Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 г. N 09АП-22368/11

Город Москва

27 сентября 2011 г.

Дело N А40-28893/11-116-82

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "АК "Транснефть"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2011

по делу N А40-28893/11-116-82, принятое судьей А.П. Терехиной,

по заявлению ОАО "АК "Транснефть" (ОГРН 1027700049486; 109180, г. Москва, ул. Б. Полянка, д. 57)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (ОГРН 1047702057765; 129223, г. Москва, пр-кт Мира, д. 194)

о признании недействительным решения в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Фоломеева Г.Г. по дов. N 9 от 24.01.2011;

от заинтересованного лица - Кочкина А.С. по дов. N 76 от 28.04.2011, Грибкова И.С. по дов. N 37 от 05.03.2011.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "АК "Транснефть" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным п.2 резолютивной части решения от 11.11.2010 г.. N 52-13-14/1740Р об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, п.1 резолютивной части решения от 11.11.2010 г. N 52-13-14/1741Р об отказе в возмещении суммы НДС, обязании возместить НДС в сумме 695 715 929 руб. по уточненной налоговой декларации за август 2007 г.. путем возврата на расчетный счет общества.

Решением суда от 07.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за август 2007 года (корректировка N 3/4) инспекцией составлен акт камеральной налоговой проверки от 06.09.2010 N 52-13-14/1442а и приняты решения от 11.11.2010 N 52-13-14/1742Р о возмещении (частично) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению; от 11.11.2010 N 52-13-14/1741Р об отказе в возмещении (частично) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению; от 11.11.2010 N 52-13-14/1740Р об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 11.11.2010 N 52-13-14/1740Р об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения инспекцией установлено завышение НДС, предъявленного к возмещению из бюджета в сумме 695 715 929 руб.

Решением от 11.11.2010 N 52-13-14/1741Р об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость инспекцией отказано обществу в возмещении НДС в сумме 695 715 929 руб.

Не согласившись с решениями инспекции от 11.11.2010 N 52-13-14/1740Р, от 11.11.2010 N 52-13-14/1741Р, общество обжаловало их в вышестоящий налоговый орган - ФНС России.

Решением ФНС России от 18.02.2011 N АС-4-9/2729@ жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Пунктом 1 резолютивной части решения от 11.11.2010 N 52-13-14/1741Р отказано обществу в возмещении НДС в сумме 695 715 929 руб.

В пункте 2 резолютивной части решения от 11.11.2010 N 52-13-14/1740Р обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции ошибочно посчитал, что приведенные обществом по настоящему делу обстоятельства, были предметом рассмотрения по делу N А40-247 83/08-141-79, что свидетельствует о наличии фактов, имеющих преюдициальное значение.

Указанный довод отклоняется в связи со следующим.

20.09.2007 г. заявителем представлена в инспекцию первичная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за август 2007 года и 03.12.2007 г. уточненная налоговая декларация N 1 по НДС за август 2007 года.

По итогам камеральных проверок инспекцией вынесены решения от 08.02.2008 N 52-02-17/282 о возмещении (частично) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению; от 08.02.2008 г. N 52-02-17/281 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; от 13.03.2008 N 52-02-17/648 о возмещении (частично) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению; от 13.03.2008 г. N 52-02-17/647 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с данными решениями обществу возмещен НДС в сумме 394 131 309 руб. и отказано в возмещении НДС в сумме 1 489 722 940 руб., в том числе в спорной сумме 695 715 929 руб.

ОАО "АК "Транснефть" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично недействительными указанных решений инспекции от 08.02.2008 N 52-02-17/282 и от 08.02.2008 г. N 52-02-17/281, от 13.03.2008 N 52-02-17/647 и от 13.03.2008 N 52-02-17/648, а также об обязании возместить путем возврата на расчетный счет НДС за август 2007 года в размере 1 489 722 940 руб., в том числе в спорной сумме 695 715 929 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2008 по делу N А40-24783/08-141-79, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2008 N 09АП-13688/2008-АК, заявленные обществом требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.05.2009 N КА-А40/459-09 (т. 6 л.д. 23-27) указанные решение суда первой инстанции от 28.08.2008 и постановление суда апелляционной инстанции отменены, в удовлетворении требований общества отказано.

ОАО "АК "Транснефть", не согласившись с данным постановлением суда кассационной инстанции, обратилось в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением о его пересмотре в порядке надзора.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.11.2009 N 10834/09 (т.6 л.д. 11-17) постановление ФАС Московского округа от 12.05.2009 в части отказа обществу в применении ставки 0 процентов по НДС по операциям реализации услуг транспортировки нефти до российских морских портов отменено, требования заявителя в данной части удовлетворены. В остальной части, в том числе в части суммы вычетов НДС в размере 695 715 929 руб. по услугам транспортировки нефти дочерними обществами непосредственно за пределы Российской Федерации, постановление суда кассационной инстанции по делу N А40-24783/08-141-79 оставлено без изменения.

27.05.2010 г. обществом в инспекцию представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за август 2007 года (корректировка 3/4), в соответствии с которой сумма в части заявленного налогоплательщиком вычета по НДС за август 2007 года в размере 695 715 929 руб. по услугам дочерних обществ по транспортировке и реализации товара на экспорт по сравнению с представленной 03.12.2007 уточненной налоговой декларацией за август 2007 года (корректировка 3/2) не изменилась.

Следовательно, ОАО "АК "Транснефть" по настоящему делу, так же, как и по делу N А40-24783/08-141-79, просит признать недействительными решения инспекции, принятые по результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации заявителя по налогу на добавленную стоимость за август 2007 года в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 695 715 929 руб. по услугам транспортировки нефти дочерними обществами непосредственно за пределы Российской Федерации, а также обязать инспекцию возместить путем возврата на расчетный счет сумму НДС за август 2007 года в размере 695 715 929 руб.

Таким образом, на данный момент имеются вступившие в законную силу судебные акты (постановление ФАС Московского округа от 12.05.2009 N КА-А40/459-09 и постановление Президиума ВАС РФ от 10.11.2009 N 10834/09), принятые по спору между ОАО "АК "Транснефть" и инспекцией по аналогичным требованиям, которые изложены в заявлении и апелляционной жалобе (право на применение вычета по НДС за август 2007 года в размере 695 715 929 руб. по услугам транспортировки нефти дочерними обществами непосредственно за пределы Российской Федерации, право на возврат указанной суммы налога на расчетный счет общества) и по тем же основаниям (наличие непосредственной связи между услугами дочерних обществ по транспортировке и реализации товара на экспорт, а также наличие факта помещения нефти под таможенный режим экспорта на момент ее транспортировки дочерними обществами).

Пунктом 2 статьи 69 АПК РФ установлен принцип освобождения от доказывания фактов, имеющих преюдициальное значение: обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказывается вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Исходя из толкования статьи 69 АПК РФ, преюдиция распространяется на содержащуюся в судебном акте, вступившем в законную силу, констатацию тех или иных обстоятельств, которые входили в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Аналогичный вывод содержится в постановлениях ФАС Московского округа от 11.10.2010 N КА-А40/11830-10, от 15 сентября 2010 г. N КА-А40/10438-10, от 11 декабря 2009 г. N КА-А40/13926-09, от 4 декабря 2009 г. N КА-А40/12887-09, от 25 ноября 2009 г. N КА-А40/12320-09, от 12.08.2009 N КГ-А40/7000-09, от 26 ноября 2008 г. N КА-А40/11137-08, ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.02.2007 N АЗЗ-8079/06-Ф02-699/07, от 26.02.2007 N АЗЗ-12325/06-Ф02-598/07.

Так в постановлении ФАС Московского округа от 11.10.2010 N КА-А40/11830-10 установлено, что согласно п. 1 ст. 16 АПК РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Как правильно указано судом первой инстанции, уточненная налоговая декларация, документы, подтверждающие право на налоговый вычет за этот же период, рассматривались в ходе судебного разбирательства по делу N А40-133081/09-142-999.

Таким образом, решение суда по делу N А40-133081/09-142-999 имеет преюдициальное значение, поскольку в рамках указанного дела проверялась законность решения инспекции, вынесенного по тому же налоговому периоду - сентябрь 2007 года.

Так в постановлении ФАС Московского округа от 11 декабря 2009 г. N КА-А40/13926-09, установлено, что по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации общества по НДС за ноябрь 2006 года инспекцией 22.02.2008 принято решение N 4528 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, признанное недействительным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2008 по делу N А40-33971/08-151-107. Суд пришел к выводу о правомерном применении обществом налоговых вычетов по НДС, заявленных в уточненной налоговой декларации.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При рассмотрении спора по настоящему делу суды приняли во внимание упомянутое решение арбитражного суда, которым установлены преюдициально значимые обстоятельства, связанные с представлением налогоплательщиком в налоговый орган всех необходимых документов в обоснование применения налоговых вычетов по НДС, и не подлежащие доказыванию вновь.

Таким образом, по смыслу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), преюдициальность не только означает отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение при условии, что преюдициальный судебный акт вступил в законную силу и не отменен в установленном законом порядке (по основаниям предусмотренными главой 37 АПК РФ).

Следовательно, факты, установленные в решении по раннее рассмотренному делу, предполагаются истинными, не подлежащими повторному доказыванию в другом судебном процессе с участием тех же лиц.

Предметом рассмотрения по делу N А40-24783/08-141-79 также как и по настоящему делу, являлось требование общества об обязании возместить НДС в размере 695 715 929 руб. по услугам транспортировки нефти дочерними обществами непосредственно за пределы Российской Федерации.

Судами установлено, что при реализации услуг по транспортировке нефти дочерние общества дополнительно к цене реализуемых услуг обязаны предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму НДС, выставив счет-фактуру с указанием налоговой ставки - 0%.

При выполнении работ (оказании услуг), подлежащих налогообложению по ставке 0% в случае указания в счете-фактуре налоговой ставки, не соответствующей размеру налоговой ставки, установленной подп. 2 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации, данный счет-фактура является не соответствующим требованиям подп. 10 и 11 п. 5 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, вследствие чего, не может являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

Положения п. 2 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации исключают предъявление к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные в нарушение положений гл. 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налогоплательщик, оказывающий услуги по транспортировке товаров, вывозимых за пределы территории Российской Федерации, не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

С учетом положений подп. 2 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации применение обществом к операциям по реализации услуг по транспортировке экспортированных товаров ставки 18% не соответствует налоговому законодательству.

Выводы судов соответствуют положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации и правовой позиции, выраженной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.02.2009 N 13893/08.

Данные выводы указаны в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.11.2009 N 10834/09 (т.6 л.д. 11-17), постановлении ФАС Московского округа от 12.05.2009 (т.6 л.д. 23-27).

Таким образом, в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что технологическая нефть не находится под таможенным контролем, исходя из позиции постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 17977/09.

Указанный довод отклоняется по следующим основаниям.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 17.03.2009 N 5-П указал, что в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 11.05.2005 N 5-П и от 05.02.2007 N 2-П, исключительная по своему существу возможность преодоления вступивших в законную силу окончательных судебных актов предполагает установление таких особых процедурных условий их пересмотра, которые отвечали бы прежде всего требованиям правовой определенности, обеспечиваемой признанием законной силы судебных решений, их неопровержимости, что, как правило, даже в судебных процедурах может быть поколеблено, только лишь если какое-либо новое или вновь открывшееся обстоятельство или обнаруженные фундаментальные нарушения неоспоримо свидетельствуют о судебной ошибке, без устранения которой компетентным судом невозможно возмещение причиненного ею ущерба.

Согласно пункту 5.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 N 14 "О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" судебный акт, оспариваемый в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, может быть пересмотрен в соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по вновь открывшимся обстоятельствам.

С 28 марта 2011 года аналогичные выводы закреплены в пункте 5 части 2 статьи 311 АПК РФ.

Таким образом, в данном случае единственным основанием для изменения вступивших в законную силу судебных актов по делу N А40-24783/08-141-79 может быть установление судом вновь открывшихся обстоятельств.

Следовательно, в случае изменения судебной практики, на которое ссылается в своем заявлении ОАО "АК "Транснефть", общество имеет возможность, руководствуясь нормами главы 37 АПК РФ, обратиться с заявлением о пересмотре постановления ФАС Московского округа от 12.05.2009 по делу N А40-24783/08-141-79 по вновь открывшимся обстоятельствам. Однако ОАО "АК "Транснефть" с таким заявлением не обращалось.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на разъяснения Минэнерго России от 16.06.2009 N СС-4325/11, согласно которым работы дочерних обществ по перекачке нефти не относятся к транспортировке нефти и иным подобным услугам и на них не распространяется действие подп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ.

Кроме того, общество указывает, что при представлении налогоплательщиком документов по текущим налоговым периодам (за 1,2,3,4 кварталы 2010), инспекцией принимались решения о возмещении налога на добавленную стоимость, что подтверждает обоснованность и правомерность предъявления обществом к возмещению НДС за август 2007 года.

Указанные доводы отклоняются по следующим основаниям.

Основаниями, по которым ОАО "АК "Транснефть" отказано (частично) в возмещении НДС по результатам камеральных проверок первичной и уточненной (корректировка 3/1) налоговых деклараций по НДС за август 2007 явились: применение налоговой ставки 0% по реализации услуг транспортировки нефти и налоговых вычетов по НДС по услугам транспортировки нефти в российские морские порты до ее помещения под таможенный режим экспорта; применение налоговых вычетов НДС по счетам-фактурам, выставленным в адрес ОАО "АК "Транснефть" дочерними обществами за оказанные услуги по транспортировке нефти на экспорт, а также за услуги по транспортировке нефти в режиме транзита через территорию РФ с применением ставки НДС в размере 18%.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2008 по делу N А40-24783/08-141-79 требования ОАО "АК "Транснефть" о признании недействительными решений инспекции, принятых по результатам камеральных проверок первичной и уточненной (корректировка 3/1) налоговых деклараций по НДС за август 2007 и о возмещении из бюджета указанных сумм налога удовлетворены. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2008 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

ФАС МО постановлением от 12.05.2009 N КА-А40/459-09 по делу N А40-24783 08-141-79 отменил решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2008, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2008 по делу N А40-24783/08-141-79, в удовлетворении требований ОАО "АК "Транснефть" отказал.

Не согласившись с данными доводами ОАО "АК "Транснефть" обратилось в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением о пересмотре в порядке надзора постановления суда кассационной инстанции, в котором просило его отменить в полном объеме.

Следует отметить, что доводы приведенные в заявлении аналогичны доводам приведенным в апелляционной жалобе, а именно: дочерние общества не осуществляют перекачку нефти, помещенную под таможенный режим экспорта; дочерние общества не осуществляют трансграничное перемещение нефти, поэтому услуги дочерних обществ облагаются НДС до ставке 18%; отсутствие у дочерних обществ документов, которые в порядке п.4 ст. 165 НК РФ подтверждают правомерность применения ставки НДС 0%; согласно разъяснениям Минэнерго России на запрос ФНС России услуги дочерних обществ по перекачке нефти не относятся к услугам по транспортировке нефти и иным подобным услугам, и на них не распространяется действие пп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ; дочерние общества не осуществляют транспортировку нефти и не оказывают иные подобные услуги, а выполняют перекачку нефти в соответствии с договорами подряда; дочерние общества осуществляют перекачку не находящейся под таможенным контролем технологической нефти.

Указанные доводы заявлялись ОАО "АК "Транснефть" при рассмотрении вопроса о правомерности возмещения НДС за август 2007 по решениям от 08.02.2008 N 52-02-17/282, от 13.03.2008 N 52-02-17/648 (дело N А40-24783/08-141-79).

В решении арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2008 года (т.6 л.д.32-42) и постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2008 года (т. 6 л.д. 28-31) по делу N А40-24783/08-141-79 указываются обстоятельства, которые послужили основанием для удовлетворения требований общества: дочерние общества истца не имеют прямых договорных отношений с грузоотправителем на оказание услуг по транспортировке нефти; для дочерних обществ устанавливается тариф на отдельную услугу по перекачке, которая не признается услугой по транспортировке; услуга по перекачке оказывается дочерним обществом для ОАО "АК "Транснефть", в целях выполнения услуги по транспортировке нефти; услуга по перекачке оказывается дочерним обществом для ОАО "АК "Транснефть", а не грузоотправителю; расчеты за услуги дочернего общества осуществляются между дочерним обществом и ОАО "АК "Транснефть", а не между дочерним обществом и грузоотправителем; услуга дочернего общества по перекачке нефти не является услугой по транспортировке нефти, так как дочерние общества не имеют технологических возможностей для оказания услуги и не имеют правовых полномочий на оказание данной услуги; дочерние общества не имеют документы, которые подтверждали бы обоснованность применения ставки 0%.

Отменяя указанные судебные акты, Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 12.05.2009 года (т.6 л.д. 23-27) указал на следующее.

Положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации распространяются на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории РФ товаров, выполняемые (оказываемые) российскими предприятиями или предпринимателями, и иные подобные работы (услуги).

Как указывает Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.02.2009 по делу N 13893/08, Кодекс не содержит понятия "транспортировка нефтепродуктов трубопроводным транспортом". Согласно ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации оно определяется, исходя из правил специального законодательства.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" транспортировка нефтепродуктов по магистральным трубопроводам относится к сфере деятельности субъективных монополий. Принятые во исполнение данного закона нормативные акты указывают на то, что субъектами естественных монополий в сфере транспортировки нефтепродуктов магистральным трубопроводным транспортом, являются не только общество, но и его дочерние организации.

Поэтому, услуги дочерних предприятий по перекачке, перевалке, сливу (наливу), приеме (сдаче) нефти участвуют в едином технологическом процессе ее перемещения по трубе и представляют собой необходимую часть процесса транспортировки нефти, непосредственно связанную с экспортом.

Сложившиеся между участниками указанных операций отношения, по сути, свидетельствуют о распределении обязанностей в едином процессе транспортировки нефти: общество выполняет функции общей организации перевозок (выполнение заказа и диспетчеризация), дочерние предприятия как самостоятельные субъекты естественных монополий в сфере транспортировки нефти и владельцы соответствующих участков системы магистральных трубопроводов выполняли фактическую транспортировку нефтепродуктов.

Из материалов дела следует, что до оказания услуг по транспортировке нефти дочерним обществам было известно, что объемы нефти, передаваемые для транспортировки по трубопроводу, в дальнейшем будут реализованы на экспорт.

В маршрутных поручениях указано, по какому контракту, какой объем нефти направлен на экспорт, по какому маршруту будет двигаться конкретный объем нефти, а также каждое из дочерних обществ, которое будет участвовать в транспортировке вывозимой с территории Российской Федерации нефти или транспортировке через территорию Российской Федерации.

Следовательно, вывод судов о том, что услуги дочерних обществ ОАО "АК "Транснефть" не являются услугами, непосредственно связанными с реализацией экспортируемой нефти, не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

При реализации услуг по транспортировке нефти дочерние общества дополнительно к цене реализуемых услуг обязаны предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму НДС, выставив счет-фактуру с указанием налоговой ставки - 0%.

Налогоплательщик, оказывающий услуги по транспортировке товаров, вывозимых за пределы территории Российской Федерации, не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

С учетом положений подп. 2 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации применение обществом к операциям по реализации услуг по транспортировке экспортированных товаров ставки 18% не соответствует налоговому законодательству.

Аналогичные доводы были заявлены обществом в заявлении о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.05.2009 по делу N А40-24783/08-141-79 (т.6 л.д. 73-83).

Исходя из позиции, которая отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 10.11.2009 г.. N 10834/09 по делу N А40-24783/08-141-79, в соответствии с которым постановление ФАС МО от 12.05.2009 по делу N А40-24783/08-141-79 об отказе в удовлетворении требования о признании недействительными решений Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 08.02.2008 г.. N 52-02-17/282, от 13.03.2008 г.. N 52-02-17/648 в части, касающейся отказа в возмещении НДС по счетам-фактурам, выставленным в адрес ОАО "АК "Транснефть" дочерними обществами за оказанные услуги по транспортировке нефти на экспорт, а также за услуги по транспортировке нефти в режиме транзита через территорию РФ с применением ставки НДС в размере 18%, оставлено без изменения, ОАО "АК "Транснефть" нарушены положения статьи 164, пункта 5 статьи 169, статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 10.11.2009 г.. N 10834/09 по делу N А40-24783/08-141-79, все основания отказа налогового органа в возмещении НДС за август 2007 г.. в размере 695 715 929 руб. в связи с предъявлением к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным в адрес ОАО "АК "Транснефть" дочерними обществами за оказанные услуги по транспортировке нефти на экспорт, а также за услуги по транспортировке нефти в режиме транзита через территорию РФ с неправомерным применением ставки НДС в размере 18%, изложенные в решениях Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 N 52-02-17/281 от 08.02.2008 г.., N 52-02-17/282 от 08.02.2008 г.., N 52-02-17/267 от 13.03.2008 г.., N 52-02-17/268 от 13.03.2008 г.. являются правомерными, а постановление ФАС МО от 12.05.2009 N КА-А40/459-09 остается в силе и не подлежит пересмотру.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что, согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г. N 17977/09, налогоплательщик не вправе претендовать на применение ставки НДС 0 %, если не располагает и не мог располагать надлежащими документами, предусмотренными ст. 165 НК РФ.

Указанный довод также отклоняется в связи со следующим.

Между тем, позиция, выраженная Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 20.04.2010 N 17977/09, не может быть применена при рассмотрении настоящего спора.

Согласно определению от 22.09.2010 N ВАС-12452/09 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, подпунктом 2 и подпунктом 3 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), устанавливающими порядок обложения налогом на добавленную стоимость операций по реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта (в том числе транспортировкой экспортированных товаров), а также непосредственно связанных с перевозкой или транспортировкой товаров, помещенных под таможенный режим международного таможенного транзита, предусмотрено налогообложение соответствующих операций по налоговой ставке 0 процентов. Поэтому при реализации упомянутых работ (услуг) лица, их выполняющие, согласно статьям 168, 169 Кодекса, выставляют покупателю услуг счета-фактуры с указанием надлежащей ставки налога на добавленную стоимость - 0 процентов.

Налогоплательщики не вправе изменять произвольно установленную законодательством о налогах и сборах ставку налога, поэтому в отношении оказанных услуг по транспортировке экспортированных и транзитных товаров применение в расчетах между хозяйствующими субъектами налоговой ставки 18 процентов не соответствует законодательству о налогах и сборах.

Общество "Газпром" оказывало услуги третьим лицам по организации транспортировки газа на экспорт в Латвию и Эстонию и международного таможенного транзита.

Дочерние общества "Газпром" в регионах обслуживания соответствующих участков газопровода осуществляли транспортировку газа по территории Российской Федерации.

Услуги дочерних обществ имеют непосредственное отношение к газу, вывезенному из Российской Федерации в таможенном режиме экспорта и перемещенному по таможенной территории Российской Федерации в таможенном режиме международного таможенного транзита, поскольку эти общества эксплуатируют магистральные газопроводы, являющиеся составной частью единой системы газоснабжения, и располагают компрессорными и газораспределительными станциями, обеспечивающими единый технологический процесс транспортировки и учета газа.

Возникающие у названных обществ сложности в подтверждении применения налоговой ставки 0 процентов носят организационный характер, так как законодательство, в том числе регулирующее таможенные правоотношения, не содержит препятствий по формированию комплекта документов, предусмотренных статьей 165 Кодекса.

Таким образом, позиция ВАС РФ, изложенная в постановлении от 25.02.2009 N 13893/08, в отношении услуг транспортировки нефти дочерними обществами непосредственно за пределы Российской Федерации не изменилась.

Заявитель апелляционной жалобы считает ссылку в решении суда на постановление Президиума ВАС РФ от 10.11.2009 N 10834/09 в части выводов, касающихся отказа обществу в сумме 695 715 929 руб., необоснованной, так как Президиум ВАС РФ в постановлении от 10.11.2009 N 10834/09 не рассматривал вопрос о незаконности отказа обществу в возмещении НДС в вышеуказанной сумме.

Данный довод отклоняется по следующим основаниям.

В заявлении о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.05.2009 по делу N А40-24783/08-141-79 (т.6 л.д. 73-83) налогоплательщик просил в случае усмотрения коллегиальным составом судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отсутствия основания для передачи дела N А40-24783/08-141-79 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, вынести определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации с указанием возможности пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам.

В постановлении ВАС РФ от 10.11.2009 N 10834/09 (т. 6, л.д. 11-17) указано, что выводы суда кассационной инстанции соответствуют положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации и правовой позиции, выраженной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.02.2009 N 13893/08.

На основании изложенного, ссылка в решении Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.20011 на постановление Президиума ВАС РФ от 10.11.2009 N 10834/09, в части, касающейся отказа в возмещении НДС по счетам-фактурам, выставленным в адрес ОАО "АК "Транснефть" дочерними обществами за оказанные услуги по транспортировке нефти на экспорт, а также за услуги по транспортировке нефти в режиме транзита через территорию РФ с применением ставки НДС в размере 18%, правомерной и обоснованной.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на арбитражную практику ФАС МО, которая свидетельствует о недопустимости применения выводов о преюдициальности обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения судебного дела по первоначальной декларации, при рассмотрении дела по уточненной декларации за тот же период.

Ссылки заявителя на судебную практику отклоняются по следующим основаниям.

В постановлении ФАС МО от 08.07.2011 N КА-А40/6800-11 по делу N А40-75 515/08-90-375 основанием для отмены послужили выводы о том, что судебные акты по судебному делу послужившим основанием для признания преюдициальности отменены по вновь открывшимся основаниям, следовательно, выводы, изложенные в решении, являются необоснованными. В настоящем судебном деле постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.05.2009 и Президиума ВАС РФ от 10.11.2009 N 10834/09 по делу NА40-24783/08-141-79 являются законными и обоснованными.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2011 по делу N А40-28893/11-116-82 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.О.Окулова