Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2011 г. N 14АП-5562/11

г. Вологда

23 сентября 2011 г.

Дело N А44-561/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Журавлева А.В. и Рогатенко Л.Н. при ведении протокола секретарём судебного заседания Васильевой Р.В.,

при участии от ответчика Смирновой С.А. по доверенности от 09.06.2011, Золотова С.С. по доверенности от 17.05.2011 N 20,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Агропромэнерго" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 27 июня 2011 года по делу N А44-561/2011 (судья Разживин А.А.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Новгородская региональная компания по реализации газа" (ОГРН 1025300782759, далее - ООО "Новгородрегионгаз") обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Агропромэнерго" (далее - ОАО "Агропромэнерго"; ОГРН 1095321004679) о взыскании 337 560 руб. 51 коп. задолженности по договору поставки газа от 15.10.2009 N 34-5-821/09 и 33 641 руб. 41 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В ходе судебного разбирательства истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 337 560 руб. 51 коп. основного долга и 44 891 руб. 27 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 11.11.2009 по 20.06.2011.

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 27 июня 2011 года требования удовлетворены в полном объёме.

Ответчик с решением суда не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение отменить в части взыскания задолженности в сумме 326 559 руб. 81 коп., процентов и принять по делу новый судебный акт. Жалобу обосновывает тем, что узел учёта газа был исправен и количество газа подлежало определению исходя из фактического потребления по данным приборов учёта. Исправность прибора учёта подтверждается разъяснениями Всероссийского научно-исследовательского института расходометрии от 12.03.2009. Указывает, что суд не обосновал принятие им расчёта истца, составленного на основании данных Интернета и информации о котельных другой организации, и не исследовал контррасчёт ответчика, составленный на основании технической документации на имеющиеся котлы. Кроме того, ссылается на отсутствие при ознакомлении с материалами дела аудиозаписи протокола судебного заседания, что согласно пункту 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) является основанием для отмены судебного акта.

Истец в отзыве просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение суда первой инстанции без изменения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ответчика поддержали доводы, изложенные в жалобе.

Истец о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлен надлежащим образом, представителей в суд не направил, в связи с чем жалоба рассмотрена в отсутствие его представителей в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей ответчика, арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ОАО "Агропромэнерго" - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 15.10.2009 между истцом (поставщик) и ответчиком (покупатель) заключён договор поставки газа N 34-5-821/09, согласно которому поставщик обязался поставлять с 15.10.2009 по 31.12.2012 газ, а покупатель - принимать и оплачивать его.

Как следует из пункта 4.1 договора количество поставляемого газа (объём) определяется по контрольно-измерительным приборам поставщика, а при их отсутствии - по контрольно-измерительным приборам покупателя. Определение объёма газа производится по контрольно-измерительным приборам учёта расхода газа (ротационный счётчик РГ -250).

При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов, по которым производится определение количества газа, а также при несоответствии их требованиям действующих стандартов количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности прибора.

Под неисправностью контрольно-измерительных приборов стороны понимают такое состояние этих приборов, при котором они не соответствуют хотя бы одному из требований нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма.

На основании пункта 4.5 договора при разногласиях по количеству газа представители сторон проводят совместные проверки соответствия метрологических характеристик контрольно-измерительных приборов действующим нормативным документам и правильности определения количества (объёма куб. м) и показателей качества газа с составлением акта. Стороне, несогласной с результатами проверки, необходимо отразить в акте своё особое мнение. Особое мнение рассматривается в рабочем порядке, а в случае неразрешения спорной ситуации сторона, не согласная с результатами проверки, обращается в территориальные органы Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии или в его головные институты для получения экспертного заключения.

Окончательное решение по спорному вопросу принимает арбитражный суд. До разрешения спора количество газа считается в соответствии с пунктом 4.1 договора.

Объёмы газа, поставленные за месяц, оформляются по каждому объекту покупателя месячными актами поданного-принятого газа, подписанными сторонами (пункт 4.7 договора).

В пункте 5.5.1.2 договора установлена обязанность ответчика оплачивать услуги до 10-го числа месяца, следующего за отчётным.

Комиссией в составе заместителя СРГ и инженера-метролога СРГ ООО "Новгородрегионгаз" в присутствии представителя ответчика - главного энергетика Лебедева А.В. 23.10.2009 проведено обследование узла учёта расхода газа и выявлены несоответствия его требованиям действующей нормативно-технической документации (не произведена государственная поверка жидкостного термометра и монометра, на газовом счетчике РГ - 250 жидкостный манометр находится в нерабочем состоянии, измерение перепада давления газа на счетчике не производится, места отбора давления и измерения температуры газа не соответствуют требованиям пунктов 7.3.3.2 и 7.4.3 Правил по метрологии ПР 50.2.019-2006 (манометр и термометр ТТЖ-М установлены с нарушением указанных пунктов), не обеспечено измерение перепада давления газа на ротационном счетчике (пункт 11.5 Правил по метрологии ПР 50.2.019-2006), отсутствует хранение в архиве электронного корректора измеренных значений параметров газа, не имеется возможности их распечатать на бумажном носителе), о чём составлен акт от 23.10.2009.

За поставленный в октябре 2009 года газ истец выставил ответчику к оплате счёт-фактуру на общую сумму 354 055 руб. 14 коп. (т.1, л.84)

Поскольку ответчик оплатил поставленный газ по данным бухгалтерской справки частично, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд апелляционной инстанции считает, что жалоба ответчика не подлежит удовлетворению, поскольку факт неисправности приборов подтвержден соответствующим документом и на момент его составления потребителем газа по существу возражений не заявлено, сумма задолженности рассчитана взыскателем по проектной мощности котла, как это и предусмотрено договором, фактическая мощность котла на октябрь 2009 года документально не подтверждена.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Отношения сторон, являющиеся предметом настоящего дела, по своей правовой природе представляют собой правоотношения по снабжению газом через присоединённую сеть, к которым в силу пункта 2 статьи 548 ГК РФ применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьёй 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

Согласно пункту 1 статьи 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединённую сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о её фактическом потреблении.

Пунктом 1 статьи 544 ГК РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 2.2 Правил учёта газа, зарегистрированных в Министерстве юстиции Российской Федерации 15.11.1996 N 1198 (далее - Правила учёта), учёт количества газа, отпускаемого поставщиком газораспределительной организации или потребителю газа (при прямых поставках), должен осуществляться по узлам учёта поставщика или потребителя газа, установленным в соответствии с требованиями действующих норм и Правил учёта. Средства измерения, входящие в комплект узлов учета газа, должны иметь сертификат Госстандарта России об утверждении типа и поверены в органах Государственной метрологической службы. При отсутствии узлов учёта у поставщика, их неисправности или отсутствии действующего поверительного клейма, количество поданного газа определяется по данным газораспределительной организации или потребителя газа (по соглашению сторон). При отсутствии узлов учёта газа у потребителя газа, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок исходя из 24 часов их работы в сутки за время неисправности узлов учёта газа.

В соответствии с пунктами 22 и 23 Правил поставки газа, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, учёт объёма газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется актом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объём отпущенного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объёму потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

Заключённый сторонами договор не предусматривает иных (кроме установленного пунктом 2.2 Правил учёта - по проектной мощности газопотребляющих установок) методов определения объёма поставляемого ответчику газа в период невозможности использования в этих целях узла учёта газа.

Факт неисправности узла учёта газа подтверждается актом обследования данного узла от 23.10.2009, составленного комиссией в составе представителей ООО "Новгородрегионгаз" и ОАО "Агропромэнерго". В результате обследования сделаны четыре замечания: отсутствие свидетельства о прохождении термометра государственной поверки, нерабочее состояние манометра на счётчике РГ-250, неправильная установка манометра, показания которого используются для определения давления газа перед счётчиком, и термометра ТТЖ-М, показания которого используются для определения температуры газа. Таким образом, актом засвидетельствована неисправность одного из приборов, нарушение пунктов 7.3.3.2 и 7.4.3 Правил по метрологии ПР 50.2.019-2006 при установке иных приборов и отсутствие свидетельства государственной поверки термометра. Кроме того, актом зафиксирована установка в котельной трёх котлов "Минск-1" с 1 горелкой ИГК-60М, теплопроизводительностью 0,512 Гкал/ч каждый.

Представителем ОАО "Агропромэнерго" в акте сделана запись о том, что установка нового узла учёта планируется в 2010 году (т.1, л.75).

При таких обстоятельствах ссылка подателя жалобы на акт от 16.04.2009 N 61-МН отдела государственного контроля и надзора в Новгородской области Северо-Западного межрегионального территориального управления Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Ростехрегулирование) (т.1, л. 43), на показания инспектора Васильевой Г.Н. (т.1, л.159), на акт обследования узла учёта от 27.04.2009, которым выявлены те же нарушения(т.1, л.98), на акт замены термометра ТТЖ-М от 16.09.2009 (т.1, л.118) судом принимается лишь в части наличия у предприятия свидетельства государственной поверки стеклянного термометра керосинового типа СП-2(т.1, л.119).

Поскольку судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о неисправности узла учёта газа, определение поставленных объемов газа правомерно произведено истцом исходя из проектной мощности котлов - 0,512*(1 000 000 / 8000 / 0,9)*3*24*16 = 81,396 тыс. куб.м (т.1, л.84).

Контррасчёты ответчика произведены исходя из производительности котла - 0,22 Гкал/час (т.1, л.128) или соответствующего газопотребления тремя котлами 92,9 куб.м газа в час (т.1, л.140).

Однако, как следует из технического отчёта N 61, указанные характеристики имеют место при 44% нагрузке от паспортной характеристики. Кроме того, указанный технический расчёт составлен в 1993 году (т.1, л.90).

Не имеют отношения к определению проектной мощности и ссылки ответчика на данные по потреблению котельной газа за последние 5 лет (т.1, л.130).

Согласно акту поданного-принятого газа за октябрь 2009 года поставщик передал, а покупатель принял газ в объёме 81 000 куб. м.

Поскольку факт поставки, объём и стоимость газа подтверждены материалами дела, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 539, 544, 548 ГК РФ, правомерно удовлетворил требования в части основного долга в сумме 337 560 руб. 51 коп.

В связи с тем, что ответчик ненадлежащим образом выполнил договорные обязательства, истец начислил ему проценты в соответствии со статьёй 395 ГК РФ за период с 11.11.2009 по 20.06.2011 в размере 44 891 руб. 27 коп.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте нахождения должника учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Расчёт процентов судом проверен, обоснованно признан верным, на основании чего требования в данной части правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

С учётом изложенного апелляционная инстанция полагает, что судом первой инстанции спор разрешён согласно действующему законодательству, фактические обстоятельства дела установлены на основе всестороннего, полного и объективного исследования представленных доказательств и получили надлежащую правовую оценку.

В соответствии с частью 6 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения суда.

Податель жалобы указывает на то, что при ознакомлении с материалами дела отсутствовали аудиопротоколы судебных заседаний.

Вместе с тем материальный носитель с аудиопротоколами судебных заседаний, за исключением заседания от 20.06.2011, где аудиозапись не состоялась по техническим причинам, приобщён к материалам дела (т.1, л.159).

Таким образом, протоколы судебных заседаний имеются в материалах дела как в письменном виде, так и в виде аудиозаписи.

Обращает на себя внимание нарушение судом первой инстанции положений статьи 163 АПК РФ о перерыве в судебном заседании. В соответствии с указанной статьёй Кодекса и информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.09.2006 N 113 перерыв в судебном заседании может быть объявлен несколько раз, но общая продолжительность перерыва в одном судебном заседании не должна превышать пяти дней. При этом в соответствии с частью 3 статьи 113 АПК РФ в срок перерыва не включаются нерабочие дни.

Согласно протоколу судебного заседания от 10.06.2011 перерыв в судебном заседании был объявлен до 14.06.2011, далее до 20.06.2011, а затеем ещё раз до 23.06.2011. По итогам судебного заседания 23.06.2011 был вынесен окончательный судебный акт.

Следовательно, общая продолжительность перерыва составила 9 дней, что превышает установленный АПК РФ 5-дневный срок.

Однако, учитывая, что указанные действия суда не повлекли за собой нарушение положений статьи 121 АПК РФ о порядке и сроках извещения сторон о времени и месте судебного разбирательства (постановление ФАС СЗО от 04.03.2010 по делу N А56-20548/2009), данное нарушение не привело к вынесению неправильного решения, в связи с чем не является основанием для отмены обжалуемого решения суда на основании части 3 статьи 270 АПК РФ.

Иных нарушений судом норм процессуального права апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Новгородской области от 27 июня 2011 года по делу N А44-561/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Агропромэнерго" - без удовлетворения.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

А.В. Журавлев Л.Н. Рогатенко