Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. N 09АП-22030/11

г. Москва

Дело N А40-45468/11-147-363

28.09.2011

N 09АП-22030/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21.09.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.09.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Мухина С.М., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Московским В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "Эста Констракшен"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2011 по делу N А40-45468/11-147-363 судьи Дейна Н.В.

по заявлению ООО "Эста Констракшен" (ОГРН 5067746739320, 119034,Москва, Хилков пер., д.1/2)

к УФМС России по Ставропольскому краю (ОГРН 1052604288428, 355035,Ставрополь, Кулакова, 4а)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя:

Ибрагимов Н.И.О. по доверенности от 22.08.2011;

от ответчика:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "Эста Констракшен" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления УФМС России по Ставропольскому краю (далее - ответчик, управление) от 13.04.2011 по делу N 106093 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из доказанности управлением состава вмененного заявителю административного правонарушения и соблюдения порядка привлечения общества к ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на то, что в отношении заявителя в одно и то же время одного и того же дня одним и тем же должностным лицом составлено несколько протоколов об административном правонарушении, из чего следует, что протокол фактически составлен в иное время, и полномочный представитель заявителя не мог присутствовать при его составлении; дело рассмотрено в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к ответственности, выводы о наличии отягчающих ответственность обстоятельств являются необоснованными.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу. Считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению в связи с доказанностью вмененного состава правонарушения и соблюдением порядка привлечения общества к ответственности. Ходатайствовал в отзыве о рассмотрении дела в отсутствии его представителя.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя заявителя, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,159,266 АПК РФ, удовлетворив названное ходатайство, рассмотрел дело в отсутствие представителя управления.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции полагает, что принятое по данному делу решение подлежит изменению в связи с неправильным применением норм материального права в части оценки законности и обоснованности размера назначенного обществу наказания, несоответствием изложенных в этой части выводов обстоятельствам дела, а оспариваемое постановление следует признать незаконным в части размера назначенного обществу административного штрафа, снизив его размер до минимального - 250 000 рублей, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела 21.01.2011 управлением проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства на строительной площадке "Магнит" г. Пятигорск РЦ, расположенной по адресу г. Лермотов, 1-я западная промышленная зона, ул Комсомольская, д. 17 "а". В ходе которой выявлен гражданин Турции Гюнгор Йашар, осуществляющий трудовую деятельность в ООО "Эста Костракшен" в качестве опалубщика без разрешения на работу, что является нарушением требований Федерального закона РФ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

18.03.2011 уполномоченным в силу частей 1 и 4 статьи ст. 28.3 КоАП РФ должностным лицом управления, в отсутствие законного представителя общества, уведомленного надлежащим образом о времени и месте данного процессуального действия, составлен протокол N 106093 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ (л.д. 10).

13.04.2011 уполномоченным в силу п. 3 ч. 2 ст. 23.67 КоАП РФ должностным лицом административного органа с участием представителя общества по доверенности рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление (л.д. 7-9).

Считая данное постановление незаконным, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

При этом в силу п. 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства следует понимать допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. При этом иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности (статья 3 ФЗ-115-ФЗ).

Таким образом, объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

В рассматриваемом случае, достоверно установлено, что иностранный гражданин фактически осуществлял трудовую деятельность на объекте общества, не имея при этом разрешения на выполнение работ. Данный факт подтверждается актом проверки от 28.01.2011 N 7/9, протоколом об административном правонарушении, объяснениями названного иностранного гражданина и иными исследованными судом материалами административного дела.

Представленные доказательства согласуются между собой и не противоречат иным доказательствам по делу, которые в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях общества события вмененного административного правонарушения.

Довод заявитель о том, что в день составления протокола об административном правонарушении в одно и то же время в отношении ответчика составлено несколько аналогичных протоколов, отклоняется коллегией судей, на основании нижеследующего.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.).

Несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу.

Доводам заявителя о том, что на составление протокола об административном правонарушении законный представитель общества явился, но отделение УФМС России по Ставропольскому краю в г.Лермонтове было закрыто, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, которую поддерживает апелляционный суд.

Утверждение заявителя о том, что разрешение на работу в данном случае в силу п.4 ч.4 ст.13 ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ не требовалось отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанный иностранный гражданин прибыл в РФ по обыкновенной деловой визе (л.д.104), доказательств того, что данный иностранный гражданин являлся работником иностранного юридического лица (производителя или поставщика) и выполнял монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного оборудования заявителем арбитражному суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представлено.

В силу положений ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных правил и норм, несоблюдение которых влечет административную ответственность, в материалы дела не представлено и судом не установлено.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все обстоятельства дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает правильным и соответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности.

Порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен. Срок давности привлечения к ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Наказание назначено заявителю с учетом положений ст.4.1 КоАП РФ в пределе санкции частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ в размере 400 000.

При этом административный орган в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность указал на группу лиц, объединенных одним интересом (л.д.9).

Суд апелляционной инстанции, исходя из конкретных обстоятельств дела и содержания п.4 ч.1 ст.4.3 КоАП РФ, полагает ошибочным вменение заявителю данного отягчающего административную ответственность обстоятельства. Иных обстоятельств, отягчающих ответственность общества нет.

В силу пункта 19 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание то, что общество ранее не привлекалось к административной ответственности за совершение однородных административных правонарушений, суд апелляционной инстанции полагает, что оспариваемое постановление в части размера назначенного наказания следует признать незаконным и отменить, снизив размер назначенного административного штрафа до минимального предела - 250 000 рублей.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Государственная пошлина по делам данной категории не уплачивается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266,268,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2011 по делу N А40-45468/11-147-363 изменить.

Постановление ОУФМС России по Ставропольскому краю от 13.04.2011 по делу N 106093 в части размера назначенного ООО "Эста Констракшен" (ОГРН 5067746739320) наказания в виде административного штрафа в размере 400000 (четыреста тысяч) рублей признать незаконным и отменить.

Снизить размер назначенного ООО "Эста Констракшен" административного штрафа до 250000 (двести пятьдесят тысяч) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Гончаров

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин