Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 г. N 02АП-5188/11

г. Киров

27 сентября 2011 г.

Дело N А31-2336/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кирилловых О.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гуляевой Светланы Вячеславовны

на решение Арбитражного суда Костромской области от 16.05.2011 по делу N А31-2336/2011, принятое судом в составе судьи Зиновьева А.В.,

по заявлению прокурора города Костромы

к индивидуальному предпринимателю Гуляевой Светлане Вячеславовне (ИНН: 440125042387; ОГРНИП: 309440117500042)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор города Костромы (далее - заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Гуляевой Светланы Вячеславовны (далее - ответчик, Предприниматель, ИП Гуляева С.В.) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 16.05.2011 заявленное требование удовлетворено, ИП Гуляева С.В. признана виновной в совершении вменяемого административного правонарушения, ей назначено наказание в виде штрафа в размере 4 000 рублей с конфискацией оборудования, поименованного в протоколе изъятия вещей от 19.03.2011.

Предприниматель, не согласившись с вынесенным судебным актом, считая его незаконным, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Костромской области отменить, производство по делу прекратить.

По мнению ответчика, интернет-клуб, в котором проведена проверка, нельзя считать игорным заведением, в нем никогда не осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр. Деятельность ИП Гуляевой С.В. заключалась в предоставлении услуг телематической связи и услуг по передаче данных, за действия других лиц, как указывает заявитель жалобы, он ответственности не несет. Предприниматель отмечает, что в материалах дела отсутствуют доказательства его вины в совершении вменяемого правонарушения. Кроме того, ответчик не согласен с применением конфискации оборудования, поскольку изъятые компьютеры не являются специальными устройствами, используемыми для проведения азартных игр. Также прокуратурой не установлен собственник данного оборудования. Все компьютеры были переданы Предпринимателю по договору аренды на определенный срок и ему не принадлежат.

Прокурор отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Ответчик ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области от 16.05.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Гуляева С.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя с присвоением ОГРНИП 309440117500042 (л.д. 65).

Предприниматель имеет лицензию на оказание телематических услуг связи N 74540, выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций. Срок действия установлен с 19.04.2010 до 19.04.2015 (л.д. 57).

В соответствии с лицензионными условиями ИП Гуляева С.В. обязана обеспечить предоставление абоненту и/или пользователю доступ к сети связи лицензиата; доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет; прием и передачу телематических электронных сообщений (л.д. 58-59).

19.03.2011 прокуратурой города Костромы совместно с сотрудниками УФСБ по Костромской области и ИФНС России по городу Костроме в порядке надзора за исполнением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр проведена проверка интернет-клуба "Плутония", принадлежащего ИП Гуляевой С.В. и расположенного по адресу: г. Кострома, ул. Советская, д. 97, н/п 172.

В ходе данной проверки выявлено, что по указанному адресу осуществляется предпринимательская деятельность, связанная с организацией и проведением азартных игр, без специального разрешения (лицензии).

В этих целях Предпринимателем в помещении клуба размещены персональные компьютеры в количестве 11 штук, подключенные в локальную сеть, выделен компьютер администратора, установлена система видеоконтроля.

Проверяющими установлено, что процесс деятельности интернет-клуба происходит следующим образом. Посетитель передает денежные средства администратору (оператору) интернет-клуба, который принимает их и устанавливает при помощи главного компьютера и установленного на нем программного обеспечения в игровое поле "Кредит" игровых программ, отображенных на 10 компьютерах посетителей, число, эквивалентное сумме денежных средств, переданных администратору (оператору). Передача денежных средств администратору (оператору) клуба и введение последним эквивалента денежных средств в игровое поле "Кредит" игровых программ является условием участия посетителя клуба в азартных играх, допускающих возможность выигрыша денежных средств.

После этого посетитель получает доступ к компьютеру, при этом на всех мониторах компьютеров отображаются окна приложений, содержащих признаки азартных игр. Посетитель либо осуществляет игру в уже загруженном игровом приложении, либо при помощи манипулятора и клавиатуры сам выбирает игровое приложение.

Посетитель клуба при помощи манипулятора устанавливает ставки и линии, по которым будет осуществляться игра. При этом в зависимости от размера ставки и количества линий будет зависеть размер выигрыша или проигрыша. После нажатия клавиши "Старт" запускается розыгрыш, при этом изображения на мониторе компьютера меняются. После их остановки игровая программа в зависимости от комбинации изображений, размера ставки и количества линий определяет выигрыш или проигрыш. Игра продолжается до обнуления поля "Кредит", либо прекращается по требованию посетителя клуба, при этом из кассы интернет-клуба посетителю выплачиваются денежные средства, эквивалентные числовому значению поля "Кредит" игровой программы, при этом 1 очко равно 1 рублю. Выигрышные комбинации определяются исключительно игровой программой, установленной на компьютер посетителя.

С целью фиксации полученных сведений сотрудниками прокуратуры совместно с сотрудниками УФСБ по Костромской области и ИФНС России по городу Костроме проведены следующие мероприятия: составлен акт проверки от 19.03.2011 (л.д. 17-20), к которому прилагается фототаблица (л.д. 21-30), протокол осмотра (обследования) от 19.03.2011 N 10566 (л.д. 31-32), протокол изъятия от 19.03.2011 (л.д. 33), акт о проверке наличных денежных средств кассы от 19.03.2011 N 1 (л.д. 36), получены объяснения посетителей клуба Крекотина И.А. (л.д. 37-38), Чернятьева В.Н. (л.д. 39-40), Миронова М.В. (л.д. 41-42), Касумова А.Н. (л.д. 43-44), а также старшего референта организационно-аналитического отдела УФСБ по Костромской области Погорельцева Д.В. (л.д. 45-46) от 19.03.2011.

30.03.2011 Прокурор, рассмотрев материалы проверки исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр в деятельности ИП Гуляевой С.В. в интернет-клубе "Плутония", установил в действиях Предпринимателя признаки деятельности по организации и проведению азартных игр и в его присутствии вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 10-16).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ Прокурор обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении ИП Гуляевой С.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается факт осуществления Предпринимателем в принадлежащем ему клубе деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии. Учитывая характер и обстоятельства совершенного правонарушения, неоднократность привлечения ответчика к административной ответственности за аналогичные правонарушения, суд посчитал возможным назначить ИП Гулеявой С.В. наказание в виде штрафа в размере 4 000 рублей с конфискацией изъятого оборудования, непосредственно используемого в противоправной деятельности.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд второй инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

Согласно примечанию к статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа, в том числе на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом указанного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии).

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственной регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об азартных играх) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Из указанной нормы следует, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В пункте 6 статьи 4 Закона об азартных играх определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом об азартных играх (часть 4 статьи 5 Закона об азартных играх).

Согласно части 2 статьи 9 названного закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

В силу статьи 13, части 9 статьи 16 Закона об азартных играх деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

Системное толкование приведенных норм, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, позволяет сделать вывод, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Индивидуальный предприниматель может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Костромская область в соответствии со статьей 9 Закона об азартных играх в состав игорных зон не входит.

Из статьи 4 Закона об азартных играх усматривается, что под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Условием участия в азартной игре является ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры (физическим лицом) организатору азартной игры (юридическому лицу). При наступлении результата игры, предусмотренного установленными организатором игры правилами, участнику азартной игры выдается выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права. Для проведения азартной игры может использоваться игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), в частности игровой автомат, в котором материальный выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Таким образом, соглашение о выигрыше, наличие и использование оборудования, случайным образом определяющего результат игры, являются признаками деятельности по организации и проведению азартных игр, регулируемой Законом об азартных играх.

Материалами дела подтверждено, что в клубе ООО "Плутония" по адресу: г. Кострома, ул. Советская, д. 97, н/п 172 находилось оборудование, посредством которого осуществлялись азартные игры при непосредственном участии игрока, его управлении процессом игры, комбинацией символов. При этом суть данной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту.

Событие административного правонарушения подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе актом проверки от 19.03.2011, протоколом осмотра (обследования) от 19.03.2011 N 10566, протоколом изъятия от 19.03.2011, актом о проверке наличных денежных средств кассы от 19.03.2011 N 1, объяснениями посетителей клуба Крекотина И.А., Чернятьева В.Н., Миронова М.В., Касумова А.Н., старшего референта организационно-аналитического отдела УФСБ по Костромской области Погорельцева Д.В. от 19.03.2011.

Данные обстоятельства позволяют сделать вывод о наличии признаков азартной игры.

Доказательств того, что Предприниматель не имел возможности для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и им были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, заявителем жалобы не представлено.

В данном случае ИП Гуляева С.В., являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегла данным требованием закона и фактически осуществляла без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняла зависящих от нее мер по недопущению нарушения требований законодательства.

Поскольку вина ответчика и факт совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, судом первой инстанции установлены и подтверждены материалами дела, суд правомерно привлек Предпринимателя к административной ответственности в виде штрафа в размере 4 000 рублей с конфискацией изъятого оборудования.

Часть 2 статьи 35 Конституции Российской Федерации устанавливает, что каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда (часть 3 статьи 35 Конституции Российской Федерации).

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения в силу статьи 3.7 КоАП РФ как мера административного наказания (в качестве как основного, так и дополнительного) является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьей.

Санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве дополнительного наказания предусмотрена конфискация предмета совершения административного правонарушения.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела о привлечении Предпринимателя к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в качестве дополнительной меры ответственности обоснованно применил конфискацию оборудования, поименованного в протоколе изъятия от 19.03.2011, поскольку данное оборудование использовалось ответчиком в противоправной деятельности по организации и проведению азартных игр.

Как следует из статьи 243 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в предусмотренных законом в случаях имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация) либо конфискация может быть произведена в административном порядке. Решение о конфискации, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2008 N 284-О указано, что конфискация может применяться как мера юридической ответственности, влекущая утрату собственником его имущества, только с вынесением соответствующего судебного решения.

Материалами дела подтвержден и ответчиком не опровергнут факт использования изъятого оборудования в незаконной предпринимательской деятельности.

То обстоятельство, что изъятое оборудование принадлежит на праве собственности иному лицу, не подтверждается материалами дела. Договор от 25.02.2010, представленный ответчиком, не соответствует требованиям, предъявляемым гражданским законодательством к подобного рода сделкам. Кроме того, из содержания указанного договора и акта передачи от 25.02.2010 не следует, что их объектом является именно изъятое у ответчика оборудование.

Соответственно, нельзя признать доказанным, что собственником изъятого оборудования является не Предприниматель, а иное лицо.

В связи с изложенным назначение судом первой инстанции ответчику дополнительного наказания в виде конфискации изъятого оборудования, являющегося предметом совершения вмененного правонарушения, представляется правомерным, не противоречащим статье 3.7 КоАП РФ и обстоятельствам настоящего дела.

Таким образом, Арбитражный суд Костромской области, оценив представленные Прокурором доказательства и установленные по делу фактические обстоятельства, пришел к обоснованному выводу о наличии признаков азартной игры в интернет-клубе "Плутония", правильно назначил наказание в виде штрафа в размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, с конфискацией орудий совершения правонарушения.

Указание в апелляционной жалобе на то, что ответчик не несет ответственности за действия других лиц при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр, несостоятелен, так как сотрудники интернет-клуба, находясь с Предпринимателем в трудовых отношениях, действуют от имени ИП Гуляевой С.В. и по ее поручению.

Аргумент жалобы об отсутствии в деле прямых доказательств вины ответчика и о том, что обвинение построено на домыслах и догадках, опровергается материалами дела.

При указанных обстоятельствах доводы заявителя жалобы не могут быть приняты апелляционной инстанцией как основания для изменения или отмены решения суда.

Суд первой инстанции полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, нормы материального права применил правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В связи с этим решение Арбитражного суда Костромской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гуляевой Светланы Вячеславовны - без удовлетворения.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено, что также отражено в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ".

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 16.05.2011 по делу N А31-2336/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гуляевой Светланы Вячеславовны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева