портал), а Заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Пунктом 2.1. вышеуказанного контракта установлено, что цена работы является твердой, определяется в соответствии со сметой расходов и составляет 7 290 000 руб., включая НДС.

Министерство информационных технологий и связи МО во исполнение пункта 2.2. контракта перечислило ООО "Андэк Технолоджиз" аванс на выполнение работ в размере 1 093 500 руб., что подтверждается платежным поручением N 622от 11.09.08 г. (т.1, л.д. 80).

В процессе эксплуатации Портала были выявлены недостатки, не позволяющие использовать данный продукт по назначению, в соответствии с пунктом 5 раздела 9 Контракта ("Качество работы и гарантии Исполнителя") Заказчик неоднократно направлял в адрес Исполнителя письма (N 10-504 от 08.09.2009; N 10-592 от 12.10.2009; N 10-752 от 25.12.2009; N 763 от 30.12.2009; N 10-44 от 21.01.2010) об обнаружении недостатков в работе аппаратно - программного комплекса, с просьбой направить представителя для подписания акта обнаружения недостатков и определения сроков их устранения.

В соответствии с пунктом 9.4 контракта ООО "Андэк Технолоджиз" несет ответственность за недостатки в работе, обнаруженные в течение гарантийного срока (2 года начиная с даты принятия Заказчиком результата выполненной по контракту работы).

14.10.2009 г. в адрес Исполнителя была направлена претензия исх. N 10-599 по качеств у проведенных работ, а также с требованием осуществить передачу Заказчику исключительных прав полученных по Контракту, с оформлением в пределах стоимости (цены) контракта соответствующих документов.

Согласно разделу 9 Государственного контракта ("Качество работы и гарантии Исполнителя") Исполнитель несет ответственность за недостатки (дефекты) в работе, обнаруженные в пределах гарантийного срока, который в настоящее время не истек, и обязуется своими силами, за свой счет устранить выявленные недостатки, гарантия качества результата работы распространяется на все его составляющие.

26.01.2010 была созвана межведомственная комиссия, созданная по распоряжению Министерства информационных технологий и связи Московской области в которую входили представители Заказчика, представители Исполнителя, а также представители Федеральных органов исполнительной власти, обладающие необходимыми знаниями, опытом и квалификацией. Межведомственная комиссия отметила ряд существенных недостатков по качеств у работы Исполнителя, не позволяющих использовать Портал по назначению и по итогам работы составила акт выявления недостатков, обнаруженных в течение гарантийного обслуживания результатов работ по Контракту, с которым представитель Исполнителя ознакомился, но также уклонился от его подписания.

Исполнитель не выполнил принятых на себя обязательств по устранению недостатков, обнаруженных Заказчиком в течение гарантийного срока, в связи с чем истец обратился с иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая Министерству информационных технологий и связи МО в удовлетворении требований об уменьшении установленной государственным контрактом N ЭП/2-22 от 03 сентября 2008 года цены на 7 100 000 рублей исходил из того, что проведенной по делу экспертизой установлен факт недостатков выполненных "Андэк Технолоджиз" работ, обнаруженных в течение гарантийного срока, а также определена стоимость устранения недостатков в размере 9 440 000 руб., при этом превышающая стоимость работ по Госконтракту, однако из представленных суду документов не представляется возможным определенно, достоверно и точно определить, из чего именно складывается сумма заявленных недостатков именно в заявленном размере.

Заявитель апелляционной жалобы, оспаривая решение суда первой инстанции, указывает, что суд не принял во внимание представленные истцом документы, подтверждающие факт ненадлежащее выполнение ответчиком своих обязательств, в том числе не дана оценка экспертному заключению, также судом не правомерно отказано в удовлетворении ходатайства об изменении исковых требований.

С данными доводами заявителя апелляционной жалобы арбитражный апелляционный суд не может согласиться.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из материалов дела следует, что 3 сентября 2008 г. Министерство информационных технологий и связи Московской области - Заказчиком по Государственному контракту (Заказчик) и ООО "Андэк Технолоджиз" (Исполнитель) заключили Государственный контракт N ЭП/2 -22. Согласно указанному Контракту Исполнитель принял на себя обязательства по исполнению работ по теме: "Реализация проекта делового Интернет-портала органов государственной власти Московской области" (далее - Портал), а Заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ результат выполненных подрядчиком работ и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Пунктом 8 контракта N ЭП/2-22 предусмотрено, что сдача-приемка работ осуществляется на основании соответствующего акта.

В материалах дела имеется подписанный сторонами спора Акт сдачи-приемки работ от 08 декабря 2008 года на сумму 8 019 000 руб. (т.1, л.д. 60-61).

В соответствии с п. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Согласно пункту 9.4. контракта N ЭП/2-22 исполнитель несет ответственность за недостатки (дефекты) в работе, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие неправильной эксплуатации или ненадлежащего ремонта результата работы.

Учитывая вышеизложенное, ООО "Андэк Технолоджиз" несет ответственность за недостатки в работе, обнаруженные в течение двух лет с даты подписания акта сдачи приемки работ от 08 декабря 2008 года.

Из материалов дела усматривается, что 26.01.2010 была созвана межведомственная комиссия, созданная по распоряжению Министерства информационных технологий и связи Московской области в которую входили представители Заказчика, представители Исполнителя, а также представители Федеральных органов исполнительной власти, обладающие необходимыми знаниями, опытом и квалификацией. Межведомственная комиссия отметила ряд существенных недостатков по качеств у работы Исполнителя, не позволяющих использовать Портал по назначению и по итогам работы составила акт выявления недостатков, обнаруженных в течение гарантийного обслуживания результатов работ по Контракту, в связи с чем истец направил ответчику претензию с требованием устранить недостатки.

Статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

ООО "Андэк Технолоджиз" Акт выявления недостатков от 06 октября 2009 года не подписало и недостатки, допущенные обществом при выполнении работ, не устранило.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

ООО "Андэк Технолоджиз" был выставлен счет на оплату выполненных работ N 202 от 08.12.2008 г.

Ответчик вышеуказанный счет не оплатил.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу указанной нормы права основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, оформленная соответствующим актом сдачи-приемки работ, и отсутствие замечаний относительно объема и качества работ.

Составленный ООО "Андек Технолоджиз" и Министерством информационных технологий и связи Московской области совместный акт сверки расчетов по состоянию на 29.06.09г., также подтверждает факт выполнения ООО "Андек Технолоджиз" обязательств и имеющеюся задолженность перед ним у Министерства информационных технологий и связи Московской области.

01.07.09г. Компания СЕЛЕКТ ГЛОБАЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛТД и ООО "Андек Технолоджиз" заключили договор уступки права требования N 1, в соответствии с условиями которого ООО "Андэк Технолоджиз" передало право требования задолженности по госконтракту Компании СЕЛЕКТ ГЛОБАЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛТД.

Решением Арбитражного суда Московской области от 30.12.2009 г.. по делу N А41- 34430/09 в пользу Компании СЕЛЕКТ ГЛОБАЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛТД с Министерства информационных технологий и связи Московской области было взыскано 6.925.500руб. задолженности перед ООО "Андэк Технолоджиз" по Государственному контракту N ЭП/2-22, переданной ответчиком Компании СЕЛЕКТ ГЛОБАЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛТД по вышеуказанному договору уступки права требования N 1 от 01.07.09г.

Указанное решение суда первой инстанции было оставлено в части взыскания суммы задолженности без изменений Постановлениями Десятого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010 г.., Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.06.2010 г..

На момент рассмотрения судебного заседания указанная сумма долга была оплачена.

Истец указал на то, что на момент принятия работ в связи со сложностью системы, было невозможно выявить наличие недостатков.

В связи с наличием спора между сторонами относительно стоимости выполненных ООО "Андэк Технолоджиз" работ суд первой инстанции по ходатайству истца назначил экспертизу для определения наличия или отсутствия технических недостатков, обнаруженных в течении гарантийного обслуживания результатов работ по Государственному контракту N ЭП/2-22 от 03.09.2008 г.; соответствуют ли выявленные технические недостатки нарушению условий технического задания Государственного контракта N ЭП/2-22 от 03.09.2008 г., носят ли они скрытый характер; в случае наличия заявленных недостатков - являются ли данные недостатки существенными или несущественными, устранимыми или неустранимыми; каковы причины, вызвавшие данные недостатки; определить стоимость выполненных работ с учетом недостатков, какова стоимость устранения недостатков по Государственному контракту N ЭП/2-22 от 03.09.2008 г..; при этом в соответствии с определением суда о назначении экспертизы эксперту было поручено вызвать представителей обеих сторон на проведение экспертных исследований с указанием точного места и времени проведения экспертизы, доказательства чего представить в суд (т. 5, л.д. 70-71).

Экспертным заключением установлено наличие недостатков (недоработок) выполненных ООО "Андэк Технолоджиз" работ, обнаруженных в течение гарантийного обслуживания результатов работ по контракту, при этом экспертизой определено, что выявленные экспертами недостатки, в основном носят существенный и неустранимый характер, стоимость недостатков превышает стоимость работ по государственному контракту и составляет 9.440.000 руб..

В экспертном заключении указано, что расчет стоимости недостатков произведен по "блокам" - выявленным недостаткам в Актах от 06.10.2009 г.., от 26.01.2010 г.., составленным истцом, также указана стоимость устранения недостатков по каждому блоку - неработающим компонентам систем.

Согласно представленным истцом актам от 06.10.2009 г.. в п.3 указано "отсутствие подсистемы управления информационной безопасностью", в п.3 Акта от 26.01.2010 г.. уже указано "не функционирует подсистема управления информационной безопасностью". Учитывая разницу во времени составления Актов также не возможно определить имеется в виду полное отсутствие данной подсистемы или наличие устранимого в связи со временно неработоспособностью сегмента системы.

Из экспертного заключения не ясно (полная подробная расшифровка отсутствует), за счет каких конкретных работ по каждому "блоку", их видов, складывается стоимость устранения недостатков именно в сумме 9.440.000 руб.., при этом превышающая стоимость работ по Госконтракту.

Эксперты в судебном заседании суда первой инстанции пояснили, что суммы устранения недостатков исчислены ими исходя из сложившихся рыночным цен.

Однако, суду не представлено документальные подтверждения и обоснования данных цен, за исключением их указания в экспертном заключении.

Также, в экспертном заключении, не указано, каким образом истцом была исчислена сумма уменьшения цены Государственного контракта именно на 7.100.000 руб.., в том числе по отношению к общей сумме контракта - 8.019.000 рублей, какую часть работ из общей суммы он считает надлежащим образом исполненной, принятой и работоспособной.

Экспертное заключение не содержит информации о том, что является существенным и неустранимым характером недостатков в конкретной данной системе.

Представленное в материалах дела экспертное заключение не отвечает на поставленные сторонами спора вопросы.

Вышеизложенное свидетельствует, что экспертное заключение не подтвердило стоимость устранения недостатков конкретно на сумму 9440000 руб.

Судом первой инстанции проанализировано данное экспертное заключение и ему дана правильная правовая оценка.

Истец, требуя о снижении суммы государственного контракта на сумму 7100000 руб., не представил надлежащих доказательств в обоснование требуемой суммы.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованности отказа судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о взыскании 9440000 руб. для устранения недостатков, арбитражный апелляционный суд не может принять во внимание.

Первоначальные исковые требования истцом заявлялись об уменьшении цены, установленной государственным контрактом, о признании актов сдачи-приемки работ по государственному контракту недействительными, впоследствии, изменяя исковые требования, истец просил взыскать с ответчика сумму в размере 9440000 руб. необходимую для устранения недостатков, то есть по существу взыскания убытков, что является изменением предмета и основания исковых требований.

Данные процессуальные действия противоречат статье 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Истец сам же отказался от изменения исковых требований в этой части, а суд правомерно принял отказ и прекратил производство в этой части по делу.

В силу ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Министерством информационных технологий и связи Московской области не доказаны обстоятельства, на которые оно ссылается в апелляционной жалобе, в связи с чем оснований для ее удовлетворения не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Московской области от 25 мая 2011 г. по делу N А41-27187/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

К.И. Демидова

Судьи

С.В. Боровикова Н.В. Диаковская