Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2011 г. N 11АП-10323/11

29 сентября 2011 г.

Дело N А65-5917/2011

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 сентября 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Юдкина А.А., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степановой Ю.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 26 сентября 2011 года в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Московской области

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 июля 2011 года по делу N А65-5917/2011 (судья Бредихина Н.Ю.),

принятое по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Московской области, г.Руза,

к обществу с ограниченной ответственностью "Спектр", г.Казань,

о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекции Федеральной налоговой службы России N 21 по Московской области (далее - административный орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Спектр" (ОГРН 1101690018726, ИНН 1658115838) (далее - ООО "Спектр") по части 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (л.д.2-3).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.07.2011 по делу N А65-5917/2011 в удовлетворении заявления отказано. Производство по делу об административном правонарушении прекращено. Суд передал Главному управлению внутренних дел по Московской области в лице ОВД по Рузскому муниципальному району изъятые у ООО "Спектр" согласно протокола от 24.01.2010 электронные автоматы в количестве 28 штук для решения вопроса в отношении изъятого имущества в порядке части 3 статьи 29.10 КоАП РФ (л.д.78-81).

В апелляционной жалобе административный орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, указав на неправомерность переквалификации правонарушения и на невозможность исполнения судебного акта в части передачи изъятого у ООО "Спектр" имущества (л.д.88-89).

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, соответствующих документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил о надлежащем извещении (абзац 3 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ").

На основании статей 156 и 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 24.01.2011 сотрудниками Главного управления внутренних дел по Московской области в ходе проверки, установлено, что в помещении по адресу: Московская область, Рузский район, п.Тучково, ул.Партизан, д.21А, ООО "Спектр" осуществляется деятельность по проведению стимулирующей лотереи с использованием для определения выигрыша, в том числе в денежных показателях, электронных технических устройств.

На основании протокола изъятия вещей и документов, датированного 24.01.2010, изъяты электронные автоматы в количестве 28 штук (л.д.35).

24.01.2011 Главным управлением внутренних дел по Московской области возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Во исполнение постановления Правительства РФ от 05.07.2004 N 338 "О мерах по реализации федерального закона "О лотереях" материалы проверки, с сопроводительным письмом исх.N 76/890 от 27.01.2011 направлены в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 21 по Московской области.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговый орган усмотрел в действиях ООО "Спектр" наличие состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ, что послужило основанием для составления протокола об административном правонарушении (л.д.7) и обращения с заявлением в Арбитражный суд Республики Татарстан о привлечении ООО "Спектр" к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права.

По смыслу части 1 статьи 14.27 КоАП РФ лицо подлежит административному наказанию за проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления о ее проведении.

Следовательно, инспекция обязана доказать, что общество осуществляло действия по проведению стимулирующей лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или не направляло в установленном порядке уведомление.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ) стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 закона N 138-ФЗ и конкретизирован Приказом Минфина России от 09.08.2004 N 66н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Из содержания названных норм права следует, что субъектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ, является организатор лотереи.

На основании пункта 2 Постановления Правительства РФ от 05.07.2004 N 338 "О мерах по реализации Федерального закона "О лотереях" (с изменениями от 29.12.2008), пункта 5.1.8 Положения о Федеральной налоговой службе (утв. постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506), уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по рассмотрению уведомлений о проведении стимулирующих лотерей является Федеральная налоговая служба.

Как усматривается из материалов дела, поводом для возбуждения производства по делу об административном правонарушении послужило выявление факта осуществления обществом по указанному выше адресу деятельности по приему денежных средств от клиентов за участие в игре на лотерейных аппаратах. При этом для определения выигрыша, в том числе в денежных показателях использовались электронные технические устройства. Сумма выигрыша определялась случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса данного лотерейного оборудования, без участия организатора (оператора) лотереи или его работников.

При этом, вменяя обществу совершение данного административного правонарушения, налоговый орган исходил из того, что в ходе проведения проверки, никаких документов, подтверждающих принадлежность вышеупомянутого объекта к проведению стимулирующей лотереи, предъявлено не было.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно части 6 статьи 26.1 КоАП РФ и части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает: имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, также выясняет, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности, в частности, проверяет наличие обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

На основании пункта 1 статьи 2 Закона "О лотереях" лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В пункте 8 данной нормы закона дано понятие проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

На основании пункта 3 статьи 2 Закона "О лотереях" призовой фонд лотереи - совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи.

Из материалов дела следует, что обществом в помещении по адресу: Московская область, Рузский район, п. Тучково, ул. Партизан 21А осуществлялась деятельность с использованием электронных автоматов. Деятельность в салоне осуществлялась следующим образом: клиент приходит в зал и оплачивает кредиты на автоматы, после чего играет, пока не закончатся кредиты. При наличии по показаниям оборудования выигрыша, клиенту выдаются выигранные денежные средства.

Таким образом, из анализа вышеуказанных норм закона, с учетом позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, а также установленных фактических обстоятельств дела следует, что осуществляемая обществом деятельность не позволяет квалифицировать ее, как деятельность применительно к организации проведения стимулирующей лотереи, вне зависимости от указания на то самим обществом, поскольку не отвечает ни одному из вышеуказанных условий, регламентирующих порядок проведения стимулирующей лотереи.

Следовательно, обязанность по направлению уведомления о проведении стимулирующей лотереи у общества не возникла, в силу чего следует признать, что обществом не нарушены требования Федерального закона N 138-ФЗ, ответственность за нарушение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.27 КоАП Российской Федерации.

Учитывая изложенные обстоятельства в их совокупности, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что факт совершения административного правонарушения материалами дела не доказан, в силу чего заявление о привлечении ответчика к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ удовлетворению не подлежит.

Данный вывод суда согласуется со сложившейся судебной практикой рассмотрения подобных споров (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24.11.2009 N А12-11636/2009, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29.10.2009 N А12-9841/2009, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 07.07.2009 N А12-6672/2009, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 30.06.2009 N А12-4430/2009, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 21.05.2009 N А12-2751/2009, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.01.2009 N А12-15804/2008, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 30.10.2008 N А12-8393/08-с22, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28.08.2008 N А12-8098/08-С24, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 05.06.2008 N А12-15169/07-С15, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29.04.2008 N А12-583/08-С15, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 03.04.2008 N А12-19044/07-С22, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.03.2008 N А12-17081/07-С15, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда решение по делу N А65-5807/2010).

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции, оценив представленные в деле доказательства, сделал правильный вывод, что в действиях общества усматриваются признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Однако поскольку правонарушение обнаружено уполномоченным органом 24.01.2011 и на момент вынесения настоящего судебного акта, установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения истек, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что имеются обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ.

Судом первой инстанции установлено, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, не извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленном законодательством.

Исходя из смысла и содержания статьи 28.2 КоАП РФ, административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной нормой Кодекса.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции у заявителя истребованы доказательства надлежащего уведомления ответчика о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, однако такие доказательства заявителем представлены суду не были.

Протокол об административном правонарушении в отношении общества составлен 22.03.2011, представитель общества при составлении протокола не присутствовал (л.д.7).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ юридическим адресом общества является: г. Казань, ул. Шамиля Усманова, д. 32, оф.3.

В качестве доказательства уведомления общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении налоговым органом представлена распечатка с сайта "ФГУП "Почта России" (л.д.8), из которой следует, что почтовое отправление N 14310035044805 прибыло в место вручения в г.Москва. При этом сведения, позволяющие идентифицировать адресата данного почтового отправления, в материалах дела отсутствуют.

Представленный в материалах дела список почтовых отправлений от 03.03.2011 (л.д.11) с подтверждающей отправку почтовой квитанцией (л.д.10) в качестве одного из адресатов ООО "Спектр", г.Казань, не содержит сведений о вручении данного почтового отправления.

Представленная в материалах дела служебная записка (л.д.12) о запросе информации относительно розыска почтового отправления, датированная 23.03.2011, позволяет сделать вывод о том, что на момент составления протокола об административном правонарушении - 22.03.2011, административный орган не располагал сведениями о надлежащем уведомлении ответчика о времени и месте составлении протокола об административном правонарушении, однако, в нарушение требований статьи 28.2 КоАП составил протокол.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что в удовлетворении требований заявителю следует отказать, производство по делу об административном правонарушении в отношении ответчика прекратить.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом: 1) вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации; 2) вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Согласно протокола изъятия вещей от 24.01.2011, изъято 28 электронных автоматов, которые переданы на ответственное хранение в ОВД по Рузскому муниципальному району г.Руза.

Учитывая, что в ходе проверки изъяты орудия совершения правонарушения (28 игровых аппаратов), их надлежит передать Главному управлению внутренних дел по Московской области в лице ОВД по Рузскому муниципальному району, г. Руза для решения вопроса в отношении изъятого имущества в порядке части 3 статьи 29.10 КоАП РФ, а именно: для передачи их законному владельцу (при подтверждении прав на указанное имущество), а в случае его неустановления, передать в собственность государства в соответствии с законодательством.

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе о не решении вопроса в отношении изъятых вещей, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 июля 2011 года по делу N А65-5917/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Московской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Е.Кувшинов

Судьи

А.А.Юдкин И.С.Драгоценнова