Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2011 г. N 08АП-5024/11

город Омск

16 сентября 2011 г.

Дело N А46-11231/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4241/2011) открытого акционерного общества "Завод технического углерода"

и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5024/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

на решение Арбитражного суда Омской области от 20.04.2011 по делу N А46-11231/2010 (судья Третинник М.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Завод технического углерода" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о признании недействительным решения от 17.07.2010 N 03-11/1514 (в части),

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Завод технического углерода" -

Трофимовой И.А. (паспорт серия 5203 N 318903 выдан 31.01.2003, доверенность N 4 от 13.01.2011 сроком действия на два года) (до объявления перерыва в судебном заседании);

Обвинцевой Н.П. (паспорт серия 5207 N 471344 выдан 25.04.2007, доверенность N 191 от 20.09.2010 сроком действия на два года) (до объявления перерыва в судебном заседании);

Кондратюк К.Г. (паспорт серия 5203 N 015003 выдан 06.06.2002, доверенность от 19.01.2010 сроком действия на три года);

Пономаревой Ю.В. (паспорт серия 5201 N 509266 выдан 05.06.2001, доверенность исх. 85а от 04.07.2011 сроком действия на один год);

Бахтиной О.П. (паспорт серия 5203 номер 709286 выдан 03.10.2003, доверенность исх. N 24 от 11.03.2011 сроком действия на 2 года);

Шульги И.А. (паспорт серия 5203 N 852764 выдан 20.12.2003, доверенность N 192 от 20.09.2011 сроком действия на 2 года);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области -

Мотченко Т.А (удостоверение УР N 339389 действительно до 31.12.2014, доверенность N 08/09589 от 27.12.2010 сроком до 31.12.2011);

Воробьевой Т.Н. (удостоверение УР N 339734 действительно до 31.12.2014, доверенность N 08/00061 от 12.01.2011 сроком до 31.12.2011) (до объявления перерыва в судебном заседании);

Вульф С.И. (удостоверение УР N 340085 действительно до 31.12.2014, доверенность N 08/00132 от 13.01.2011 сроком до 31.12.2011) (до объявления перерыва в судебном заседании);

Казандиной Н.В. (удостоверение УР 340081 действительно до 31.12.2012, доверенность N 08/05230 от 18.07.2011 сроком действия до 31.12.2011 года);

Личман О.В. (удостоверение УР N 640659 действительно до 31.12.2014, доверенность N 08/09585 от 27.12.2010 сроком до 31.12.2011);

Калашниковой И.А. (паспорт серия 5209 N 878737 выдан 18.05.2010, доверенность N 08/00072 от 12.01.2011 сроком действия до 31.12.2011) (до объявления перерыва в судебном заседании),

установил:

открытое акционерное общество "Техуглерод" (далее - заявитель, Общество, ОАО "Техуглерод", налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (том 141 л.д.162-164, 209), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее - МИФНС по КН по Омской области, налоговый орган, инспекция, проверяющие) от 17.06.2010 N 03-11/1514 ДСП в части дополнительного начисления налогов в общей сумме 101 806 969 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 38 996 536 руб., штрафов в общей сумме 2 730 666 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.04.2011 по делу N А46-11231/2010 (с учетом определения от 05.05.2011 - том 147 л.д.148-149) требования ОАО "Техуглерод" удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 17.06.2010 N 03-11/1514 ДСП признано недействительным в части:

- дополнительного начисления налога на прибыль за 2005-2007 годы в сумме 55 538 382 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 24 778 607 руб., штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 2 156 701 руб.

- дополнительного начисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2005-2007 годы в сумме 42 790 159 руб., пени за просрочку уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 3 020 146 руб.,

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 72 194 руб.,

- дополнительного начисления единого социального налога (далее - ЕСН) за 2005 год в сумме 488 728 руб., штрафа за неполную уплату единого социального налога в сумме 490 315 руб., начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (далее - страховые взносы на ОПС) в общей сумме 570 458 руб.

В удовлетворении остальной части требований ОАО "Техуглерод" отказано.

В апелляционной жалобе МИФНС по КН по Омской области выражает свое несогласие с вынесенным судебным актом в части признания недействительным обжалуемого решения налогового органа по эпизодам:

- доначисление налога на прибыль за 2005 год в сумме 10 705 472 руб., за 2006 год в сумме 12 500 955 руб., пени в общей сумме 10 072 121 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2005 год в сумме 5 494 687 руб., за 2006 год в сумме 12 250 529 руб., за 2007 год в сумме 30 858 руб., пени в общей сумме 2 146 244 руб., в связи с получением ОАО "Техуглерод" необоснованной налоговой выгоды в результате приобретения сырья через ООО "Профит" (п.2.1.2, 2.4.2 решения инспекции);

- доначисление налога на прибыль за 2005 год в сумме 7 414 273 руб., за 2006 год в сумме 14 681 410 руб., за 2007 год в сумме 10 545 294 руб., штрафа в сумме 2 109 059 руб., пени в общей сумме 14 281 371 руб., а также НДС за 2005 год в сумме 5 495 006 руб., за 2006 год в сумме 11 074 134 руб., за 2007 год в сумме 7 908 970 руб., пени в общей сумме 2 955 433 руб., по причине необоснованного включения в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, и вычетов по НДС затрат по приобретению ОАО "Техуглерод" отходящего газа у ООО "ТК "Профит" по договору купли-продажи N 337/03 от 05.01.2003 в период с 01.01.2005 по 31.07.2006, и у ООО "Техуглеродсервис" по договору купли-продажи по договору купли-продажи в период с 01.06.2006 по 30.05.2007 (п.2.1.1, 2.3.2 решения инспекции);

- доначисление налога на прибыль за 2006 год в сумме 714 633 руб., за 2007 год в сумме 238 211 руб., штрафа в сумме 47 642 руб., пени в общей сумме 425 114 руб., а также НДС за 2006 год в сумме 357 316 руб., за 2007 год в сумме 178 658 руб., пени в общей сумме 64 713 руб., по причине необоснованного включения в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, и вычетов по НДС арендной платы по договору аренды недвижимого имущества N 1522 от 10.07.2006 с ООО "Волгоградтехуглерод" (имущество впоследствии реализовано ООО "Солярис" (п.2.1.4, 2.3.4 решения инспекции);

- необоснованное включение Обществом в состав внереализационных расходов за 2006 год суммы пени за просрочку платежа за поставленное сырье по договору N 619/03 от 01.12.2003 с ООО "Апис" в размере 200 000 000 руб. (п.2.1.5 решении инспекции);

- привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 82 650 руб. (п.2.1.6.2 решении инспекции);

- доначисление единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 488 728 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (страховая часть) в сумме 505 157 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (накопительная часть) в сумме 65 301 руб., в связи с занижением базы по ЕСН на суммы материальной помощи, выплачиваемой в 2005 году при уходе в ежегодный отпуск из Фонда Совета директоров (п.2.6 решении инспекции).

ОАО "Техуглерод" оспаривает решение Арбитражного суда Омской области от 20.04.2011 по делу N А46-11231/2010 в части отказа в удовлетворении требования Общества о признании недействительным решения инспекции от 17.06.2010 N 03-11/1514 ДСП по эпизодам:

- относительно неправомерного, по мнению ОАО "Техуглерод", отказа инспекции в учете в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, сумм амортизации за 2006 год - 6 526 725 руб., за 2007 год - 10 968 599 руб. по реализованным объектам недвижимости ООО "Волгохимпереработка" по договору N 3-2006-ВХП от 03.07.2006 (п.2.1.3 решении инспекции);

- начисление пени в сумме 7 845 270 руб. за неисполнение обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов иностранного юридического лица - Компания "АЛГЕМА ЛИМИТЕД" (нерезидент), полученных в 2006 году от ОАО "Техуглерод" (п.2.2 решении инспекции);

- доначисление ЕСН, страховых взносов на ОПС, соответствующих пеней (п.2.6 решении инспекции):

- доначисление ЕСН за 2005 год в сумме 24 291 руб., за 2006 год в сумме 26 683 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 27 534 руб., за 2006 год в сумме 31 051 руб., за 2007 год в сумме 129 руб., соответствующих сумм пеней, в связи с необоснованным неприменением налоговым органом регрессивных ставок налога;

- доначисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы в общей сумме 1 872 581 руб., соответствующих пеней в общей сумме 758 547 руб., предложения уплатить указанные суммы, в связи с отсутствием у налогового органа на дату вынесения оспариваемого решения полномочий по контролю за исчислением страховых взносов в соответствии с законом.

Кроме того, налогоплательщик в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отзыве на апелляционную жалобу МИФНС по КН по Омской области письменно изложил просьбу о проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции в том числе в части необоснованного, по его мнению, отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения налогового органа в части начисления пени за несвоевременную уплату доначисленного ЕСН (в том числе страховых взносов на ОПС) за 2005 год в сумме, уточненной в судебном заседании, 367 343 руб.

Также, Общество, не оспаривая по существу обоснованность включения налоговым органом в базу по ЕСН, страховых взносов на ОПС материальной помощи, выплаченной в 2006, 2007 годах, настаивает на необходимости включения сумм материальных выплат, доначисленных на эти суммы ЕСН, страховых взносов на ОПС в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2006, 2007 года.

Кроме того, по мнению заявителя, суд первой инстанции необоснованно указал в резолютивной части решения на недействительность решения налогового органа от 17.06.2010 N 03-11/1514 ДСП в части дополнительного начисления пени за просрочку уплаты НДС в сумме 3 020 146 руб., в то время как сумма пени, соответствующая НДС, признанному незаконно доначисленным, составляет 5 166 390 руб.

В заседании суда апелляционной инстанции и заблаговременно представленных в апелляционный суд отзывах представители МИФНС по КН по Омской области и ОАО "Техуглерод" отклонили доводы апелляционных жалоб противоположных сторон и поддержали доводы и требования своих жалоб соответственно.

Представитель МИФНС по КН по Омской области в судебном заседании указал, что Инспекцией не обжалуется решение суда первой инстанции в части удовлетворения требования Общества о признании недействительным решения Инспекции в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременную уплату ЕСН, страховых взносов на ОПС в виде штрафа в общей сумме 490 315 руб.

Представитель ОАО "Техуглерод" указал, что Обществом не обжалуется решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования Общества о признании недействительным решения Инспекции в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1000 руб. за непредставление налоговых регистров.

Представитель МИФНС по КН по Омской области в судебном заседании согласился с доводами ОАО "Техуглерод" относительно того, что суд первой инстанции, признав недействительным решение налогового органа в части доначисления ЕСН, страховых взносов на ОПС за 2005 год должен был указать в резолютивной части и сумму пеней, приходящихся на суммы доначисленных налога, страховых взносов, а также с доводами о неверном указании судом первой инстанции в резолютивной части решения на недействительность решения налогового органа от 17.06.2010 N 03-11/1514 ДСП в части дополнительного начисления пени за просрочку уплаты НДС в сумме 3 020 146 руб., вместо 5 166 390 руб.

Представители МИФНС по КН по Омской области и ОАО "Техуглерод" в судебном заседании подтвердили, что не возражают против проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только по обжалуемым сторонами эпизодам (исключая не обжалуемые).

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, дополнения к ним, отзывы, выслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МИФНС по КН по Омской области проведена выездная налоговая проверка ОАО "Техуглерод" на предмет правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, о чем составлен акт от 05.05.2010 N 03-11/1211 ДСП.

По результатам проверки налоговым органом было принято решение от 17.06.2010 N 03-11/1514 ДСП, которым налогоплательщику дополнительно были начислены налоги в общей сумме 103 387 069 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 39 730 481 руб., штрафы в общей сумме 3 240 807 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 03-11/1514ДСП, не вступившее в силу, было обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.

Управление Федеральной налоговой службы по Омской области, рассматривающее апелляционную жалобу в качестве вышестоящего налогового органа, изменило решение нижестоящего налогового органа, полагая правомерным привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений в виде штрафов в общей сумме 2 795 669 руб. Также согласно решению в редакции Управления Федеральной налоговой службы по Омской области ОАО "Техуглерод" предложено дополнительно уплатить налоги в общей сумме 102 125 205 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в размере согласно требованию.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "Техуглерод" в арбитражный суд с заявлением о признании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 17.07.2010 N 03-11/1514 в части дополнительного начисления налогов в общей сумме 102 125 205 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 38 278 644 руб., штрафа в общей сумме 2 795 669 руб. недействительным, как принятого с нарушением налогового законодательства и нарушающего охраняемые законом его права и интересы.

20.04.2011 Арбитражный суд Омской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от сторон не поступило возражений относительно рассмотрения обжалуемого решения суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции решения по эпизодам, описанным в апелляционных жалобах МИФНС по КН по Омской области и ОАО "Техуглерод", а также по эпизодам, о проверке которых заявил ОАО "Техуглерод" в отзыве на апелляционную жалобу МИФНС по КН по Омской области.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит решение подлежащим изменению, апелляционные жалобы - частичному удовлетворению, исходя из следующего.

1. По эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль за 2005 год в сумме 10 705 472 руб., за 2006 год в сумме 12 500 955 руб., пени в общей сумме 10 072 121 руб., НДС за 2005 год в сумме 5 494 687 руб., за 2006 год в сумме 12 250 529 руб., за 2007 год в сумме 30 858 руб., пени в общей сумме 2 146 244 руб., в связи с получением ОАО "Техуглерод" необоснованной налоговой выгоды в результате приобретения сырья через ООО "ТК "Профит" (п.2.1.2, 2.4.2 решения инспекции).

Как следует из материалов дела, основанием для вывода о получении ОАО "Техуглерод" необоснованной налоговой выгоды послужили следующие обстоятельства, установленные Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки:

- ООО "ТК "Профит" создано незадолго до совершения хозяйственных операций по поставке сырья ОАО "Техуглерод" по договору N 298 от 01.01.2003; у общества отсутствует управленческий или технический персонал, способный производить реальные экономический действия, направленные на снабжение сырьем ОАО "Техуглерод", а также отсутствуют складские, производственные мощности, разрешения и лицензии, необходимые для осуществления деятельности; сырье предприятиями-производителями отгружалось напрямую в адрес ОАО "Техуглерод", минуя ООО "ТК "Профит";

- ООО "ТК "Профит" осуществляло свою деятельность с помощью работников ООО "Карбон-Т", с которым был заключен агентский договор б/н от 01.02.2004, не оказывая реальных действий по перемещению сырья;

- договор поставки сырья N 298 от 01.01.2003 между ОАО "Техуглерод" и ООО "ТК "Профит", дополнительные соглашения к данному договору от 05.01.2003, от 06.01.2003, от 16.01.2003 от ООО "ТК "Профит" подписаны Рыбинским В.П. - руководителем ООО "Промтехснаб" г.Томск (учредителем ООО "Промтехснаб" являлся Устюжанин В.В.). Информация о пребывании Рыбинского В.П. в г.Томске, г.Омске отсутствует. Устюжанин В.В. отрицал факт учреждения им ООО "Промтехснаб". Должностные лица и учредители ООО "ТК "Профит" (Соловьев О.В., Богоявленская Л.В.) не дали разумных пояснений о необходимости привлечения к подписанию договора N 298 от 01.01.2003 Рыбинского В.П.;

- в период с 12.03.2003 по 21.08.2006 ООО "ТК "Профит" не находилось по месту регистрации по юридическому адресу г.Волоколамск, ул.Панфилова, д.8, аренда офиса имела формальный характер, фактически осуществляло документооборот на территории ОАО "Техуглерод" г.Омск;

- ОАО "Техуглерод" и ООО "ТК "Профит" имели счета в ОАО АКБ "ИТ-Банк", поступление денежных средств на расчетный счет ООО "ТК "Профит" от реализации сырья ОАО "Техуглерод" и расход денежных средств в оплату поставщикам сырья осуществлялись в один операционный день;

- отсутствие разумных экономических причин для ведения в структуру поставки сырья ООО "ТК "Профит";

- взаимозависимость Богоявленской Л.В., Чебоксарова И.Р., Устюжанина В.В., Соловьева О.В., Баликоева О.А., Каплунат В.Н., Каплунат И.Н., действия которых направлены на создание и участие организаций, обслуживающих экономические интересы ОАО "Техуглерод";

- ООО "ТК "Профит" не представляло документы для проведения контрольных мероприятий налоговым органам, мигрируя между инспекциями, при этом по просьбе ОАО "Техуглерод" предоставило последнему документы для подтверждения обоснованности возмещения НДС и включения в расходы операций покупки сырья.

Проанализировав вышеприведенные обстоятельства, Инспекция пришла к выводу о том, что ОАО "Техуглерод" сознательно была создана искусственная ситуация по введению посредника ООО "ТК "Профит", являющегося аффилированным и взаимозависимым, формально участвующего в приобретении сырья от его производителей (торговых домов производителей) до самого ОАО "Техуглерод", для целей увеличения расходов.

С учетом изложенного, для определения обоснованных расходов ОАО "Техуглерод" по приобретению сырья, налоговым органом самостоятельно была определена экономически оправданная цена на сырье с использованием данных ОАО "Техуглерод" о количестве приобретенного у ООО "ТК "Профит" сырья и цены торговых домов и производителей сырья, с которыми были заключены договоры ООО "ТК "Профит" по приобретению антраценовой фракции, смолы пиролизной, газойлю каталитическому. Кроме того, проверяющими в состав обоснованных расходов был включен железнодорожный тариф пропорционально количеству сырья, поставляемого ОАО "Техуглерод" по договору N 298 от 01.01.2003.

Таким образом, необоснованная налоговая выгода ОАО "Техуглерод" в виде завышенных расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, за 2005 год составила 44 606 132 руб., за 2006 год - 52 087 312 руб. (том 3 л.д.23, том 12 л.д.187-210), что повлекло за собой доначисление налога на прибыль за 2005 год - 10 705 472 руб., за 2006 год - 12.500 955 руб. (том 3 л.д.76).

Кроме того, проверяющими произведен расчет необоснованной налоговой выгоды ОАО "Техуглерод" по НДС при приобретении сырья через ООО "ТК "Профит", в результате которого Инспекцией установлено необоснованное, в нарушение статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, предъявление к вычету НДС по экспортным операциям в общей сумме 17 776 074 руб., в том числе за 2005 год - 5 494 687 руб., за 2006 год - 12 250 529 руб., за 2007 год - 30 858 руб. (том 3 л.д.198-199, том 12 л.д.187-210).

Удовлетворяя требование Общества о признании недействительным решения налогового органа в части рассматриваемого эпизода, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, пришел к выводу о том, что заявленные Обществом расходы и вычеты являются обоснованными и подтвержденными, а приведенные налоговым органом обстоятельства ни в отдельности, ни в совокупности не доказывают наличие схемы, направленной на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что Налоговой кодекс Российской Федерации не содержит таких понятий как экономически оправданная цена. Принципы определения цены товара, работы, услуги для целей налогообложения изложены в статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Осуществляя расчет необоснованной налоговой выгоды ОАО "Техуглерод", налоговый орган не учел ни объем товарной партии, ни условия оплаты, ни сроки исполнения обязательств, в связи с чем такой расчет не может быть признан законным.

Оспаривая вынесенное судом первой инстанции решение по данному эпизоду, налоговый орган выражает свое несогласие с высказанной судом первой инстанции позицией о недоказанности Инспекцией получения ОАО "Техуглерод" необоснованной налоговой выгоды.

По убеждению налогового органа, обстоятельствам, указанным в оспариваемом решении Инспекции, не дана соответствующая правовая оценка при рассмотрении спора судом первой инстанции, что привело к необоснованному удовлетворению заявленных Обществом требований.

Так, суд первой инстанции признал ошибочным вывод Инспекции о создании ООО "ТК "Профит" незадолго до совершения хозяйственных операций, исходя из продолжительности временного периода между датой создания ООО "ТК "Профит" (29.01.2002) и датой заключения договора поставки (01.01.2003), в то время как налоговый орган указывал на установленный проверкой факт отсутствия реальной финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТК "Профит" до заключения договора с ОАО "Техуглерод", а также на то, что ООО "ТК "Профит" создавалась именно для поставки сырья в адрес ОАО "Техуглерод".

Налоговый орган не согласен с выводами суда о непредставлении доказательств влияния ЗАО "ВИП-Аудит" на условия и результаты заключенных ООО "ТК "Профит" сделок и доказательств влияния установленного обстоятельства взаимозависимости руководителей и учредителей организаций, "обслуживающих интересы ОАО "Техуглерод"".

По убеждению налогового органа, суд не дал оценки совокупности фактов, изложенных в разделе 6 решения Инспекции "Взаимозависимость участников сделок и согласованность их действий", факту взаимозависимости ООО "Карбон-Т" (агента ООО "ТК "Профит") и ОАО "Техуглерод" и его влиянию на деятельность налогоплательщика, а также необоснованно отклонил доводы Инспекции о том, что из представленных документов ООО "ТК "Профит" нельзя подтвердить полноту включения ООО "ТК "Профит" доходов и расходов для целей налогообложения, подтвердить полноту уплаты налогов за 2005-2007 г.г.

МИФНС по КН по Омской области утверждает, что экономических причин приобретения налогоплательщиком сырья через ООО "ТК "Профит" в ходе проверки не установлено. При этом находит приведенную налогоплательщиком для обоснования вынужденности приобретения сырья через ООО "ТК "Профит" ссылку на рост производства продукции, подкрепленную данными о динамике роста количества сырья, приобретаемого для производства собственного техуглерода в 2003-2005 годах, несостоятельной, поскольку 2003-2004 года не входили в проверяемый период, а анализ объемов поставки сырья от ООО "ТК "Профит" в адрес ОАО "Техуглерод" за 2005, 2006 года свидетельствуют об обратном. Также, проверяющие настаивают на том, что материалами проверки в полном объеме опровергается довод Общества о том, что хозяйственные связи с ООО "ТК "Профит" были обусловлены наличием у последнего достаточного количества оборотных средств, необходимого для расчета с поставщиками сырья, в том числе, в связи с получением кредитных ресурсов от ОАО АКБ "ИТ-Банк".

Суд апелляционной инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы налогового органа (с учетом дополнений к апелляционной желобе), повторно исследовав обстоятельства, изложенные в решении налогового органа от 17.06.2010 N 03-11/1514 ДСП по данному эпизоду (том 3 л.д.1-36) и имеющиеся по нему в материалах дела доказательства, в том числе, на которые ссылается Инспекция в обоснование своей позиции (том 12 л.д. 187-210; том 24 л.д. 1-148, 149-224; том 25 л.д. 30-164; том 26 л.д. 1-163, 230-239; том 27 л.д. 21-111, 112-176; том 28 л.д.1-114, 115-125, 126-137, 139-145, 147-160, 161-164, 169-176, 178-183, 184-188, 189-201, 202-227; том 29 л.д. 1-39, 40-45, 46-68, 69-110, 111-131, 132-165, 166-307; том 30 л.д. 5-21; том 31; том 34; том 35; том 36 л.д. 26, 27-36, 51-60, 61-107, 113-120, 121-125, 178-187, 188-205, 206-207, 208-215, 216-218, 219-221, 222-223, 224-225; том 38 л.д. 67-115), и на которые ссылается налогоплательщик (том 8 л.д. 200-217, 218-236; том 27, том 32 л.д. 205-209, 236-237; том 38 л.д. 70-113; том 142 л.д. 79-80), не находит правовых оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции по рассматриваемому эпизоду судебного акта и считает, что приведенные Инспекцией доводы были надлежащим образом исследованы судом первой инстанции и оценены в совокупности со всеми доказательствами, имеющимися в материалах дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Анализ положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующей порядок исчисления и уплаты налога на прибыль, позволяет сделать вывод, что главным условием для признания данных затрат обоснованными и их отнесения к налоговым расходам является их целевая направленность на получение дохода. При этом расходы, произведенные для деятельности, направленной на получение дохода, но не принесшие положительного результата в виде дохода, должны признаваться обоснованными и учитываться при налогообложении прибыли.

Налоговый кодекс Российской Федерации, закрепляя критерий обоснованности налоговых расходов в виде их доходной направленности, не определяет термин "деятельность, направленная на получение дохода".

На основании статьи 11 Налоговый кодекс Российской Федерации под такой деятельностью в целях налогообложения необходимо понимать предпринимательскую деятельность. Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Под доходом же в целях налогообложения следует понимать экономическую выгоду в денежной или натуральной форме (статья 41 Налоговый кодекс Российской Федерации). Расходы налогоплательщика должны быть осуществлены в целях получения именно дохода. Поэтому даже в случае получения убытка от деятельности, направленной на получение дохода, расходы, понесенные налогоплательщиком для осуществления данной деятельности должны признаваться обоснованными (экономически оправданными) расходами.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающих обоснованность понесенных расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

По смыслу положения пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Следовательно, обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган.

Данная позиция подтверждена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, согласно которому налоговые органы контролируют исполнение налоговых обязательств в установленном порядке, проводят проверки добросовестности налогоплательщиков, а в случаях выявления их недобросовестности обеспечивают охрану интересов государства, в том числе с использованием механизмов судебной защиты. Поскольку обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган, именно он должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в вышеупомянутом Постановлении указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в качестве обстоятельства, свидетельствующего о получении ОАО "Техуглерод" необоснованной налоговой выгоды, Инспекция указывает создание ООО "ТК "Профит" незадолго до совершения хозяйственных операций (том 3 л.д.3-5).

При этом судом первой инстанции установлено, что в пункте 1.1. решения Инспекции указано, что на основании выписки из Единого государственного реестра юридических лиц и документов, полученных в ходе мероприятий налогового контроля, ООО "ТК "Профит" зарегистрировано 29.01.2002.

Учитывая, что фактически ООО "ТК "Профит" было зарегистрировано 29.01.2002, а Договор поставки сырья N 298 был заключен 01.01.2003, то есть больше чем через полгода после создания организации, такой временной период, как обоснованно отметил суд первой инстанции, не может рассматриваться как "не задолго" до совершения хозяйственной операции.

При этом, Восьмой арбитражный апелляционный суд находит несостоятельной ссылку Инспекции на установленный проверкой, по мнению проверяющих, факт отсутствия реальной финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТК "Профит" до заключения договора с ОАО "Техуглерод", а также на то, что ООО "ТК "Профит" создавалась именно для поставки сырья в адрес ОАО "Техуглерод", поскольку данные обстоятельства, как было указано выше, сами по себе не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, а доводов о наличии их взаимосвязи с обстоятельствами, поименованными в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Инспекцией в апелляционной жалобе не приведено.

Обоснованно, по мнению Восьмого арбитражного апелляционного суда, отклонен судом первой инстанции довод налогового органа о том, что ООО "ТК "Профит" самостоятельно неспособно производить реальные экономические действия ввиду отсутствия управленческого и технического персонала, складских и производственных мощностей (том 3 л.д. 10(оборотная сторона)-12(оборотная сторона)), поскольку данные обстоятельства, с учетом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", не являются безусловным и достаточным основанием для вывода о невозможности реального осуществления ООО "ТК "Профит" хозяйственных операций, в том числе, по оптовой торговле.

Отсутствие указанных ресурсов не препятствует ведению той деятельности, которую осуществляло в проверяемый период ООО "ТК "Профит". Действующее законодательство Российской Федерации предоставляет право по своему усмотрению выбирать условия поставки и не обязывает поставщика осуществлять поставку только своими силами, не запрещает пользоваться транспортными и иными услугами сторонних организаций.

Не может служить основанием для признания позиции Инспекции правомерной и довод Инспекции о том, что участие ООО "ТК "Профит" в сделке не было обусловлено реальными хозяйственными отношениями, а также отсутствовала у ОАО "Техуглерод" вынужденность в приобретении сырья через ООО "ТК "Профит" (том 3 л.д. 5(оборотная сторона)-9(оборотная сторона)).

В сфере гражданско-правовых отношений действует принцип свободы договора, провозглашенный статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Право вмешательства в гражданско-правовые отношения налоговому органу не предоставлено.

В абзаце 2 пункта 4 Постановления N 53 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указывает, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 04.06.07г. N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В связи с чем Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет за несостоятельностью доводы МИФНС по КН по Омской области, изложенные в апелляционной жалобе, об отсутствии экономических причин, вынужденности приобретения сырья ОАО "Техуглерод" через ООО "ТК "Профит".

Также не подтверждается вывод Инспекции о формальности регистрации ООО "ТК "Профит" (том 3 л.д. 12(оборотная сторона)-13).

Согласно пункту 1 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления.

Отказ в государственной регистрации юридического лица допускается только в случаях, установленных законом.

Как установлено судом первой инстанции, ООО "ТК "Профит" является самостоятельным юридическим лицом, зарегистрированным 29.01.2002 года Городской регистрационной палатой Департамента недвижимости Администрации г. Омска, свидетельство N 38618875.

В установленном Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (пункт 3 статьи 26) порядке предприятие прошло перерегистрацию в Инспекции Министерства по налогам и сборам России по САО города Омска.

Таким образом, информация о предприятии зафиксирована во всех необходимых реестрах, о чем имеются свидетельство о регистрации юридического лица, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе.

Как установлено судом первой инстанции и следует из договоров поставки, приобретенное первым поставщиком у заводов-изготовителей сырье не доставлялось перепродавцам товара, а от завода-изготовителя поступало на склад ОАО "Техуглерод", в графе "отправитель" указан завод-изготовитель, в графе "получатель" ОАО "Техуглерод".

Между тем, в приложениях N 2.0.19, 2.0.20, 2.0.21, 2.0.22, 2.0.23, 2.0.24, 2.0.25, 2.0.26, 2.0.27, 2.0.28 к акту выездной проверки приложены документы, полученные налоговым органом по встречным проверкам, подтверждающие реальность отгрузки в адрес ОАО "Техуглерод" сырья.

Таким образом, отсутствие у ООО "ТК "Профит" железнодорожных накладных, иных документов, подтверждающих перемещение сырья, обусловлено спецификой организации поставки сырья, которая, по мнению судов обеих инстанций, не может влиять на право покупателя ОАО "Техуглерод" возместить налог, уплаченный поставщику и отнести на расходы затраты по покупке сырья.

Довод Инспекции о том, что в товарных накладных формы ТОРГ-12 за сырье, предъявленных в адрес ОАО "Техуглерод" в 2005-2006 годах, указано, что груз принимал работник ОАО "Техуглерод" начальник цеха N 4 Моисеенко Ф.А., в связи с чем, по мнению налогового органа, весь контроль и учет поступающего сырья от производителей самостоятельно осуществляли должностные лица ОАО "Техуглерод", функции директора ООО "Карбон-Т" Баликоева О.А. сведены к формальному оформлению документооборота, также обоснованно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 3 договора Подряда от 11.01.2005 N 1035 полученное сырье Подрядчик обязан принять на ответственное хранение. Передача сырья на ответственное хранение и возврат с ответственного хранения оформляется актами приема-передачи, подписываемыми сторонами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ обязательным реквизитом первичного бухгалтерского документа являются измерители хозяйственной операции в натуральном выражении.

Для правильного оформления акта приема-передачи сырья на ответственное хранение Подрядчик обязан проверить количество принимаемого сырья.

В соответствии пунктом 2 договора Подряда от 11.01.2005 N 1035 поставляемое сырье должно соответствовать требованиям ГОСТ, ТУ.

Подрядчик обязан проверить качество поступающего сырья.

Ведение журналов учета сырья цеха N 4 и сводного журнала учета прихода сырья цеха N 4 предусмотрено стандартами предприятия для управленческого учета. Унифицированная форма ТОРГ-12 утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.98г. N 132. Применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации.

В соответствии с дополнительным соглашением от 16.01.2003 к договору поставки N 298 от 01.01.2003 право собственности на товар переходит к Покупателю с момента подписания товарной накладной.

В данном случае, как следует из материалов дела, начальник цеха N 4 Моисеенко Ф.А. выступал в качестве представителя Покупателя, подписывал товарную накладную ТОРГ-12, что соответствует требованиям по оформлению первичных бухгалтерских документов. В связи с тем, что, как указывалось выше, сырье поступало на завод в рамках договора подряда по ж/дороге и в момент продажи находилось в емкостях Покупателя (дополнительное соглашение от 11.01.2005 к договору поставки N 298 от 01.01.2003), товарная накладная ТОРГ-12, оформленная и подписанная Продавцом, передавалась в бухгалтерию ОАО "Техуглерод" для дальнейшего оформления.

Таким образом, действия ОАО "Техуглерод" по приемке сырья соответствуют требованиям законодательства (Правилам заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом", утвержденных Приказом МПС России от 18.06.2003 N 39) и не свидетельствуют о выполнении функций за ООО "Карбон-Т".

Что касается вывода Инспекции о недобросовестности участников сделок на том основании, что расчеты между ними производились по расчетным счетам, открытым в одном коммерческом банке (том 3 л.д. 13-14), то такие действия не образуют состава какого-либо правонарушения, следовательно, не могут повлечь неблагоприятные последствия для налогоплательщика. Такие расчеты не противоречат обычаям делового оборота. Фиктивность расчетов в ходе выездной налоговой проверки не установлена. Групповая согласованность участников не доказана. Создание таким образом схемы, позволяющей незаконно возместить налог на добавленную стоимость из бюджета или завысить расходы, инспекцией не выявлено.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 и Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.09.2007 N4592/07, осуществление расчетов с использованием одного банка не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Кроме того, как следует из материалов дела, ООО "ТК "Профит" представило документы, подтверждающие оплату налога на добавленную стоимость в бюджет с реализованного Обществу товара, а также документы, подтверждающие отражение в бухгалтерском учете этих операций, которые также были представлены налоговому органу.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности уплаты налога по цепочке реализации товара. Платежные и товаросопроводительные документы позволяют идентифицировать платежи, суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные организациями к вычету, не превышают суммы налога, полученные от контрагентов, суммы налога на добавленную стоимость к уплате в бюджет больше, чем суммы налоговых вычетов.

Инспекция настаивает на необоснованном отклонении судом первой инстанции довода налогового органа о том, что из представленных документов ООО "ТК "Профит" нельзя подтвердить полноту включения ООО "ТК "Профит" доходов и расходов для целей налогообложения, подтвердить полноту уплаты налогов за 2005-2007 г..г.

Восьмой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для признания позиции Инспекции законной.

В соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Таким образом, довод налогового органа о полной налоговой проверке контрагента ООО "ТК "Профит" на предмет уплаты всех налогов для подтверждения правомерности включения в расходы ОАО "Техуглерод" стоимости сырья и возмещения налога на добавленную стоимость несостоятелен.

Восьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает позицию суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств влияния ЗАО "ВИП-Аудит" на условия и результаты заключенных ООО "ТК "Профит" сделок, а также доказательств такого влияния взаимозависимости руководителей и учредителей организаций, "обслуживающих интересы ОАО "Техуглерод".

При этом, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства и изложенные в разделе 6 решения Инспекции "Взаимозависимость участников сделок и согласованность их действий" обстоятельства (том 3 л.д.14-20), не находит их достаточными для признания налоговой выгоды, полученной Обществом, необоснованной.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, согласованность в действиях Каплуната В.Н., должностных лиц ООО "ТК "Профит", ОАО "Техуглерод" по координации экономической деятельности предприятий из представленных в материалы дела документов не прослеживается.

Протокол допроса Баликоева О. А. от 14.01.2010:

"_.Структуры, имеющие полномочия реализовывать сырье, фактически все находились в Москве, организации-производители сырья либо входили в холдинги, либо являлись дочерними структурами крупных компаний, которые находились в Москве и всю реализацию сырья пропускали только через себя, не доверяя производителям. Находясь в Москве, ООО "ТК "Профит" имело связи, возможности, контакты, отношения с этими крупными московскими структурами. Поручений от Каплуната я не получал".

"_Цель создания ООО "ТК "Профит" - по свидетельству Богоявленской Л.В. (протокол допроса от 18.02.2010 г..) - "занятие предпринимательской деятельностью. Напрямую закупать сырье у заводов изготовителей препятствовало то, что все торговые дома входили в холдинги с заводами изготовителями и находились в чьей-то собственности, которые сами решали кому и по какой цене продавать".

Ответ Богоявленской на вопрос: получало ли ООО "ТК "Профит" по итогам работы за 2005-2006 гг. прибыль от ведения финансово-хозяйственной деятельности, какие основные расходы, какие налоги уплачивало: - "в 2005-2006 гг. прибыль была, налоги уплачивались в соответствии с налоговыми декларациями. Основные расходы - стоимость приобретенного сырья, транспортировка, переработка, хранение, содержание вагонов и др. услуги. Ж/д тариф входил в цену реализуемого сырья. Поручений Каплунат не давал, с деятельностью ООО "ТК "Профит" не связана".

Свидетель Устюжанин В.В. (протокол допроса от 24.02.2010) пояснил: "_.Вопросы, связанные с деятельностью ООО "ТК "Профит" по взаимодействию с ОАО "Техуглерод" мы не решали с Соловьевым_.".

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности согласованности действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлена презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен. При этом указанной статьей предусмотрены основания и порядок опровержения налоговым органом этой презумпции, а также его обязанность определить и доказать истинную рыночную цену товара.

Пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды, полученной по совершенной ими сделке, необоснованной.

В силу положений статьей 20 и 40 Налогового кодекса Российской Федерации факт взаимозависимости является лишь основанием для проведения налоговым органом проверки соответствия цен, применяемых по сделкам, совершаемым этими лицами, уровню рыночных. В свою очередь, целью этой проверки является необходимость доказывания налоговым органом того факта, что взаимозависимость лиц повлияла на результаты совершенных между ними сделок, с учетом соблюдения требований, установленных статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Однако в данном случае налоговым органом это не было сделано, что подтверждается материалами дела и не опровергается Инспекцией.

На странице 38 оспариваемого решения налоговый орган самостоятельно рассчитывает обоснованные расходы ОАО "Техуглерод" по приобретению сырья. Для расчета использует данные ОАО "Техуглерод" о количестве приобретенного сырья у ООО "ТК "Профит" для производства технического углерода и цены торговых домов и производителей сырья, с которыми были заключены ООО "ТК "Профит" договора по антраценовой фракции, смоле пиролизной, газойлю каталитическому.

Составлены сводные таблицы, рассчитанные на основании данных торговых домов и производителей, у которых закупал ООО "ТК "Профит" сырье для производства технического углерода.

Рассчитана средняя цена, по которой приобретало сырье ООО "ТК "Профит". Составлены сводные таблицы, на основании которых была рассчитана экономически оправданная цена, по которой пересчитаны обоснованные расходы по приобретению сырья на производство технического углерода ОАО "Техуглерод" по договору N 298 от 01.01.2003.

Железнодорожный тариф предъявлялся поставщиками сырья в адрес ООО "ТК "Профит" в счетах-фактурах отдельной строкой, а ООО "ТК "Профит" включало данный тариф в стоимость реализуемого сырья. Учитывая то, что сырье поступало на ОАО "Техуглерод" от ООО "ТК "Профит" по договору поставки сырья N 298 от 01.01.2003 и по договору переработки сырья N1035 от 11.01.2003, то железнодорожный тариф при расчете налоговой выгоды учтен пропорционально количеству сырья, поставляемого ОАО "Техуглерод" по договору N 298 от 01.01.2003.

Таким образом, по данным налогового органа необоснованная налоговая выгода при приобретении сырья у ООО "ТК "Профит" с учетом разницы цен торговых домов и железнодорожного тарифа составила за 2005 год - 44 606 132 руб., за 2006 год - 52 087 312 руб., сумма НДС 2005 год - 5 495 006 руб., 2006 год - 11 074 134 руб., 2007 год - 7 908 970 руб. (том 12 л.д.187-210).

Восьмой арбитражный апелляционный суд полностью соглашается с судом первой инстанции о том, что Налоговый Кодекс Российской Федерации не содержит таких понятий, как экономически оправданная цена. Принципы определения цены товара, работ, услуг для целей налогообложения изложены в статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Осуществляя расчет, налоговый орган не указал, чем он руководствовался, считая, что если бы налогоплательщик самостоятельно заключил договора поставки с торговыми домами или производителями сырья, то цена была именно такая, как рассчитал налоговый орган. При этом на расчет не оказало влияние ни объем товарной партии, ни условия оплаты, ни сроки исполнения обязательств.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что изложенные выше обстоятельства в совокупности исключают возможность отнесения расчета необоснованной налоговой выгоды, составленного Инспекцией, к категории достоверных и произведенных в соответствии с установленными законом требованиями.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении N 53 разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как следует из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, одним из оснований признания налоговой выгоды необоснованной является установление и доказанность налоговым органом факта реализации налогоплательщиком схемы.

В данном случае, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, наличие такой схемы налоговым органом не доказано. Обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган, ни в отдельности, ни в совокупности не изменяют сформировавшихся выше выводов суда об извлечении Обществом обоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неубедительности правовой позиции налогового органа по рассматриваемому эпизоду, а также об обоснованности принятия налогоплательщиком сумм налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению) и отнесения Обществом в состав расходов по налогу на прибыль затрат, связанных с приобретением сырья.

В этой связи, обстоятельства, выявленные МИФНС по КН по Омской области, ни в отдельности, ни в совокупности, не указывают на извлечение заявителем необоснованной налоговой выгоды. При этом, налоговый орган, констатируя выявленные в ходе проведения выездной налоговой проверки Общества обстоятельства, ни в оспариваемом решении, ни в судах обеих инстанций не приводит доводов о том, каким именно образом и в какой именно их совокупности данные обстоятельства свидетельствуют о получении ОАО "Техуглерод" необоснованной налоговой выгоды.

При изложенных обстоятельствах доначисление Обществу оспариваемых сумм налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, а также соответствующих сумм пеней и штрафов, не соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

2. По эпизоду о доначислении налога на прибыль за 2005 год в сумме 7 414 273 руб., за 2006 год в сумме 14 681 410 руб., за 2007 год в сумме 10 545 294 руб., штрафа в сумме 2 109 059 руб., пени в общей сумме 14 281 371 руб., а также НДС за 2005 год в сумме 5 495 006 руб., за 2006 год в сумме 11 074 134 руб., за 2007 год в сумме 7 908 970 руб., пени в общей сумме 2 955 433 руб., в связи с необоснованным, по мнению налогового органа, включением ОАО "Техуглерод" в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, и вычетов по НДС затрат по приобретению отходящего газа у ООО "ТК "Профит" по договору купли-продажи N 337/03 от 05.01.2003 в период с 01.01.2005 по 31.07.2006, и у ООО "Техуглеродсервис" по договору купли-продажи по договору купли-продажи в период с 01.06.2006 по 30.05.2007 (п.2.1.1, 2.3.2 решения инспекции).

Как следует из материалов дела, ОАО "Техуглерод" ("Подрядчик") заключило с ООО "ТК "Профит" ("Заказчик") договор подряда N 1035 от 11.01.2005, предметом которого являлась переработка сырья (антраценовой фракции, пекового дистиллята, антраценового масла, газойля каталитического, смолы пиролизной) в продукцию (технический углерод). Срок действия Договора установлен с 01.01.2005 по 31.07.2006.

В соответствии с пунктом 1.4 Договора "Полученные при переработке сырья возвратные отходы в виде отходящего газа Подрядчик обязан передавать Заказчику"; пунктом 1.5 - "Сырье, передаваемое для переработки, полученная из него продукция и возвратные отходы в виде отходящего газа являются собственностью заказчика".

При этом между ОАО "Техуглерод" ("Покупатель") и ООО "ТК "Профит" ("Продавец") также заключен договор купли-продажи N 337/03 от 05.01.2003 о закупе возвратных отходов, получаемых при переработке нефтехимического сырья, в виде отходящего газа. По условиям данного договора Покупатель потребляет полученный в результате переработки сырья отходящий газ в качестве топлива для выработки теплоэнергии. Право собственности на отходящий газ переходит к Покупателю в момент его потребления. Цена закупа отходящего газа определена в приложении N 3 к договору и составила с 1 января 2005 г..-51,60 руб. за 1 тыс.м3, в приложении N 4 с 1 января 2006 г.. - 56,49 руб. за 1 тыс.м3, в приложении N 5 с 1 июня 2006 г.. - 57,69 руб. за 1 тыс.м3.

Приложением к договору являются нормы удельного образования отходящего газа при производстве техуглерода.

В соответствии с дополнительным соглашением от 01.01.2005, договор был дополнен пунктами следующего содержания:

1. Учет образованного в соответствии с нормами удельного газообразования м3 /кг сырья (Приложение к договору) и потребленного для выработки теплоэнергии и направленного на дожиг (УДГ) отходящего газа осуществляет Покупатель.

2. Покупатель уведомляет о количестве образованного и использованного на производственные нужды и дожженного на УДГ отходящего газа. При отсутствии возражений в течении 5 дней количество газа считается согласованным сторонами.

3. Количество отходящего газа, сожженного на УДГ, не оценивается и не покупается. Стоимость дожига отходящего газа на УДГ входит в стоимость переработки сырья.

4. Оценивается отходящий газ по стоимости природного газа с корректировкой на его теплотворную способность в соответствии с пунктом 23 Отраслевой инструкции по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции на предприятиях сажевой промышленности Министерства нефтеперерабатывающей и нефтехимической промышленности СССР, утвержденной Приказом N 843 от 26 ноября 1971 года.

Для оценки отходящего газа берется оптовая цена природного газа, устанавливаемая Федеральной службой по тарифам приказом на каждый год (квартал).

Расчет цены отходящего газа производится по формуле:

Ц отх.г.= Ц прир.г.*(К отх.г./К прир.г.), где

Ц отх.г.-цена отходящего газа;

Ц прир.г.- цена природного газа, установленная Федеральной службой по тарифам, приведенного к следующим условиям: температура +20 градусов по Цельсию, давление 101,325 кПа (760мм ртутного столба), влажность 0%, расчетная объемная теплота сгорания 7900 ккал/куб.м (33080 кДж/м3);

К отх.г. - калорийность отходящего газа;

К прир.г. - калорийность природного газа, равна 7900 ккал/куб.м, т.к. оптовая цена на природный газ устанавливается ФСТ России по определенной калорийности.

Калорийность отходящего газа составляет 401,2 ккал/м3.

Дополнительным соглашением от 11.01.2005 пункт 1.2 Договора был изложен в следующей редакции: "Под продукцией в настоящем договоре понимаются возвратные отходы, получаемые при переработке нефтехимического сырья, в виде отходящего газа. Продавец передает нефтехимическое сырье на переработку Покупателю согласно договора Подряда N 1035 от 11.01.2005. Возвратные отходы в виде отходящего газа являются собственностью Продавца".

Таким образом, ОАО "Техуглерод" приобрело у ООО "ТК "Профит" по договору купли-продажи N 337/03 от 05.01.2003 отходящий газ в 2005 г. в количестве 598 697,668 тыс.м3 на общую сумму 30 892 799,67 руб., кроме того НДС - 5 495 006 руб., в 2006 г. - в количестве 319 832, 182 тыс.м3 на общую сумму 18 167 010,12 руб., кроме того НДС - 3 333 139 руб.

С 01.08.2006 ОАО "Техуглерод" ("Подрядчик") заключило с ООО "Техуглеродсервис" ("Заказчик") договор подряда N 1652 от 01.08.2006, предметом которого являлась переработка сырья (антраценовой фракции, пекового дистиллята, газойля каталитического, смолы пиролизной, топливо котельного и др.) в продукцию (технический углерод). Срок действия Договора установлен с 01.08.2006 по 31.05.2007.

При этом между ОАО "Техуглерод" ("Покупатель") и ООО "Техуглеродсервис" ("Продавец") также заключен договор купли-продажи N 16 от 01.08.2006 о закупе возвратных отходов, получаемых при переработке сырья, в виде отходящего газа.

По условиям данного договора Покупатель потребляет полученный в результате переработки сырья отходящий газ в качестве топлива для выработки теплоэнергии. Право собственности на отходящий газ переходит к Покупателю в момент его потребления. Цена закупа отходящего газа определена в приложении к договору и составила с 1 августа 2006 г.. 57,69 руб. за 1 тыс.м3, с 1 января 2007 г. - 66,32 руб. за 1 тыс.м3.

Приложением к договору являются нормы удельного образования отходящего газа при производстве техуглерода.

В соответствии с дополнительным соглашением от 02.08.2006, договор был дополнен пунктами следующего содержания:

Расчет цены отходящего газа производится по формуле:

Ц отх.г.= Ц прир.г.*(К отх.г./К прир.г.), где

Ц отх.г.-цена отходящего газа;

К отх.г. - калорийность отходящего газа;

Калорийность отходящего газа составляет 401,2 ккал/м3.

В рамках договора купли-продажи N 16 от 01.08.2006 ОАО "Техуглерод" приобрело у ООО "Техуглеродсервис" отходящий газ в 2006 г. в количестве 745 549 тыс.м3 на общую сумму 43 005 529,71 руб., кроме того НДС -7 740 996 руб., в 2007 г.- в количестве 662 526 тыс.м3 на общую сумму 43 938 724,32 руб., кроме того НДС - 7 908 971 руб.

ОАО "Техуглерод" в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль были отнесены затраты на приобретение данных отходов, уплаченный контрагенту НДС был отнесен на вычет.

Для обоснования правомерности включения в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, затрат на приобретение возвратных отходов у ООО "ТК "Профит" в сумме 49 059 809,79 руб., а также отнесения на налоговые вычеты НДС в сумме 8 828 145 руб., заявителем в ходе мероприятий налогового контроля предоставлены следующие документы: договор подряда N 1035 от 11.01.2005 с дополнительными соглашениями и протоколами согласования цен; договор купли-продажи N337/03 от 05.01.2003 с дополнительными соглашениями, протоколами согласования цен; договор поставки N 298 от 01.01.2003 с дополнительными соглашениями и приложениями с ООО "ТК "Профит"; товарные накладные ТОРГ-12 от ООО "ТК "Профит" с 01.01.2005 по 31.07.2006; счета-фактуры от ООО "ТК "Профит" с 01.01.2005 по 31.07.2006; уведомления об объеме потребления отходящего газа с 01.01.2005 по 31.07.2006; справки по дожигу отходящего газа с 01.01.2005 по 31.07.2006, акты о расходовании отходящего газа; расчеты образования отходящего газа; отчеты о затратах сырья на фактический выпуск техуглерода (внешний рынок); отчеты о затратах сырья на фактический выпуск техуглерода (внутренний рынок); расчет калорийности отходящего газа производства техуглерода на 2005 г.., 2006 г..; бухгалтерские справки по расчету количества и стоимости отходящего газа, дожженного в котельных, полученного от переработки собственного и давальческого сырья за январь-декабрь 2005 г.., январь-июль 2006 г..

Для обоснования правомерности включения в состав расходов учитываемых для целей налогообложения прибыли, затрат на приобретение возвратных отходов у ООО "Техуглеродсервис" в сумме 86 944 254,03 руб., а также отнесения на налоговые вычеты НДС в сумме 15 649 966 руб., заявителем в ходе мероприятий налогового контроля также были предоставлены следующие документы: договор подряда N 1652 от 01.08.2006 с дополнительными соглашениями и протоколами согласования цен; договор купли-продажи N16 от 01.08.2006 с дополнительным соглашением, протоколами согласования цен; товарные накладные ТОРГ-12 от ООО "Техуглеродсервис" с 01.08.2006 по 31.05.2007; счета-фактуры от ООО "Техуглеродсервис" с 01.08.2006 по 31.05.2007; уведомления об объеме потребления отходящего газа с 01.08. 2006 по 31.05.2007; справки по дожигу отходящего газа с 01.08.2006 по 31.05.2007; акты о расходовании отходящего газа; расчеты образования отходящего газа; отчеты о затратах сырья на фактический выпуск техуглерода; расчет калорийности отходящего газа производства техуглерода на 2006 г.., 2007 г..

Кроме того, ОАО "Техуглерод" была предоставлена Учетная политика на 2005-2007 г..г., утвержденная приказами N 1148 от 31.12.2004, N 719 от 30.12.2005, N 547 от 28.12.2006, Общезаводская инструкция "Методика определения теплотворной способности, удельного образования отходящих газов производства техуглерода и учета их использования", инвентарные карточки учета объекта основных средств (установки дожига газов цеха N 2, трубопровода цеха N 15 котельной, газохода N 4 цеха N 3 производства техуглерода, газохода N 1 цеха N 3), плановые калькуляции переработки давальческого сырья на 2005 г.., 2006 г.., 2007 г.., счета-фактуры, акты выполненных работ на услуги по переработке сырья, предъявленные ОАО "Техуглерод" ООО "ТК "Профит" и ООО "Техуглеродсервис" за 2005-2007 г..г.

В результате анализа представленных документов, произведенного в ходе выездной налоговой проверки, МИФНС по КН по Омской области пришла к следующим выводам, не позволяющим, по её мнению, отнести на учитываемые для целей налогообложения прибыли расходы и вычеты по НДС суммы, потраченные на приобретение отходящего газа:

1.Отходящие газы из цехов по производству техуглерода попадают в котельные, где сгорают при дополнительной подаче природного газа, поступающего для сжигания в котлы. Котельные оборудованы приборами учета расхода отходящего газа, поступающего для сжигания в котлы. В процессе сжигания горючей смеси, состоящей из смеси природных и отходящих газов, образуется пар. Выработанный пар идет на производственные нужды и отопление жилого микрорайона Московки 1, горячее водоснабжение Московки -1 и Московки-2.

2.Отходящий газ, образующийся при производстве углерода технического, по системе трубопроводов диаметром около одного метра, ведущих из цехов по производству технического углерода к оборудованию по утилизации отходящих газов, поступал в котельные, где сжигался под контролем операторов котлов-утилизаторов. При этом не происходило накапливание отходящих газов, в том числе в емкостях, так как технологией на ОАО "Техуглерод" это не предусмотрено и техническая возможность передать отходящий газ на сторону отсутствует. ОАО "Техуглерод" обязано обезвредить ядовитые токсические вещества, образующиеся при производстве технического углерода, это является его обязанностью и в силу технологии возложено именно на завод ОАО "Техуглерод", другого технологического (технического) варианта нет.

3.Отходящие газы, образующиеся при производстве технического углерода, подлежат обязательному дожиганию в специальных установках дожига и исключена техническая возможность их аккумулирования и рационального использования на стороне.

4. ОАО "Техуглерод" не вносило изменения в проект нормативов ПДВ в связи с реализацией установок дожига отходящих газов в 2006 г.. и использовании их в производственной деятельности по договору безвозмездного пользования от 13.07.2006 с ООО "Волгохимпереработка" и договора аренды имущества N 2 от 02.06.2007, N 2/1 от 31.12.2007 с ООО "Волгохимпереработка".

5.ООО "ТК "Профит" и ООО "Техуглеродсервис" по условиям договора являющиеся собственниками сырья и полученной из него продукции и возвратных отходов в виде отходящего газа, не стояли на учете как природопользователи и не имели Разрешения на выброс загрязняющих веществ в атмосферу стационарными источниками загрязнения, выдаваемые Управлением по технологическому и экологическому надзору федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Омской области. Такое разрешение было выдано только ОАО "Техуглерод".

6. ОАО "Техуглерод", заключая договора подряда N 1035 от 11.01.2005 с ООО "ТК "Профит" и N 1652 от 01.08.2006 с ООО "Техуглеродсервис", вступало в гражданско-правовые отношения по переработке сырья, в результате совершения которых получало бы отходящий газ как результат переработки, при отсутствии технической и производственной возможности осуществить возврат отходящих газов ООО "ТК "Профит" и ООО "Техуглеродсервис".

В результате отсутствия измерительных приборов учета отходящего газа ООО "ТК "Профит" и ООО "Техуглеродсервис" не могли снять показания и определить количество отходящего газа, принадлежащего им, согласно условий договора до момента потребления ОАО "Техуглерод", на праве собственности. Условиями договоров определено, что ОАО "Техуглерод" обязано передавать Заказчикам (ООО "ТК "Профит" и ООО "Техуглеродсервис") отходящий газ, который передать технологически невозможно. Отходящий газ является попутной продукцией в ходе технологического процесса и в силу технических особенностей собственником указанной продукции не может являться никто кроме переработчика сырья (ОАО "Техуглерод").

7. Отходящий газ не в полном объеме направлялся на получение тепловой и электрической энергии, и, соответственно использовался не только исключительно в качестве низкокалорийного топлива, учитывая наличие установок для дожига газов (факт эксплуатации которых подтверждается ежемесячными справками по дожигу отходящего газа). Количество сожженного отходящего газа не оценивается и не приходуется. Определение количества потребленного для отопления и сжигаемого в УДГ осуществлялось исключительно ОАО "Техуглерод".

8. ОАО "Техуглерод" представило документальное подтверждение списания приобретенного отходящего газа на производство в бухгалтерском учете.

9. Предъявление стоимости отходящего газа с августа по декабрь 2006 г.. и с января по май 2007 г.. только от ООО "Техуглеродсервис" не правомерно и расходы по приобретению отходящего газа от переработки давальческого сырья, включенные в косвенные расходы, не подтверждены документально.

10. Приобретенный у ООО "ТК "Профит", у ООО "Техуглеродсервис" и собственный отходящий газ оценен ОАО "Техуглерод" самостоятельно по одной и той же цене и по одной и той же методике оценки. Отходящий газ (материально-производственный запас) оценивался не по фактической себестоимости его получения, как того требует ПБУ 5/01, а от цены другого продукта, цена на который устанавливается государством, и ни как не связанного с текущими затратами ОАО "Техуглерод" по получению конкретных материально-производственных запасов в рамках конкретного производственного процесса и экономических условий хозяйствования. Такая оценка не может быть признана экономически обоснованной.

Удовлетворяя требования Общества о признании недействительным решения налогового органа от 17.06.2010 N 03-11/1514 ДСП в части данного эпизода, суд первой инстанции указал на непредставление Инспекцией в материалы дела доказательств того, что отходящий газ, определенный ОАО "Техуглерод" и ООО "ТК "Профит" в договоре N 337/03 от 05.01.2003, ОАО "Техуглерод" и ООО "Техуглеродсервис" в договоре N 16 от 01.08.2006 г.., как объект гражданских прав, носит статус ограниченного к обороту или запрещенного к обороту товара, что не позволяет быть ему предметом договора, а также достаточных доказательств, подтверждающих, что даже при наличии на ОАО "Техуглерод" необходимых технических установок, отходящий газ в любом случае не мог быть передан на сторону.

Таким образом, не усмотрев оснований для вывода о ничтожности договоров N 337/03 от 05.01.2003, N 16 от 01.08.2006, а также принимая во внимание, что материалами дела подтвержден и Инспекцией не оспорен тот факт, что приобретенный отходящий газ был направлен ОАО "Техуглерод" на производство теплоэнергии, которая была использована на собственные производственные нужды и отопление и горячее водоснабжение пос. Московки-1 и пос. Московки-2, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности списания в уменьшение налогооблагаемой прибыли сумм расходов по приобретению отходящего газа у ООО "ТК "Профит" и у ООО "Техуглеродсервис" в общей сумме 136 004 063,82 руб., в том числе за 2005 год-30 892 799,67 руб., за 2006 год- 61 172 539,83 руб., за 2007 год-43 938 724,32 руб., и принятии к вычету НДС со стоимости приобретенного отходящего газа в общей сумме 24 478 111 руб., с учетом фактического соблюдения Обществом установленных статьями 171, 172, 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации требований.

В апелляционной жалобе налоговый орган выражает свое несогласие с решением суда первой инстанции и настаивает на преюдициальном значении для рассматриваемого дела судебных актов по делу N А46-6098/2007 об оспаривании ОАО "Техуглерод" решения МИФНС по КН по Омской области по результатам выездной налоговой проверки за 2004 год. Инспекция указывает на то, что в деле N А46-6098/2007 был рассмотрен спор между теми же сторонами и по тому же договору N 337/03 от 05.01.2003. При этом, Обществу было отказано в признании недействительным решения Инспекции, поскольку, по мнению арбитражных судов всех инстанций, Обществом не было представлено доказательств экономической целесообразности осуществления материальных затрат на приобретение отходящего газа. Кроме того, суды приняли во внимание особенности технологического процесса производства технического углерода, использование при этом нефтехимического сырья, принадлежащего Обществу, и давальческого сырья ООО "ТК "Профит" в одном реакторе, невозможность выделения объема отходящего газа, полученного в результате переработки давальческого сырья, а также невозможность фактической передачи отходящего газа от одного лица к другому.

По убеждению налогового органа, приведенные выводы арбитражных судов в полной мере соответствуют обстоятельствам настоящего дела по данному эпизоду, а тот факт, что договор подряда ОАО "Техуглерод" с ООО "ТК "Профит" N 323 от 04.01.2003 прекращен, и отношения по переработке давальческого сырья с тем же давальцем (ООО "ТК "Профит") регулируются уже иным договором подряда N 1035, заключенным 11.01.2005, по мнению проверяющих, не изменяет сути данных правоотношений по сравнению с 2004 годом.

Также Инспекция полагает, что судом первой инстанции неправомерно не были приняты доводы налогового органа относительно применения выводов по делу N А46-6098/2007 о необоснованности используемой ОАО "Техуглерод" методики определения стоимости отходящего газа применительно к калорийности газа природного.

Кроме того, МИФНС РФ по КН по Омской области полагает неправомерной, несоответствующей положениям подпункта 1 пункта 1, пункта 6 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации, квалификацию Обществом отходящего газа как возвратного отхода.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев позиции сторон по существу спорного вопроса, а также исследовав представленные в материалы дела доказательства, не усматривает оснований для отмены вынесенного судом первой инстанции решения по данному эпизоду и считает, что приведенные Инспекцией доводы были надлежащим образом исследованы судом первой инстанции и оценены в совокупности со всеми доказательствами, имеющимися в материалах дела.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации к материальным расходам относятся затраты на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Материальные затраты как и любые расходы в целях налогообложения прибыли должны соответствовать критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как предписывает пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными, расходами понимаются, экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную к уплате, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации).

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому данные налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

При соблюдении названных условий налогоплательщик вправе принять к вычету из общей суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, суммы налога, уплаченные поставщикам товаров (работ, услуг).

Как отмечено в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.10.2008 N 6273/08, от 10.02.2009 N 8337/08 Налоговый Кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками платежи по налогу на добавленную стоимость с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

Кроме того, учитывая выводы Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 5002/08, право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость не может быть поставлено в зависимость от иных обстоятельств, не установленных главой 21 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции, рассматривая возникший спор по существу, исходил из доказанности ОАО "Техуглерод" в ходе выездной проверки экономической целесообразности осуществления материальных затрат в сумме 136 004 063,82 руб., а также должное их документальное подтверждение, в то время Инспекцией доказательств, опровергающих изложенное, не представлено.

Восьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает позицию Арбитражного суда Омской области.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции и не оспаривается налоговым органом, когда был заключен договор на переработку сырья (антраценовой фракции, пекового дистиллята, антраценового масла, газойля каталитического, смолы пиролизной) в продукцию (технический углерод), договор купли-продажи отходящих газов N 337/03 от 05.01.2003, образующихся в результате такой переработки уже был заключен. В самом договоре N1035 от 11.01.2005 изначально содержалось упоминания об возвратных отходах (отходящем газе), как собственности Заказчика.

Таким образом, закуп отходящего газа был необходим как условие для заключения договора N 1035 от 11.01.2005.

ОАО "Техуглерод", вступившее в гражданско-правовые отношения по переработке сырья, в результате которых со своей стороны заявитель обладал бы возвратным отходом как результатом переработки (остатки сырья, принятого для переработки), и не имеющее технической возможности осуществить возврат отходящего газа ООО "ТК "Профит", не имело возможности и законных оснований уклониться от покупки отходящего газа, в связи с уже действующим договором купли-продажи N 337/03 от 05.01.2003 и необходимым условием для заключения договора Подряда.

При заключении договора подряда с ООО "Техуглеродсервис" N 1652 от 01.08.2006 на переработку сырья (антраценовой фракции, пекового дистиллята, газойля каталитического, смолы пиролизной, топлива котельного и др.) в продукцию (технический углерод) изначально содержалось условие, что возвратные отходы в виде отходящего газа являются собственностью Заказчика. Одновременно с договором подряда был заключен договор купли-продажи отходящего газа N 16 от 01.08.2006.

Таким образом, ОАО "Техуглерод" при заключении договора подряда не имело возможности и законных оснований уклониться от заключения договора купли-продажи отходящего газа N 16 от 01.08.2006 с ООО "Техуглеродсервис".

Налоговым органом не оспорено и не опровергнуто, что отходящий газ был использован для производства теплоэнергии, которая была использована на собственные производственные нужды и отопление и горячее водоснабжение пос. Московки-1 и пос. Московки-2. Налогоплательщиком были предоставлены налоговому органу документы, подтверждающие количество отходящего газа, образованного от переработки собственного и давальческого сырья (с 01.01.2005 по 31.07.2006) и от переработки давальческого сырья (с 01.08.2006 по 31.06.2007) - расчеты образования отходящего газа, которые направлялись Заказчику. Из данных документов следует, что образующийся в результате переработки собственного сырья объем отходящего газа не являлся достаточным для удовлетворения потребности в нем (с 01.01.2005 по 31.07.2006) и количество образовавшегося в результате переработки давальческого сырья (с 01.08.2006 по 31.05.2007) отходящего газа было больше, чем приобретено ОАО "Техуглерод" для удовлетворения своих потребностей.

Не представлено МИФНС по КН по Омской области ни в суд первой инстанции, ни апелляционному суду доказательств о недостоверности норм удельного газообразования (заключений специалистов в области химической промышленности или химической науки) и не указано правовых норм, которыми это обстоятельство предусмотрено.

В материалы дела ОАО "Техуглерод" предоставлено заключение специалистов в области химической промышленности-Института проблем переработки углеводородов СО РАН о достоверности установленных норм удельного образования отходящего газа при производстве технического углерода на ОАО "Техуглерод".

Также, налоговым органом не оспорено и не опровергнуто, что котельные оборудованы приборами учета расхода отходящего газа, поступающего для сжигания в котлы. МИФНС по КН по Омской области не предоставлено суду доказательств о недостоверности учета количества газа, использованного на производство теплоэнергии. Налогоплательщиком были предоставлены налоговому органы документы, подтверждающие, что продавец осуществлял контроль за приборами и документами по учету отходящего газа. В договорах купли-продажи отходящего газа N 337/03 от 05.01.2003 и N 16 от 01.08.2006 предусмотрен порядок учета отходящего газа.

Учитывая, что отходящий газ использовался не только в качестве топлива, но и сжигался на установках дожига газа (УДГ), налогоплательщик документально подтвердил, в каком объеме отходящий газ, образовавшийся от переработки собственного и давальческого сырья (с 01.0.1.2005 по 31.07.2006) и от переработки давальческого сырья (с 01.08.2006 по 31.05.2007) был использован в качестве топлива, а в каком утилизировано на УДГ.

Таким образом, заявитель предоставил доказательства достоверности определения количества приобретенного отходящего газа и необходимости приобретения отходящего газа в заявленном количестве.

Кроме того, Восьмой арбитражный апелляционный суд находит несостоятельными доводы Инспекции о неверном определении сторонами сделки купли-продажи отходящего газа стоимости данного товара.

Суд первой инстанции обоснованно признал не противоречащим требованиям статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации определение стоимости отходящего газа в зависимости от цены другого продукта.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Рыночной ценой товара признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (пункт 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации). В соответствии с пунктом 6 идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми (п.7).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестных налогоплательщиков.

Исходя из этого, в силу пункта 1 статьи 40 Налогового кодекса российской Федерации пока налоговым органом не доказано обратное, предполагается, что цена, примененная сторонами сделки, соответствует уровню рыночных цен.

Инспекцией ни в суд первой инстанции, ни Восьмому арбитражному апелляционному суду не представлены доказательства, безусловно и неопровержимо свидетельствующие о том, что определенная сторонами сделки в договоре в зависимости от калорийности природного газа стоимость отходящего газа не соответствует уровню рыночных цен, в связи с чем суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о незаконности примененной ОАО "Техуглерод" методики определения стоимости спорного товара.

При указанных обстоятельствах судом апелляционной инстанции отклоняются как не имеющие правового значения для правильного разрешения спора по настоящему эпизоду доводы Инспекции о неверной квалификации отходящего газа как возвратного отхода, поскольку эти доводы МИФНС по КН по Омской области не опровергают законности установленной договором стоимости отходящего газа.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, налогоплательщиком были предоставлены Инспекции надлежащим образом оформленные первичные бухгалтерские документы, подтверждающие количество, цену и стоимость приобретенного отходящего газа.

Отходящий газ принят к учету на основании соответствующих первичных документов (отражен в учете записями Дт10.10-Кт60 на основании товарных накладных формы ТОРГ-12).

ОАО "Техуглерод" использовало отходящий газ для осуществления операций, признаваемых объектами обложения налогом на добавленную стоимость, целью которых являлось получение дохода (в качестве топлива для выработки энергии, используемой в производстве, а также реализуемой сторонним потребителям за плату).

Предприятие осуществляло реальные хозяйственные операции по приобретению отходящего газа, документально подтвердило факт использования всего объема приобретенного отходящего газа для выработки электро- и теплоэнергии, которую использовало для нужд производственного процесса, а также для реализации на сторону.

Документы, представленные Обществом, в том числе договоры, акты приема-передачи отходящего газа, товарные накладные формы ТОРГ-12, счета-фактуры, Акты о расходовании отходящего газа оформлены надлежащим образом и подтверждают фактически произведенные организацией расходы, что налоговым органом не оспорено и не опровергнуто.

Кроме того, налоговым органом были получены документы, подтверждающие включение в доходы при исчислении налога на прибыль отходящего газа ООО "ТК "Профит", реализованного ОАО "Техуглерод" по договору купли-продажи N 337/03 от 05.01.2003 и ООО "Техуглеродсервис" по договору купли-продажи N 16 от 01.08.2006, а также уплаты сумм НДС в бюджет по данным договорам.

Также в материалы дела представлен акт выездной налоговой проверки ООО "Техуглеродсервис" с 01.01.2005 по 31.12.2006 и с 01.01.2007 по 31.12.2008. Как следует из актов, налоговым органом в ходе выездных налоговых проверок ООО "Техуглеродсервис" полностью подтверждена величина выручки и суммы налога на добавленную стоимость, начисленные к оплате по книге продаж.

При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правомерно и обоснованно признано недействительным решение N 03-11/1514 ДСП от 16.06.2010 в части рассмотренного эпизода.

Не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции доводы апелляционной жалобы со ссылкой на судебные акты по делу N А46-6098/2007, которыми, по мнению Инспекции, установлены факты, подтверждающие незаконное включение Обществом в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, а также вычетов по НДС, затрат по приобретению отходящего газа, поскольку недоказанность тех либо иных обстоятельств не является преюдициально установленным обстоятельством по смыслу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, равно как не является преюдициальным обстоятельством и толкование норм права, приведенных судом ранее, так как суд в каждом конкретном деле самостоятельно определяет нормы права, подлежащие применению при разрешении спора с учетом обстоятельств дела (пункт 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Инспекцией не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции. Доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции по рассматриваемому эпизоду.

3. По эпизоду относительно неправомерного, по мнению ОАО "Техуглерод", отказа инспекции в учете в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, сумм амортизации за 2006 год - 6 526 725 руб., за 2007 год - 10 968 599 руб. по реализованным объектам недвижимости ООО "Волгохимпереработка" по договору N 3-2006-ВХП от 03.07.2006 (п.2.1.3 решении инспекции).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ОАО "Омсктехуглерод" был заключен договор купли-продажи с ООО "Волгохимпереработка" N 3-2006-ВХП от 03.07.2006, в соответствии с которым налогоплательщиком были реализованы объекты недвижимости (87 объектов) общей стоимостью 131 132 019,46 руб. (в том числе НДС - 20 003 189,41 руб.). Перерегистрация права собственности на указанные объекты не производилась до 2008 года в связи с арестом имущества, наложенным судебным приставом-исполнителем 19.07.2006.

В период до перерегистрации права собственности (до 2008 года), недвижимое имущество учитывалось на балансе ОАО "Техуглерод" (на счете 45 "Товары отгруженные") и было передано покупателем (ООО "Волгохимпереработка") в адрес налогоплательщика в безвозмездное пользование по договору от 13.07.2006, который расторгнут сторонами 02.06.2007.

02.06.2007 между организациями заключен договор аренды N 2 указанного имущества с правом сдачи его в субаренду.

По договору субаренды имущества N 06-19-1 от 02.06.2007 ОАО "Техуглерод" передало часть вышеперечисленного имущества другому лицу - ООО "Омсктехуглерод" (субарендатор).

Таким образом, после совершения сделки по договору купли-продажи N 3-2006-ВХП от 03.07.2006, в распоряжении ОАО "Техуглерод" оставалось все реализованное имущество, право собственности на которое не было перерегистрировано на протяжении 2006-2007 г..г. Предпринимательская деятельность после реализации вышеуказанного недвижимого имущества не прекратилась, ОАО "Техуглерод" арендовало его для продолжения своей производственной деятельности, затем распоряжалось им путем передачи его по договорам аренды и субаренды ООО "Омсктехуглерод".

Сделка, совершенная по договору купли-продажи N 3-2006-ВХП от 03.07.2006, заключенному между ОАО "Техуглерод" и ООО "Волгохимпереработка", признана недействительной решением Арбитражного суда Омской области по делу N А46-1699/2008 от 27.05.2008, возбужденному по иску ООО "Промтехсбытсервис" к ОАО "Техуглерод", ООО "Волгохимпереработка", ООО "Солярис", ЗАО "Поликарбон", ООО "ТИ "Финанс". Суд указал, что последующие сделки по распоряжению спорным имуществом путем передачи его по договорам аренды и субаренды в пользование ОАО "Техуглерод" не противоречат действующему законодательству и представляют собой реализацию правомочий новых собственников по распоряжению указанным имуществом.

В 2008 году между ОАО "Техуглерод" и ООО "Волгохимпереработка" заключено соглашение N 1 от 01.06.2008 о том, что договор о безвозмездном пользовании является ничтожной сделкой.

Договоры аренды признаны сторонами ничтожными сделками, противоречащими статье 608 Гражданского кодекса Российской Федерации со ссылкой на то, что право сдачи имущества в аренду принадлежит только собственнику, а ООО "Волгохимпереработка" (арендодатель) до государственной регистрации перехода права собственности таковым не являлся.

Платежи за пользование имуществом признаны сторонами неосновательным обогащением и возвращены ООО "Волгохимпереработка" в 2008-2009 г.г.

С учетом данных обстоятельств, ОАО "Техуглерод" в ходе проведения выездной налоговой проверки указало Инспекции на то, что суммы амортизации по недвижимому имуществу, которое являлось предметом договора купли-продажи N 3-2006-ВХП от 03.07.2006, подлежат дополнительному включению в состав расходов, учитываемых при формировании базы по налогу на прибыль за 2006-2008 г.г., как ранее не включенные.

МИФНС по КН по Омской области в решении от 17.06.2010 N 03-11/1514 ДСП пришла к выводу о наличии права у налогоплательщика на включение рассматриваемых сумм амортизации в расходы, однако указала, что ОАО "Техуглерод" не доказан факт не включения ранее в состав прямых и косвенных расходов спорных сумм амортизации при формировании деклараций по налогу на прибыль за 2006-2007 г.г., что исключает возможность проверяющих учесть спорные расходы при формировании результатов проверки.

Выводы налогового органа основаны на следующих фактах:

1. Налогоплательщиком в ходе проверки не представлены налоговые регистры по косвенным и прямым расходам за 2006-2007 г..г., подтверждающие отраженные суммы расходов в декларациях по налогу на прибыль (строка 020, 040 Приложения N 2 листа 02).

2. Не представление налоговых регистров по косвенным расходам налогоплательщик мотивирует отсутствием обязанности их ведения в учетной политике организации, сформированной им самим. В то же время в ходе проверки установлено, что налоговые регистры по прямым расходам представлены только за период - 9 месяцев 2006 года, а за периоды - 4 квартал 2006 года, с января по июнь 2007 года не представлены (вместо регистров представлены пояснения).

3. В налоговом регистре (представлен дополнительно с возражениями на акт проверки) сумм дополнительно начисленной амортизации по объектам недвижимости (в общем количестве 105 объектов), в нарушение требований статей 318, 319 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствует распределение суммы начисленной амортизации пообъектно на прямые и косвенные расходы.

Суд первой инстанции признал обоснованной позицию Инспекции и указал, что ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции налогоплательщиком не был подтвержден факт не учёта в составе прямых и косвенных расходов амортизации в суммах 6 526 725 руб. за 2006 г.. и 10 968 599 руб. за 2007 г.. при формировании деклараций по налогу на прибыль за 2006-2007 годы, и тем самым не обоснована необходимость и правомерность их включения в составе расходов 2006-2007 года по результатам проведенной выездной налоговой проверки.

В апелляционной жалобе ОАО "Техуглерод" выражает свое неогласие с решением суда первой инстанции по данному эпизоду и настаивает на том, что Обществом представлено в материалы дела достаточно документов, надлежащий анализ которых свидетельствует об обоснованности дополнительно заявленных Обществом расходов и позволяет убедиться, что ранее спорные суммы амортизации в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, налогоплательщиком не были учтены.

В подтверждение данного довода ОАО "Техуглерод" указывает, что арифметическая проверка представленных налогоплательщиком МИФНС по КН по Омской области документов - расшифровки амортизации по основным средствам по амортизационным группам в налоговом учете за 2005-2007 г.г. помесячно (том 20 л.д.46-193); карточек счетов 20, 23, 25, 26, 44 (том 40-49), с учетом пояснений о порядке формирования каждой строки налоговой декларации по налогу на прибыль (ответ на требование N 28 от 21.09.2009) (том 64 л.д. 43-50), а также при использовании имеющихся у налогового органа материалов выездной налоговой проверки ОАО "Техуглерод" за 2004 год, могла решить вопрос о проверке правильности формирования косвенных расходов. Однако, проверяющими в нарушение требований статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации не была должным образом проведена проверка расходов, понесенных Обществом за проверяемый период.

Кроме того, ОАО "Техуглерод" указывает, что для подтверждения правомерности своей позиции им были представлены в суд первой инстанции следующие документы:

расшифровка амортизации по ОС по амортизационным группам в налоговом учете (с разделением сумм на прямые и косвенные) за 2006 год (том 143 л.д.80-150, том 144 л.д.1-72) и 2007 год (том 144 л.д.73-89);

налоговый регистр (уточненный, с подразделением сумм на прямые и косвенные) сумм амортизации по объектам недвижимости, реализованным ООО "Волгохимпереработка" за июль-декабрь 2006 года (том 144 л.д.90-93);

налоговый регистр (уточненный, с подразделением сумм на прямые и косвенные) сумм амортизации по объектам недвижимости, реализованным ООО "Волгохимпереработка" за январь-декабрь 2006 года (том 144 л.д.94-97);

налоговые регистры по прямым расходам за 9 месяцев 2006 года, переданные налоговому органу в ходе проведения камеральной проверки декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2006 года (том 144 л.д.98-101);

ответ налоговому органу (исх.N 306 от 11.12.2009) на требование N 58 от 26.11.2009 (том 144 л.д.103-105);

ксерокопия письма (по объектам ОС) в адрес ООО "Волгохимпереработка" (том 144 л.д.107-112);

ответ (исх.N 264 от 05.11.2009) на письмо налогового органа N 03-11/11553 от 20.10.2009 (том 144 л.д.114-116).

При проведении подробного анализа перечисленных документов, как считает налогоплательщик, и налоговый орган и суд первой инстанции имели возможность удостовериться, что ранее спорные суммы амортизации в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, налогоплательщиком не были учтены.

Суд апелляционной инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы налогового органа, повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства по данному эпизоду, не находит правовых оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции по рассматриваемому эпизоду судебного акта и считает, что приведенные Инспекцией доводы были надлежащим образом исследованы судом первой инстанции и оценены в совокупности со всеми доказательствами, имеющимися в материалах дела.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Несмотря на установленную частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность налогового органа доказать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения, налогоплательщик в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований или возражений.

При этом, бремя доказывания факта и размера вмененного налогоплательщику дохода лежит на налоговом органе, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов (пункт 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 июня 1999 года N 42).

Соответственно, заявляя об увеличении расходов, налогоплательщик должен доказать, документально подтвердить наличие этих расходов.

Не отрицая возможность подтверждения каких-либо обстоятельств рассматриваемого спора доказательствами, представляемыми непосредственно в суд, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что именно на налогоплательщика возложена обязанность по доказыванию обоснованности и документальной подтвержденности произведенных затрат.

Согласно пункту 1 статьи 54, статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" факт, основания и размер расходов доказывается налогоплательщиком путем представления совокупности первичных документов, удовлетворяющих требованиям законодательства Российской Федерации о бухгалтерском учете. Сведения, содержащиеся в расходных документах, должны быть достоверными.

Следовательно, предъявляемые в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли документы в своей совокупности должны с достоверностью подтверждать как реальность произведенной операции, так и размер расходов.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, сумма начисленной Обществом амортизации, согласно декларациям по налогу на прибыль, составила:

- за 2006 год - 50 186 338 руб., в том числе по нематериальным активам 23 184 руб.,

- за 2007 год - 1 759 584 руб., в том числе по нематериальным активам 30 200 руб.

Общая сумма дополнительной амортизации, не отраженной в составе расходов в налоговых декларациях, предлагаемая налогоплательщиком к учету налоговым органом в ходе проверки, составила 5 294 504,12 руб. (в т.ч. за период с 01.08.2006 по 31.12.2006 -1 570 020,8 руб.; за 2007 год - 3 724 483,32 руб.) (том 2 л.д.72-78 - п.2.1.2.3. акта выездной налоговой проверки ОАО "Техуглерод", том 30 л.д.85-90).

Данная сумма амортизации отражена только в ведомости начисления амортизации в бухгалтерском учете и не заявлена налогоплательщиком в налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2006-2007 г.г. (том 30 л.д.85-90). В налоговом учете ведомость начисления амортизации по рассматриваемым основным средствам не представлена.

С возражениями на акт проверки (том 4 л.д.45-80 - документ от 02.06.2010 N 128) Общество представило налоговый регистр сумм дополнительно начисленной амортизации по объектам недвижимости, реализованным в адрес ООО "Волгохимпереработка", в которых сумма дополнительной амортизации в налоговым учете была увеличена налогоплательщиком и составила 17 495 324,04 руб., в том числе за период с 01.08.2006 по 31.12.2006 - 6 526 724,67 руб., за 2007 год - 10 968 599,37 руб. Данная сумма, по утверждению ОАО "Техуглерод", также не отражена налогоплательщиком в налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2006-2007 г.г. Эти же суммы были указаны налогоплательщиком в заявлении об оспаривании решения Инспекции, поданном в суд первой инстанции.

В апелляционной жалобе Общество настаивает на том, что налоговый орган должен был учесть по результатам выездной налоговой проверки в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, ранее не учтенную амортизацию за период с 01.08.2006 по 31.12.2006 в размере 6 314 032,42 руб., за 2007 год - 11 180 822,24 руб., что не соответствует суммам дополнительной амортизации, указанным Обществом в суде первой инстанции (том 142 л.д.2).

Изложенное, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, свидетельствует о нелогичности и противоречивости позиции налогоплательщика по данному эпизоду.

При этом, доводы ОАО "Техуглерод" о том, что разница в суммах дополнительной амортизации, указанных в суде первой инстанции, и приведенных в апелляционной жалобе, обусловлена лишь распределением общей суммы амортизации на прямые и косвенные расходы, не подтверждают законности требований налогоплательщика, поскольку не подтверждены надлежащими доказательствами.

Налогоплательщик указывает в апелляционной жалобе, что требования налогового органа о необходимости разделить суммы амортизации на прямые и косвенные расходы не выставлялись в его адрес. Данный довод не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в ходе проверки в порядке реализации налогоплательщиком своего права на подтверждение правомерности предъявления сумм дополнительной амортизации к учету (по основным средствам, ранее реализованным по договору купли-продажи N 3-2006-ВХП от 03.07.2006, заключенному с ООО "Волгохимпереработка") были истребованы:

1.Налоговые регистры расшифровки строк налоговых деклараций, в том числе по учету амортизации основных средств (том 18 л.д. 116-120 - п. 19 требования N 3 от 01.07.2009).

ОАО "Техуглерод" сообщило о невозможности представления документов по причине отсутствия электронной базы (изъятие в рамках уголовного дела старшим следователем по ОВД ОРНП СЧ по РОПД при УВД Омской области сервера, который возвращен организации 01.07.2009 без сохранения файлов базы данных "CopyWorklC").

2. Налоговым органом письмом от 20.10.2009 N 03-11/11553, направленным в адрес ОАО "Техуглерод", сообщено об обязанности налогоплательщика восстановить регистры аналитического учета и налоговые регистры исходя из первичных документов организации.

ОАО "Техуглерод" ответило об отсутствии у него обязанности восстанавливать утраченные документы. Налогоплательщик указал, что карточки бухгалтерских счетов 20, 22, 23-5, 25, 26 и т.д., переданные инспекции при проведении камеральных проверок, являются базой для налогового учета (том 18 л.д.107-109 - документ от 05.11.2009 N 264).

3. Налоговые регистры по начислению амортизации конкретно по рассматриваемым объектам основных средств, реализованным в адрес ООО "Волгохимпереработка". Налоговые регистры не представлены (том 12 л.д.154-156 - требование налогового органа от 26.11.2009 N 58 (п.2), ответ от 11.12.2009 N 306).

4. Налоговые регистры - расшифровки прямых и косвенных расходов по декларациям по налогу на прибыль за 2006-2007 г.г., подтверждающие не включение сумм амортизации по ведомости начисления амортизации за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 по реализованным основным средствам в прямые и косвенные расходы (том 12 л.д. 166-167 - требование от 01.03.2010 N 64 (п.10)).

5. Расшифровка сумм начисленной амортизации для целей налогового учета за 2007 год.

Налогоплательщик не представил расшифровку сумм начисленной амортизации для целей налогового учета за 2007 год, указав на представление данного документа в более ранний период (том 12 л.д. 166-167 - Требование от 16.03.2010 N 72).

Учитывая изложенное, а также факт непредставления ОАО "Техуглерод" инвентарных карточек на объекты основных средств, реализованных в адрес ООО "Волгохимпереработка", Восьмой арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии у налогового органа возможности проверить как правильность определения срока полезного использования указанных объектов и, соответственно, расчет суммы амортизации, так и факт невключения спорной амортизации Обществом в состав расходов ранее.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет за несостоятельностью ссылку Общества на наличие в распоряжении налогового органа документов, полученных проверяющими при проведении выездной налоговой проверки ОАО "Техуглерод" за 2004 год, в частности инвентарных карточек по основным средствам, представленных налогоплательщиком по реестру документов N 15 (том 147 л.д.83), поскольку из анализа данного реестра следует, что инвентарные карточки основных средств, реализованных в адрес ООО "Волгохимпереработка", Инспекции по данному документу не передавались (в пункте 9 реестра документов N 15 указаны иные инвентарные номера).

Несостоятельны также и доводы Общества об отсутствии при проведении выездных налоговых проверок за предыдущие налоговые периоды фактов излишне начисленной амортизации, подкрепленные выписками из актов выездных налоговых проверок за 2004 год (том 147 л.д. 75-77) и за 2003 год (том 147 л.д.78-81), поскольку данные обстоятельства не доказывают с достоверностью обоснованность позиции налогоплательщика о возможности учета в составе расходов дополнительной амортизации в спорной сумме.

Также суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным довод налогоплательщика о том, что поскольку согласно пункта 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, то налоговый орган должен проверить правильность формирования как доходов, так и расходов, т. е. самостоятельно определить налоговую базу, что в свою очередь не препятствует учёту сумм расходов, ранее не заявленных налогоплательщиком. Как следует из материалов дела и не опровергнуто Обществом, Инспекция для соблюдения объективности конечных результатов выездной налоговой проверки предлагала налогоплательщику сдать уточненную декларацию по налогу на прибыль до окончания проверки либо до принятия решения по ее результатам, однако, налогоплательщик отказался от представления уточненной налоговой декларации.

При этом, Восьмой арбитражный апелляционный суд, проанализировав доказательства, которыми Общество обосновывает свою правовую позицию по данному эпизоду, а именно: расшифровку амортизации по ОС по амортизационным группам в налоговом учете (с разделением сумм на прямые и косвенные) за 2006 год (том 143 л.д.80-150, том 144 л.д.1-72) и 2007 год (том 144 л.д.73-89); налоговые регистры (том 144 л.д.90-93, л.д.94-97, л.д.98-101); ответ налоговому органу (исх.N 306 от 11.12.2009) на требование N 58 от 26.11.2009 (том 144 л.д.103-105); ксерокопию письма (по объектам ОС) в адрес ООО "Волгохимпереработка" (том 144 л.д.107-112); ответ (исх.N 264 от 05.11.2009) на письмо налогового органа N 03-11/11553 от 20.10.2009 (том 144 л.д.114-116), а также первичные бухгалтерские документы за 4 квартал 2006 года (том 51-62, том 64 л.д.43-46, 47-50), не находит их достаточными и неопровержимо подтверждающими факт не учёта в составе прямых и косвенных расходов амортизации в суммах 6 526 725 руб. за 2006 г. и 10 968 599 руб. за 2007 г. при формировании деклараций по налогу на прибыль за 2006-2007 годы, в связи с чем считает законным вывод суда первой инстанции о недоказанности Обществом необходимости и правомерности включения спорных сумм в состав расходов 2006-2007 года по результатам проведенной выездной налоговой проверки, а решение - не подлежащим отмене.

4. По эпизоду о доначислении налога на прибыль за 2006 год в сумме 714 633 руб., за 2007 год в сумме 238 211 руб., штрафа в сумме 47 642 руб., пени в общей сумме 425 114 руб., а также НДС за 2006 год в сумме 357 316 руб., за 2007 год в сумме 178 658 руб., пени в общей сумме 64 713 руб., по причине необоснованного включения в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, и вычетов по НДС арендной платы по договору аренды недвижимого имущества N 1522 от 10.07.2006 с ООО "Волгоградтехуглерод" (имущество впоследствии реализовано ООО "Солярис") (п.2.1.4, 2.3.4 решения инспекции).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 10.07.2006 ООО "Солярис" по договору купли-продажи приобрело движимое и недвижимое имущество у ОАО "Техуглерод" (том 65 л.д.154-227, том 66 л.д.1-71).

В дальнейшем ООО "Волгоградтехуглерод" приобрело по договору купли-продажи от 10.07.2006 N 10-2006-ВТ у ООО "Солярис" данное имущество на сумму 489 175 800 руб. 95 коп. (в том числе НДС), после чего сдало его в аренду ОАО "Техуглерод" по договору аренды от 10.07.2006 N1522 (том 11 л.д. , том 10 л.д.2-94).

Таким образом, ОАО "Техуглерод" в 2006-2007 годах понесло расходы на переданное в аренду имущество в виде арендных платежей.

09.07.2009 между ОАО "Техуглерод" и ООО "Омсктехуглерод" (правопреемником ООО "Волгоградтехуглерод") было подписано соглашение о признании недействительным договора аренды от 10.07.2006 N 1522 (том 12 л.д.141-142), уплаченная ОАО "Техуглерод" (арендатором) арендная плата была возвращена ООО "Омсктехуглерод" (арендодателем) платежными поручениями от 30.11.2009 N 5177 и от 02.12.2009 N5186 (том 12 л.д.152-153).

Как следует из мотивировочной части судебных актов Восьмого арбитражного апелляционного суда по делам N N А46-8911/2010 и А46-8308/2010 от 29.11.2010 и 01.12.2010, договор купли-продажи от 10.07.2006 N 10-2006-ВТ, заключенный между ООО "Солярис" и ООО "Волгоградтехуглерод", является недействительным. Соответственно, ООО "Волгоградтехуглерод" не может считаться собственником сданного им в аренду имущества с момента совершения сделки купли-продажи, в связи с чем не является надлежащим арендодателем этого имущества, а денежные средства, полученные им как арендные платежи, являются неосновательным обогащением. Далее судом сделан вывод, что возврат ОАО "Техуглерод" в 2009 году денежных средств, полученных в качестве арендной платы и отраженных ООО "Омсктехуглерод" (правопреемником ООО "Волгоградтехуглерод") в доходах 2006 года, не влияет на обязательства ООО "Омсктехуглерод" перед бюджетом по налогу на прибыль за 2006 год.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, учитывая, что ОАО "Техуглерод" право собственности на недвижимое имущество, являвшееся предметом договора аренды N 1522 от 10.07.2006, никогда не утрачивало и в 2006-2007 годах являлось фактическим собственником этого имущества, Инспекция, руководствуясь положениями статей 171, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, сочла затраты в виде арендных платежей экономически необоснованными и осуществленными не для операций, облагаемых НДС.

Удовлетворяя требования налогоплательщика в указанной части, суд первой инстанции констатировал, что налоговый орган не оспаривает реальность существования отношений по аренде до заключения соглашения о признании договора недействительным, а также не предъявляет претензии к подтверждающим арендные отношения документам, и, сославшись на положения статей 252, 264, 272 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 2, 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, указал, что налоговое законодательство не предусматривает непризнания фактически понесенных затрат в случае недействительности договора, в связи с чем признал правомерным отнесение ОАО "Техуглерод" на расходы суммы уплаченных арендных платежей по договору аренды имущества N 1522 от 10.07.2006 и предъявление НДС, уплаченного в составе арендных платежей, к вычету.

Налоговый орган, обжалуя судебный акт в данной части, настаивает на своей позиции, подкрепленной ссылками на судебные акты по делам N N А46-8308/2010, А46-8911/2010, А46-5293/2010, о незаключенности договоров купли-продажи от 10.07.2006 между ОАО "Техуглерод" и ООО "Солярис", между ООО "Солярис" и ООО "Волгоградтехуглерод" (правопредшественник ООО "Омсктехуглерод") в части недвижимого имущества, и, как следствие, экономической необоснованности арендных платежей ОАО "Техуглерод" в адрес ООО "Волгоградтехуглерод", т.к. спорное недвижимое имущество не выходило из права собственности ОАО "Техуглерод".

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции расценивает изложенные в апелляционной жалобе доводы инспекции обоснованными, а вынесенное судом первой инстанции решение - подлежащим изменению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Таким образом, из анализа вышеуказанных норм права следует, что налоговая база по налогу на прибыль и общая сумма исчисленного НДС может быть уменьшена, если товары (работы, услуги) приобретаются для производственной деятельности налогоплательщика, то есть деятельности, направленной на извлечение дохода.

При этом, в силу правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Как следует из материалов дела, ООО "Омсктехуглерод" (правопреемник ООО "Волгоградтехуглерод") - Должник и ОАО "Техуглерод" - Кредитор, заключая 09.07.2009 соглашение (том 12 л.д.141-142), констатировали, что Должник не является собственником имущества, составляющего предмет договора аренды N 1522 от 10.07.2006, и не являлся им в 2006-2007 годах, также Должник не был уполномочен собственником или законом на передачу имущества аренду третьим лицам в силу следующих обстоятельств:

- Кредитор, являясь собственником имущества, продал его ООО "Солярис" по договору купли-продажи от 10.07.2006, который является незаключенной (несостоявшейся) сделкой, что на настоящий момент зафиксировано соглашением Кредитора и ООО "Солярис" от 09.07.2009, в результате чего право собственности ООО "Солярис" не перешло и осталось у Кредитора (том 12 л.д.127-129);

- ООО "Солярис", не обладающее правом собственности на это имущество, продало его Должнику по договору купли-продажи N 10-2006-ВТ от 10.07.2006. К настоящему моменту между ООО "Волгоградтехуглерод" (правопредшественником Должника - ООО "Омсктехуглерод") и ООО "Солярис" подписано и действует Решение (соглашение сторон) от 25.11.2008 о признании незаключенным в части недвижимого имущества договора купли-продажи N 10-2006-ВТ от 10.07.2006 (том 12 л.д.115-116);

- 25.02.2009 вступило в законную силу Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.11.2008 по делу N А45-10082/2008-42/210, согласно которому судом был признан недействительным договор купли-продажи N 10-2006-ВТ от 10.07.2006 (том 12 л.д.146-151),

вследствие чего право собственности на имущество не перешло к Должнику и оставалось у Кредитора.

Учитывая изложенное, стороны заключением настоящего соглашения констатируют, что договор аренды N 1522 от 10.07.2006 является недействительной (ничтожной) сделкой и не влечет никаких последствий, кроме связанных с его недействительностью.

Стороны также согласны с тем, что Кредитор является собственником имущества, являющегося предметом договора аренды, право собственности не утрачивал. С 10.07.2006 по 20.02.2007 Кредитор владел, пользовался и распоряжался имуществом, принадлежащим ему на праве собственности (том 12 л.д.141-142).

Тот факт, что ООО "Волгоградтехуглерод" (правопредшественник ООО "Омсктехуглерод") не может считаться собственником сданного им в аренду ОАО "Техуглерод" имущества с момента совершения сделки купли-продажи, в связи с чем не является надлежащим арендодателем этого имущества, а полученные им арендные платежи таковыми не являются, подтверждается и мотивировочными частями судебных актов Восьмого арбитражного апелляционного суда по делам N N А46-8911/2010 и А46-8308/2010 от 29.11.2010 и 01.12.2010.

Таким образом, учитывая, что материалами дела подтверждено, что имущество, составляющее предмет договора аренды, являлось в 2006-2007 годах собственностью ОАО "Техуглерод", из права собственности в указанный период не выбывало, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что уменьшение ОАО "Техуглерод" налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС на суммы уплаченных ООО "Волгоградтехуглерод" (правопредшественник ООО "Омсктехуглерод") платежей за аренду имущества, находящегося в собственности ОАО "Техуглерод", прямо противоречит нормам статей 171, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган не оспаривает реальность существования отношений по аренде до заключения соглашения о признании договора недействительным, не соответствует установленным по делу обстоятельствам и вышепроанализированным доказательствам.

При этом, вывод суда первой инстанции о том, что налоговое законодательство не предусматривает непризнания фактически понесенных затрат в случае недействительности договора, в настоящем споре не имеет значения, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства экономической обоснованности спорных расходов.

В связи с чем суд апелляционной инстанции находит законным и обоснованным решение Инспекции в части вывода о том, что ОАО "Техуглерод" неправомерно отнесло на расходы суммы уплаченных арендных платежей по договору аренды имущества N 1522 от 10.07.2006 и предъявило НДС по указанной операции к вычету, а решение суда первой инстанции - подлежащим изменению в части рассмотренного эпизода.

5. По эпизоду относительно необоснованного, по мнению инспекции, включения Обществом в состав внереализационных расходов за 2006 год суммы пени за просрочку платежа за поставленное сырье по договору N 619/03 от 01.12.2003 с ООО "Апис" в размере 200 000 000 руб. (п.2.1.5 решении инспекции).

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования ОАО "Техуглерод" в части данного эпизода, счел несоответствующим требованиям статей 265, 272 Налогового кодекса Российской Федерации вывод проверяющих о необоснованном включении налогоплательщиком в состав внереализационных расходов суммы пеней, начисленных по решению Третейского суда при ООО "Юком" от 30.08.2006 по делу N 05/2006 за неисполнение обязанности по оплате товара контрагенту ООО "Апис" по договору купли-продажи от 01.12.2003 N 619/03, поскольку, по мнению суда, Общество подтвердило отражение соответствующих долговых обязательств по правилам бухгалтерского учета и выразило свое согласие на оплату возникших денежных обязательств.

Инспекция, оспаривая решение суда первой инстанции по рассматриваемому эпизоду, указывает на отсутствие признания спорного долга ОАО "Техуглерод" в активной форме, что, по убеждению проверяющих, исключает возможность включения суммы данного долга в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Кроме того, МИФНС по КН по Омской области считает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы Инспекции относительно преюдициального значения судебных актов по делу N А46-8174/2007 по спору между теми же сторонами.

Проанализировав указанные доводы налогового органа с учетом представленных в материалы дела доказательств, а также норм налогового законодательства, определяющих обязанности налогоплательщика в части учета в составе затрат расходов, влияющих на налогооблагаемую прибыль, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в указанной части, исходя из следующего.

Между Обществом (Покупатель) и обществом с ограниченной ответственностью "Апис" (Поставщик) (далее - ООО "Апис") был заключен договор N 619/03 от 01.12.2003. Согласно договору Поставщик обязуется поставить, а Покупатель принять и оплатить нефтехимическое и коксохимическое сырье для производства технического углерода. Доставка продукции производится силами Поставщика и за его счет (п. 3.1. договора) (том 12 л.д.88-89).

Согласно п.4.2 договора поставки оплата за поставленную продукцию производится покупателем в течение 30 дней с момента получения продукции.

В соответствии с п.5.2 вышеуказанного договора за нарушение срока оплаты продукции Покупатель уплачивает пеню в размере 0,1 % за каждый просрочки платежа.

На основании данного пункта ООО "Апис" предъявило налогоплательщику претензию от 03.06.2006 N 31, из которой следует, что в рамках вышеуказанного договора ООО "Апис" в адрес ОАО "Техуглерод" поставило сырье в период с 01.12.2003 по 10.12.2004 на общую сумму 530 466 150 руб.

ОАО "Техуглерод" оплатило ООО "Апис" стоимость поставленного сырья частично, сумма задолженности по договору от 01.12.2003 N 619/03 составила 166 520 786 руб., сумма пени за нарушение срока оплаты продукции, исчисленная в размере 0,1% за каждый день просрочки платежа, составила 293 097 959,17 руб.

ООО "Апис" направило ОАО "Техуглерод" претензию от 03.06.3006 N 31, которая была оставлена последним без ответа (том 12 л.д.85-87).

С просьбой взыскать с ОАО "Техуглерод" сумму долга и пени ООО Анис" обратилось в третейский суд.

Третейским судом по делу от 30.08.2006 N 05/2006 принято решение взыскать с ОАО "Техуглерод" в пользу ООО "Апис" основной долг, пени за просрочку платежа в сумме 200 000 000 руб. и расходы по уплате третейского сбора в сумме 1 717 159 руб.

ОАО "Техуглерод", ссылаясь на признание им как должником пеней за нарушение договорных обязательств, включило сумму 200 000 000 руб. в состав внереализационных расходов.

В соответствии со статьей 265 Налогового кодекса Российской федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в частности, к таким расходам относятся расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы "Налог на прибыль", признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 8 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено статьями 261, 262, 266 и 267 настоящего Кодекса, дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда - по расходам в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба).

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает обязанность оплаты пени для возможности включения их в состав внереализационных расходов.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 03.04.2007 N 14715/06, в случае добровольного исполнения арбитражного решения не исключается возможность включения соответствующих сумм в состав внереализационных доходов и расходов, однако в этом случае подлежат применению положения статей 250 и 265 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающие в качестве условия для включения сумм пеней и иных санкций за нарушение договорных обязательств признание долга должником с учетом даты признания такого долга.

При этом признание долга должно производиться в активной форме. Обществу для признания долга следовало отразить соответствующие долговые обязательства по правилам бухгалтерского учета и выразить свое согласие на оплату возникших денежных обязательств.

Вместе с тем, действующим законодательством не предусмотрено, в какой форме должно быть выражено признание долга.

Пленумом Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 N 15 и Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2001 N 18 разъяснено, что к действиям, свидетельствующим о признании долга, могут относиться: признание претензии, частичная уплата должником или с его согласия другим лицом основного долга и/или суммы санкций, равно как и частичное признание претензии об уплате основного долга, если последний имеет под собой только одно основание, а не складывается из различных оснований, уплата процентов по основному долгу.

Кроме того, из системного анализа подпункта 13 пункта 1 статьи 265, подпункта 8 пункта 7 статьи 272, пункта 3 статьи 250, подпункт 4 пункта 4 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что для целей исчисления налога на прибыль в отношении санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также сумм возмещения убытков (ущерба) Кодексом установлены правила, обеспечивающие взаимосвязь доходов одного хозяйствующего субъекта с расходами другого, вызванными признанием долга. Тем самым обеспечивается определенная пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации соотносимость доходов и расходов и связь последних с деятельностью организации по извлечению прибыли: в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, перечисленных в статье 270 Кодекса).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, факт признания Обществом долга в активной форме подтверждается отзывом Общества на исковое заявление ООО "Апис", что отражено в решении Третейского суда в абзаце 4 страница 3 (том 12 л.д.92).

Кроме того, как указано в оспариваемом решении налогового органа, ООО "Апис" и ОАО "Техуглерод" заключили соглашение о новации от 30.08.2006, согласно которому обязательства должника (ОАО "Техуглерод") уплатить кредитору (ООО "Апис") неустойку в размере 200 000 000 руб. по договору N 619/03 от 01.12.2003 меняются на обязательство оплатить простые беспроцентные векселя должника на сумму 200 000 000 руб. со сроком оплаты по предъявлении.

Во исполнение соглашения о новации от 30.08.2006 ОАО "Техуглерод" выдал ООО "Апис" простой вексель от 20.08.2006 N 0000019 на сумму 200 000 000 руб. со сроком оплаты по предъявлении, что подтверждено актом приема-передачи от 30.08.2006.

Согласно приказу об учетной политике налогоплательщик определяет доходы и расходы по методу начисления, то есть расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Таким образом, Общество признало наличие долга и совершило активные действия по оплате долга - передача векселя на сумму 200 000 000 руб., заключение соглашения о новации, в случае предъявления к оплате указанного векселя Общество понесет реальные затраты на его оплату.

Кроме того, предприятием были представлены документы, подтверждающие отражение в бухгалтерской отчетности долгового обязательства - карточка сч.91-2 "Прочие доходы и расходы", записи по Кредиту которого означают отражение штрафов, пеней, неустоек за нарушение условий договоров, полученные или признанные к получению (том 82 л.д.149 оборотная сторона).

Также ОАО "Техуглерод" оплатило сумму основного долга, рассчитавшись по договору поставки N 619/03 за полученное сырье.

Постановлениями Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.05.07г. N Ф04-3194/2007 (34468-А46-25), от 05.07.07г. N Ф04-4575/2007 (36113-А46-41), от 02.06.08г. NN Ф04-3302/2008 (5691-А46-41), Ф04-3300/2008 (5687-А46-41) установлены факты заключения договора N 619/03 от 01.12.03г., реального использования сырья, приобретенного у ООО "Апис", в производстве продукции, осуществления поставки поставщиком, а также оплаты задолженности и возмещения налога на добавленную стоимость, уплаченного в составе стоимости купленного сырья.

Таким образом, ОАО "Техуглерод" совершило действия для признания долга.

С учетом вышеизложенного, Восьмой арбитражный апелляционный суд находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что проверяющими при вынесении оспариваемого решения не были учтены все обстоятельства, подтверждающие факт признания долга и, соответственно, свидетельствующие о соблюдении Обществом требований Налогового кодекса Российской Федерации для признания спорных затрат расходами, учитываемых для целей налогообложения прибыли.

Кроме того, ОАО "Техуглерод" как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде указывало, что ООО "Апис" отразило в доходах задолженность в бухгалтерской и налоговой отчетности:

"Письмом от 08.06.2007 N 13-21/687ДСП МРИ ФНС N 19 по Московской области представило бухгалтерскую и налоговую отчетность ООО Апис" за 2006 г.., согласно которой внереализационные доходы составили 292 889 843 руб."

В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Инспекции пояснили, что не отрицают данный факт, однако указали, что это не влияет на позицию налогового органа по данному эпизоду относительно невозможности включения спорной суммы пеней в состав внереализационных расходов при отсутствии активного признания должником пеней.

Восьмой арбитражный апелляционный суд находит данный довод Инспекции противоречащим вышеприведенным нормам права, в связи с чем отклоняет его за несостоятельностью.

Также, Инспекцией не опровергнуты доводы, изложенные в отзыве Общества, о том, что задолженность ОАО "Техуглерод" перед ООО "Апис" в связи с неисполнением обязанности по оплате вексельного долга на основании решения Арбитражного суда Тульской области по делу N А68-6370/06-288/А от 12.09.2009 переуступлена ООО "Волгохимпереработка" (том 18 л.д.95-98). Определением Арбитражного суда Омской области от 09.06.2009 по делу N А46-5729/2007 утверждено мировое соглашение, в соответствии с которым требования ООО "Волгохимпереработка" к ОАО "Техуглерод" по оплате вексельного долга на основании решения Арбитражного суда Тульской области по делу N А68-6370/06-288/А от 12.09.2006 полностью прекращаются зачетом встречного требования ОАО "Техуглерод" к ООО "Волгохимпереработка" по оплате задолженности, возникшей на основании договора купли-продажи векселей от 25.05.2007 в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что задолженность ОАО "Техуглерод" по оплате неустойки в размере 200 000 000 руб. по договору N 619/03 от 01.12.2003 в дальнейшем была погашена, что, в свою очередь, прямо опровергает доводы налогового органа об отсутствии со стороны ОАО "Техуглерод" активного признания долга, в том числе, в виде его оплаты (частичной оплаты).

Также, по мнению суда апелляционной инстанции, Арбитражный суд Омской области обоснованно указал на то, что судебные акты по делу N А46-8174/2007 (Постановление ФАС ЗСО от 04.08.2008 и Решение АС Омской области от 18.02.2008), вопреки доводам проверяющих, не имеют преюдициального значения для рассмотрения спора по настоящему эпизоду.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В заявлении, на основании которого Арбитражным судом Омской области было возбуждено производство по делу N А46-8174/2007, ОАО "Техуглерод" указывало в качестве основания для признания пеней в расходах на решение Третейского суда, который обязал их оплатить.

Суд первой инстанции признал позицию налогового органа обоснованной на том основании, что третейские суды не являются государственными органами по регулированию споров, их решения в силу статьи 6 Федерального Конституционного Закона РФ от 31.12.1996 N 1 "О судебной системе в РФ" не имеют обязательной силы для государственных органов, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных и других физических и юридических лиц. На них не распространяется требование о неукоснительном исполнении на всей территории Российской Федерации.

В настоящем деле при подаче уточненной декларации по налогу на прибыль за 2006 год предприятие указало на признание должником задолженности, то есть на иное основание.

Изменение основания иска с первоначального (решение суда) на признание долга в апелляционной инстанции подтвердил и ФАС ЗСО Постановлением от 04.08.2008.

При этом, каких-либо выводов об обоснованности включения в затраты расходов в виде признанных должником штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, в решении суда по делу N А46-8174/2007 не приведено. То есть выводов, имеющих значение для рассматриваемого дела в рамках дела NА46-8174/2007 судами не сделано, обстоятельства, необходимые для рассмотрения настоящего дела (отражение долговых обязательств на счетах бухучета и наличие согласия на оплату), в рамках указанного дела не установлены, в связи с чем ссылка Инспекции на решение по делу NА46-8174/2007 правильно признана судом первой инстанции необоснованной.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворении жалобы Инспекции по данному эпизоду.

6. По эпизоду о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 82 650 руб. (п.2.1.6.2 решении инспекции).

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки ОАО "Техуглерод" не были своевременно представлены налоговому органу документы по требованиям N 71 от 04.03.2009, N 60 от 27.11.2009, N 37 от 07.10.2009.

На требование налогового органа N 37 от 07.10.2009 ОАО "Техуглерод" направило письма в Межрайонную инспекцию по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области N 230 от 09.10.2009, N 234 от 13.10.2009 о продлении срока представления документов в связи с большим объемом запрашиваемых документов.

Налоговым органом вынесено Решение о продлении срока представления документов N 03-11/11260 от 14.10.2009, в соответствии с которым срок предоставления документов продлен до 26.10.2009.

По требованию N 37 от 07.10.2009 часть документов представлена 26.10.2009, остальные документы представлены: 27.10.2009, 30.10.2009, 03.11.2009, 09.11.2009, 11.11.2009, 17.11.2009, 23.11.2009, 26.11.2009, 24.12.2009, 19.02.2010, 23.04.2010, 04.05.2010, 05.04.2010.

На требование налогового органа N 60 от 27.11.2009 ОАО "Техуглерод" направило письмо в Межрайонную инспекцию по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области N 289 от 30.11.2009 о продлении срока представления документов в связи с большим объемом запрашиваемых документов.

Налоговым органом вынесено Решение о продлении срока представления документов N 03-11/13268 от 03.12.2009, в соответствии с которым срок предоставления документов продлен до 25.12.2009.

По требованию N 60 от 27.11.2009 часть документов представлена 25.12.2009, остальные документы представлены 20.01.2010, 15.02.2010.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции указал на подтвержденность материалами дела факта несвоевременного представления ОАО "Техуглерод" 1673 документов, и обоснованное привлечение Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако, учитывая положения статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, а также позицию Конституционного Суда Российской Федерации (Постановление от 15.07.1999 N 11-П), установил наличие смягчающих ответственность обстоятельств, уменьшил размер штрафа с 82 650 руб. до 10 456 руб., в связи с чем признал решение налогового органа в части наложения штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 72 194 руб. недействительным.

Оспаривая принятый судом первой инстанции судебный акт в части удовлетворения требований Общества по данному эпизоду, МИФНС по КН по Омской области настаивает на отсутствии у суда первой инстанции правовых оснований для применения положений статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации и снижения штрафа.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции по рассматриваемому эпизоду.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации при наложении санкций за налоговые правонарушения суд устанавливает обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика за совершение таких правонарушений, и учитывает эти обстоятельства в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, приведен в статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации, однако он не является исчерпывающим. В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации суды имеют право признавать смягчающими ответственность налогоплательщика неограниченный круг обстоятельств.

В силу статей 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению, суду предоставлено право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства определяющим ответственность лица.

При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции при принятии решения по настоящему эпизоду в качестве смягчающих ответственность обстоятельств обоснованно было учтено представление Обществом оригиналов документов, отсутствие необходимых трудовых и материальных ресурсов, тяжелое финансовое положение, выемка документов, а также одновременное выставление налоговым органом налогоплательщику большого количества требований о предоставлении документов.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе Инспекции не опровергают обоснованности принятого судом первой инстанции решения, а отказ Общества от предложения инспекции о выделении конкретного сотрудника налогового органа для подбора документов, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, не свидетельствует о том, что Общество уклонялось от представления запрошенных документов.

Таким образом, апелляционная жалоба Инспекции в данной части удовлетворению не подлежит.

7. По эпизоду о доначислении пени в сумме 7 845 270 руб. за неисполнение обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов иностранного юридического лица - Компания "АЛГЕМА ЛИМИТЕД" (нерезидент), полученных в 2006 году от ОАО "Техуглерод" (п.2.2 решении инспекции).

Основанием к доначислению указанной суммы пеней послужил установленный в ходе проведения выездной налоговой проверки факт неудержания и неперечисления ОАО "Техуглерод" в бюджет, в нарушение положений статей 7, 309, 310 Налогового кодекса Российской Федерации, подпункта "а" пункта 2 статьи 10 Соглашения от 05.12.1998 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 15 761 513 руб. при выплате дивидендов Компания "АЛГЕМА ЛИМИТЕД".

Отказывая в удовлетворении требований Общества по данному эпизоду, суд первой инстанции поддержал позицию налогового органа и указал на необходимость налогообложения выплаченного иностранному юридическому лицу дохода на территории Российской Федерации в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 Соглашения от 05.12.1998 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, в связи с чем признал обоснованным начисление соответствующих пеней.

Оспаривая вынесенное судом первой инстанции решение по данному эпизоду, ОАО "Техуглерод" настаивает на отсутствии у него обязанности по удержанию и перечислению в бюджет Российской Федерации налога с доходов иностранной организации, поскольку, по мнению Общества, им соблюдены условия, указанные в статье 310 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно:

- наличие международного договора (соглашения) Российской Федерации с государством, в котором находится иностранная организация;

- наличие условия в международном договоре о том, что доход иностранной организации не облагается налогом в Российской Федерации;

- представление иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации.

Помимо изложенного, налогоплательщик считает, что возложение на налогового агента обязанности по уплате за счет собственных средств пеней за неуплату неудержанного с доходов иностранной организации налога незаконно.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ОАО "Техуглерод" в 2005 было приняло Решение о дополнительном выпуске ценных бумаг (акции обыкновенные именные бездокументарные) в количестве 4 000 штук, номинальной стоимостью 203 руб.

Общий объем выпуска (по номинальной стоимости) составил 812 000 руб.

На основании договора купли-продажи ценных бумаг N 1229 от 15.09.2005 Частная компания с ограниченным количеством акций "АЛГЕМА ЛИМИТЕД" (Компания "АЛГЕМА ЛИМИТЕД") (Private Company Limited by Shares ALGEMA LIMITED (адрес места нахождения: Afrodotis, 25 2 nd floor, Flat / Office 204 Nicosia, Cyprus, Индивидуальный налоговый номер в Республике Кипр 12142634С) приобрела у ОАО "Техуглерод" (Эмитент) 4 000 обыкновенных именных бездокументарных акций по цене 300 000 руб. за штуку на сумму 1 200 000 000 руб.

Денежные средства за акции в сумме 1 200 000 000 руб. Компания "АЛГЕМА ЛИМИТЕД" перечислила со специального счета N 40818810500001500006, открытого в ОАО АКБ "Интернациональный Торговый Банк" (БИК 045279731) (далее - ОАО "АКБ " ИТ Банк") в сентябре-октябре 2005 года.

Согласно выписке из протокола N 1-2006 от 06.06.2006 собрания акционеров ОАО "Техуглерод", проведенного 04.06.2006, решено на одну именную акцию номинальной стоимостью 203 руб. выплатить дивиденды в размере 76 437,99 руб.

В предоставленном ОАО "Техуглерод" списке акционеров - владельцев обыкновенных именных акций ОАО "Техуглерод" по состоянию на 31.12.2005 указана Компания "АЛГЕМА ЛИМИТЕД" с количеством акций 4 124 штук.

В 2006 ОАО "Техуглерод" выплатило Компания "АЛГЕМА ЛИМИТЕД" дивиденды в сумме 315 230 270 руб., на расчетный счет Компании, открытый в ОАО "АКБ " ИТ Банк" (платежные поручения N 3240 от 20.07.2006 на сумму 34 400 000 руб., N 3258 от 21.07.2006 на сумму 52 500 000 руб., N 3285 от 24.07.2006 на сумму 48 000 000 руб., N 3309 от 25.07.2006 на сумму 99 000 000 руб., N 3313 от 26.07.2006 на сумму 81 330 270,76 руб.).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российской организации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что исчисление и удержание суммы налога не производятся в случае выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр 05.12.1998 заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее - Соглашение).

В деле имеется сертификат, выданный Министерством финансов Управления налоговых сборов Отделом подоходного налога 1472 Никосия-Кипр, согласно которому Компания "АЛГЕМА ЛИМИТЕД" была зарегистрирована на Кипре с индивидуальным налоговым номером 12142634С и является резидентом Республики Кипр в течение 2006 года. Документ сопровожден переводом на русский язык и апостилирован (том 19 л.д.49-53).

В результате исследования доказательств суд первой инстанции обоснованно признал, что в 2006 году Компания "АЛГЕМА ЛИМИТЕД" имела постоянное местонахождение в Республике Кипр и на момент выплаты дивидендов предоставила налоговому агенту подтверждение своего налогового резидентства, предусмотренное пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве.

Вместе с тем пунктом 2 статьи 10 Соглашения определено, что такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, то есть в данном случае в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом указанный пункт Соглашения устанавливает, что если лицо, имеющее право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то есть Кипра, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:

a) 5 процентов от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 долларов США;

b) 10 процентов от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

При указанных обстоятельствах, по мнению Восьмого арбитражного апелляционного суда, Инспекция обоснованно указала, что в отношении дивидендов, полученных кипрской Компанией "Алгема Лимитед" по акциям российской организации ОАО "Техуглерод", приобретенным в результате прямого вложения, подлежал применению подпункт "a" пункта 2 статьи 10 Соглашения и сумма налога, исчисленная в размере 5 процентов от общей суммы дивидендов, выплаченных компании, должна была составить 15 761 513 руб. (315 230 270*5%).

Однако, ОАО "Техуглерод" исчислена, удержана и перечислена в бюджет Российской Федерации данная сумма налога при выплате дивидендов не была, в связи с чем налоговый орган, учитывая, что налог на доходы иностранных организаций подлежит перечислению в бюджет за счет средств, причитающихся иностранной организации, а не самого налогового агента, доначислил Обществу только пени в сумме 7 845 270 руб. за неисполнение обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов иностранного юридического лица.

Суд первой инстанции, отказав налогоплательщику в удовлетворении требований в части данного эпизода, принял законное и обоснованное решение.

Довод ОАО "Техуглерод" о том, что спорные дивиденды подлежат налогообложению на территории Республики Кипр, в связи с чем у Общества отсутствовала обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога со спорных выплат, прямо противоречит как нормам статей 309, 310, 312 Налогового кодекса Российской Федерации, так и статье 10 Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, заключенного между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр 05.12.1998, в связи с чем отклоняется судом апелляционной инстанции.

Кроме того, по убеждению суда апелляционной инстанции, несостоятелен довод налогоплательщика о недопустимости возложения на налогового агента обязанности по уплате пени за счет собственных средств в случае неудержания налога с выплаченных нерезиденту доходов.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 Налогового кодекса Российской Федерации пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

При этом, в настоящем случае, пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на кого возложена такая обязанность.

Следовательно, пени за несвоевременную уплату не удержанного с выплаченных нерезиденту доходов налога могут быть взысканы с налогового агента за счет его денежных средств и иного имущества.

Данный вывод в полной мере согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 16.05.2006 N 16058, от 26.09.2006 N 4047/06, от 06.04.2010 N 14977/09.

При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции в части данного эпизода - соответствующим материалам дела и действующему законодательству, и не усматривает правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика в рассмотренной части.

8. Эпизод по ЕСН (п.2.6 решении инспекции).

Как следует из материалов дела, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в нарушение требований подпункта 3 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО "Техуглерод" неправомерно были исключены из налоговой базы при исчислении ЕСН (включая страховые взносы на ОПС) суммы единовременной материальной помощи на оздоровление при уходе в ежегодный трудовой отпуск в размере 80% тарифной ставки (должностного оклада) в общей сумме 13 648 305 руб., в том числе в 2005 году - 4 140 805 руб., в 2006 году - 4 596 457 руб., в 2007 году - 4 911 043 руб., что повлекло за собой доначисление ЕСН (ЕСН ФБ, ЕСН ФСС, ЕСН ФФ ОМС, ЕСН ТФ ОМС, ОПС страховая часть, ОПС накопительная часть) в общей сумме 3 478 427 руб., в том числе, за 2005 год - 1 059 188 руб., за 2006 год - 1 165 792 руб., за 2007 год - 1 253 447 руб., пеней в общей сумме 1 206 269 руб., штрафа в общей сумме 490 315 руб.

Суд первой инстанции, установив, что спорная материальная помощь в 2005 году выплачивалась Обществом из Фонда Совета директоров, являющегося фондом специального назначения, формирующегося за счет чистой прибыли, остающейся в распоряжении предприятия, указал на то, что спорные выплаты не могут быть учтены в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, в соответствии с пунктом 23 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, ОАО "Техуглерод" правомерно не облагало данные выплаты ЕСН (в том числе страховыми взносами на ОПС) на основании пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем признал недействительным решение Инспекции в части дополнительного начисления ЕСН (в том числе страховых взносов на ОПС) за 2005 год в общей сумме 1 059 188 руб. (488 728 + 570 458).

В части дополнительного начисления ЕСН за 2006 год в общей сумме 1 165 792 руб., за 2007 год в общей сумме 1 253 447 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога в сумме 1 206 269 руб., суд первой инстанции не усмотрел правовых оснований для признания решения налогового органа недействительным, поскольку выплаты, производившиеся в 2006-2007 годах ОАО "Техуглерод" работникам при уходе в отпуск, не были направлены на удовлетворение социальных потребностей работников, обусловленных возникновением трудной жизненной ситуации или наступлением определенного события.

При этом, суд первой инстанции отклонил как необоснованные доводы ОАО "Техуглерод" о неверном расчете сумм доначисленного ЕСН в связи с неправильным, по мнению Общества, применением проверяющими регрессивных ставок налога.

Кроме того, суд первой инстанции признал недействительным оспариваемое налогоплательщиком решение Инспекции в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 490 315 руб. на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием вины ОАО "Техуглерод" в совершении вмененного ему правонарушения.

8.1. В апелляционной жалобе Инспекция выражает свое несогласие с удовлетворением судом первой инстанции требований Общества в части признания недействительным доначисления ЕСН за 2005 год в общей сумме 1 059 188 руб. (в том числе страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (страховая часть) в сумме 505 157 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (накопительная часть) в сумме 65 301 руб.).

Налоговый орган настаивает на том, что налогоплательщик документально в порядке пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации не подтвердил, что расходы в виде сумм материальной помощи к отпуску работникам ОАО "Техуглерод" не относятся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль; не представил документов об использовании Фонда Совета директоров с 2003 года по 2005 год, следовательно, не доказал наличие нераспределенной прибыли в достаточной для осуществления спорных выплат сумме.

Кроме того, по мнению налогового органа, судом первой инстанции необоснованно не была принята во внимание правовая позиция, изложенная в пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106, согласно которой при наличии соответствующих норм в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на прибыль организаций" налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по ЕСН.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Инспекции сослался на п.7.6 коллективного договора Общества (том 16 л.д.38), в соответствии с которым единовременная материальная помощь на оздоровление при уходе в ежегодный трудовой отпуск выплачивается всем работникам ОАО "Техуглерод" в размере 80% тарифной ставки (должностного оклада), что, по мнению налогового органа, свидетельствует о соответствии данных выплат положениям статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, имеющая в материалах дела выписка из протокола N 1-2006 от 06.06.2006 годового общего собрания акционеров ОАО "Техуглерод" (том 16 л.д.164-165) подтверждает, что нераспределенная прибыль ОАО "Техуглерод" за 2005 год была направлена на цели, отличные от выплаты материальной помощи.

Таким образом, МИФНС по КН по Омской области считает, что налогоплательщиком неправомерно занижена база по ЕСН за 2005 год.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по данной части рассматриваемого эпизода, Восьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает суд первой инстанции, признает его позицию правомерной и обоснованной, и не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции по рассматриваемому вопросу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по единому социальному налогу признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 2 статьи 10 Федерального Закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу (взносу), установленные главой 24 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что указанные выше выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения по этому налогу, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Из пункта 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога" следует, что пункт 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (ЕСН или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат. Если конкретный вид выплат отнесен нормами главы 25 "Налог на прибыль организаций" к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, в том числе к расходам на оплату труда, предусмотренным пунктом 2 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик не имеет права исключать суммы таких расходов из налоговой базы по ЕСН независимо от того, за счет каких средств осуществлены такие выплаты.

Таким образом, при решении вопроса об отнесении спорных выплат к расходам, уменьшающим или не уменьшающим базу, облагаемую налогом на прибыль, следует руководствоваться положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 23 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) предусмотрено следующее: не учитываются в целях обложения налогом на прибыль суммы материальной помощи работникам (в том числе для первоначального взноса на приобретение и (или) строительство жилья, на полное или частичное погашение кредита, предоставленного на приобретение и (или) строительство жилья, беспроцентных или льготных ссуд на улучшение жилищных условий, обзаведение домашним хозяйством и иные социальные потребности).

Как установлено судом первой инстанции, следует из материалов дела и подтверждается налоговый органом, пунктом 7.6 статьи 7 "Социальный гарантии и льготы" Коллективного договора Общества (том 16 л.д.38) предусмотрена выплата всем работникам ОАО "Техуглерод" единовременной материальной помощи на оздоровление при уходе в ежегодный трудовой отпуск в размере 80% тарифной ставки (должностного оклада).

Как установлено судом первой инстанции, ОАО "Техуглерод" в ответ на пункт 1 требования N 27 от 18.09.2009 были представлены проверяющим пояснения по счету 91-2 "Прочие расходы" по расходам, включаемым и не включаемым в расчет по налогу на прибыль, на примере карточки счета за август 2006 года.

Кроме того, по пункту 2 требования N 19 от 07.09.2009 представлена расшифровка проводки Д 91-2 К 70 за 2006 год и по пунктам 8, 9 требования N 29 от 28.09.2009 представлены расшифровки проводок Д 91-2 К 70 за 2007 год, Д 84-4 К-т 70 за 2005 год, в которых отражены суммы начисленной материальной помощи к отпуску.

В ответ на пункт 1 требования N 55 от 11.09.2009 налогоплательщик пояснял, что выплаченные суммы материальной помощи к отпуску в 2005-2007 г..г. не включались в расходы при исчислении налога на прибыль.

В 2005 году спорные суммы выплачивались из Фонда Совета директоров, который является фондом специального назначения, сформированным за счет чистой прибыли, остающейся в распоряжении предприятия. Средства Фонда Совета директоров учитывались обособленно на субсчете 84.4.

На 01.01.2005 по данным главной книги остаток Фонда Совета директоров - 72 436 506,43 руб.

При этом, общая сумма нераспределенной прибыли Общества согласно бухгалтерскому балансу за 2005 год (строка 470) на начало периода (01.01.2005) составила 385 357 000 руб., на конец периода (31.12.2005) - 373 615 000 руб. (том 64 л.д.67-68).

По пункту 19 требования N 60 от 27.11.2009 представлен Порядок формирования и использования Фонда Совета Директоров ОАО "Техуглерод" (том 64 л.д.57-63), Протокол Совета директоров от 15.01.2005, из которого следует, что часть Фонда Совета директоров в 2005 году направляется на выплату материальной помощи работникам предприятия. В связи с этим начисление материальной помощи в 2005 году отражалась в бухгалтерском учете проводками Д84.4 К70.

В ответ на требование N 63 от 02.12.2009 по пункту 9 налогоплательщик представил Копию протокола общего собрания акционеров N 1-2003 от 22.02.2003 (том 64 л.д.66) - о создании фонда специального назначения, сформированного за счет чистой прибыли и по пункту 10 пояснил, что в силу положений пункта 23 статьи 270 Налогового кодекса российской Федерации суммы материальной помощи независимо от случаев, в связи с которыми она выплачивается, не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Доказательств, опровергающих изложенное, Инспекцией, в нарушение требований статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено.

Оценив представленные доказательства, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно применил положения пунктов 1, 23 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации, и обоснованно указал на невозможность включения суммы материальной помощи, источником выплат которой являются средства, определенные собственниками организации и оставшиеся после налогообложения, в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, в связи с чем данные выплаты не признаются объектом налогообложения при исчислении ЕСН и страховых взносов на ОПС.

Изложенное в полной мере соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановления от 20.03.2007 N 13342/06 и от 25.01.2011 N 11879/10, Определение от 11.05.2011 N ВАС-5875/11).

Довод Инспекции о недоказанности наличия нераспределенной прибыли в достаточной для осуществления спорных выплат сумме, а также об использовании нераспределенной прибыли ОАО "Техуглерод" за 2005 год на иные цели, подкрепленный ссылкой на выписку из протокола N 1-2006 от 06.06.2006 годового общего собрания акционеров ОАО "Техуглерод", несостоятелен, поскольку опровергается вышеприведенными доказательствами.

Ссылка инспекции на Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.11.2010 N 4350/10 необоснованна, поскольку в рамках названного дела не было установлено, что выплаты в пользу работников осуществлялись из прибыли налогоплательщика, оставшейся после уплаты налогов, что имеет существенное значение при определении объекта обложения единым социальным налогом и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции по рассматриваемому вопросу.

При этом, Восьмой арбитражный апелляционный суд находит обоснованным довод ОАО "Техуглерод", изложенный в отзыве на апелляционную жалобу МИФНС по КН по Омской области, о том, что суд первой инстанции, удовлетворив требования налогоплательщика в части доначисленных ЕСН, страховых взносов на ОПС за 2005 год, необоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения МИФНС по КН по Омской области в части начисления пени за несвоевременную уплату доначисленных ЕСН (в том числе страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (далее - взносы на ОПС)) за 2005 год в сумме 367 343 руб. (сумма пени была уточнена Обществом в ходе судебного заседания 19.08.2011).

Поскольку правовые основания для отказа в удовлетворении требований ОАО "Техуглерод" о признании недействительным решения МИФНС по КН по Омской области в части начисления пени за несвоевременную уплату доначисленных ЕСН, страховых взносов на ОПС за 2005 год отсутствуют, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что решение Инспекции подлежит признанию недействительным, в том числе и в части начисления пени за несвоевременную уплату доначисленных ЕСН, страховых взносов на ОПС за 2005 год в сумме 367 343 руб.

8.2. В апелляционной жалобе ОАО "Техуглерод" (с учетом уточнения, произведенного Обществом в судебном заседании 19.08.2011) изложена позиция правовая позиция о несостоятельности расчета доначисленного ЕСН (в том числе страховых взносов на ОПС) в связи с неверным применением налоговым органом регрессивных ставок налога, что, по мнению налогоплательщика, влечет недействительность решения МИФНС по КН по Омской области в части доначисления ЕСН за 2005 год в сумме 24 291 руб., за 2006 год в сумме 26 683 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 27 534 руб., за 2006 год в сумме 31 051 руб., за 2007 год в сумме 129 руб., соответствующих сумм пеней, и, как следствие, отмену решения суда первой инстанции в указанной части.

Общество указывает на то, что налоговый орган, увеличивая налоговую базу по ЕСН (в том числе по страховым взносам на ОПС) на суммы материальной помощи в отчетном периоде её выплаты, обязан был с учетом суммы дополнительно включенного в базу по ЕСН, ОПС дохода пересчитать данную базу в следующем отчетном периоде данного налогового периода, применив при этом регрессивную ставку налога.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции находит приведенные ОАО "Техуглерод" доводы обоснованными, апелляционную жалобу по данному эпизоду - подлежащей удовлетворению, а вынесенное судом первой инстанции решение в части рассматриваемого эпизода - подлежащим изменению.

В силу положений статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Таким образом, цель налоговой проверки не только выявление недоимки, но и установление фактических налоговых обязательств налогоплательщика перед бюджетом.

В противном случае, результаты проведенной проверки, не отражающие истинного размера налоговых обязательств Общества перед бюджетом, не соответствуют принципу объективности и обоснованности.

Как следует из материалов дела и не отрицается инспекцией, при доначислении ЕСН, страховых взносов на ОПС проверяющими произведено начисление по ставкам исходя из налоговой базы по состоянию на дату выплаты спорном материальной помощи работникам (том 15 л.д.3-24, 25-48, 49-69), без учета того, каким образом включение в состав базы по ЕСН, страховых взносов на ОПС спорных выплат повлияет на исчисленные в последующих месяцах налогового периода суммы налога, взносов с учетом регрессивной ставки.

Однако, согласно пункту 1, 2 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков-организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Налогоплательщики-организации определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

Налоговая база по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование определяется на основании главы 24 Налогового кодекса Российской Федерации (статья 10 Федеральный закон от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ").

Ставки ЕСН установлены статьей 240 Налогового кодекса Российской Федерации и зависят от размера налоговой базы, рассчитанной нарастающим итогом.

Тарифы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование установлены статьей 22 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ", и их размер уменьшается с увеличением налоговой базы.

Таким образом, итоговая сумма ЕСН, страховых взносов на ОПС к доначислению должна быть определена в настоящем случае по итогам 2005, 2006, 2007 годов с учетом применения регрессивной ставки.

Как следует из материалов дела, Обществом были представлены расчеты по работникам, которым в 2005-2007 годах была выплачена материальная помощь к отпуску, с учетом общей суммы начислений по данным работникам за 2005, 2006, 2007 года в размере месяцев (том 145 л.д.5-44, 45-90, 91-95).

Восьмой арбитражный апелляционный суд выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о невозможности признания позиции налогоплательщика обоснованной со ссылкой на необходимость непрерывного учета ранее внесенных авансовых платежей на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление суммы налога, подлежащей уплате за налоговый период, производится исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

По смыслу части 1 статьи 80 Налогового кодекса Российской Федерации такое исчисление должно отражаться в налоговой декларации (расчете по авансовым платежам).

В соответствии с частью 3 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление подлежащего уплате налога по результатам отчетного (налогового периода) производится в соответствующих расчетах (налоговых декларациях), подаваемых ежеквартально и по итогам года.

Исчисление же ежемесячных авансовых платежей производится налогоплательщиком в соответствии с названной нормой без отражения в каком-либо документе, представляемом в налоговый орган.

При таких обстоятельствах доводы налогового органа о том, что сумма включенной при проверке в налоговую базу материальной помощи не может увеличивать налоговую базу, а соответственно, и применение регрессивных ставок в последующих отчетных периодах проверяемого налогового периода невозможно, исходя из того, что налогоплательщиком не были уплачены авансовые платежи с сумм названной материальной помощи, судом отклоняются, поскольку, как следует из вышеназванных норм факт уплаты (неуплаты) ежемесячных авансовых платежей не может повлиять на определение налоговой базы по результатам года, определяемой нарастающим итогом.

При этом, суд апелляционной инстанции считает, что "исчисление налога, подлежащего уплате с учетом ранее уплаченных авансовых платежей" и "исчисление налога, подлежащего уплате, исходя из налоговой базы, ставки и льгот, производимого нарастающим итогом" - не тождественные понятия, в связи с чем находит представленный ОАО "Техуглерод" расчет сумм ЕСН, страховых взносов на ОПС с учетом включения в налоговую базу сумм материальной помощи с учетом регрессивной шкалы ставок налога в разрезе каждого месяца проверяемого налогового периода, соответствующим требованиям налогового законодательства.

Кроме того, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным довод Инспекции о том, что особенностью исчисления налоговой базы по ЕСН является то, что она (база) исчисляется отдельно по каждому физическому лицу нарастающим итогом с начала календарного года, а не с начала налогового периода, поскольку в соответствии со статьей 240 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по ЕСН признается календарный год.

Суд апелляционной инстанции отклоняет приведенную в качестве обоснования порядка исчисления ЕСН в части применения регрессивной шкалы ссылку налогового органа на судебные акты по делам N А46-9365/2009, N А46-15604/2010, поскольку указанные акты не могут быть признаны имеющими преюдициальное значения для рассмотрения настоящего дела в силу их несоответствия положениям статей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку Восьмой арбитражный апелляционный суд признал обоснованным решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции в части доначисления ЕСН (в том числе страховых взносов на ОПС) за 2005 год в общей сумме 1 059 188 руб., а также указал на недействительность доначисления соответствующих пеней, признание судом вышеприведенных доводов ОАО "Техуглерод" обоснованными влечет за собой признание недействительным решения МИФНС по КН по Омской области в части доначисления ЕСН за 2006 год в сумме 26 683 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2006 год в сумме 31 051 руб., за 2007 год в сумме 129 руб., соответствующих сумм пеней, а также изменение решения суда первой инстанции в данной части.

При этом суд апелляционной инстанции признает необоснованными доводы ОАО "Техуглерод", изложенные в дополнениях к апелляционной жалобе б/н от 11.08.2011, о наличии ошибок в приложениях к решению инспекции по ЕСН (ОПС), поскольку Обществом не конкретизировано каким образом указанные ошибки повлияли на размер доначисленных налогов и, соответственно, на права и законные интересы налогоплательщика.

8.3. Кроме того, в дополнениях к апелляционной жалобе (с учетом уточнения, произведенного Обществом в судебном заседании 19.08.2011) ОАО "Техуглерод" указывает на незаконное, по его мнению, доначисление Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы в общей сумме 1 872 581 руб., соответствующих пеней в общей сумме 758 547 руб., предложения уплатить указанные суммы, в связи с отсутствием у налогового органа на дату вынесения оспариваемого решения полномочий по контролю за исчислением страховых взносов в соответствии с законом.

Восьмой арбитражный апелляционный суд находит изложенную Обществом позицию законной и обоснованной.

В соответствии со статьей 14 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - ФЗ N 167-ФЗ) страхователи обязаны своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации и вести учет, связанный с начислением и перечислением страховых взносов в указанный бюджет.

Согласно статье 2 ФЗ N 167-ФЗ в редакции, действующей до 01.01.2010, правоотношения, связанные с уплатой обязательных платежей на обязательное пенсионное страхование, в том числе в части осуществления контроля за их уплатой, регулируются законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, если иное не предусмотрено данным Федеральным законом.

Как следует из акта выездной налоговой проверки (том 2 л.1-274), проверка была начата 16.12.2008, то есть, в период действия вышеприведенной нормы, и окончена 05.03.2010, в период действия иных норм, приведенных ниже.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона N 167-ФЗ в редакции Федерального закона от 24.07.2009 N 213-ФЗ, вступившего в силу с 01.01.2010, правоотношения, связанные с уплатой обязательных платежей на обязательное пенсионное страхование, в том числе в части осуществления контроля за их уплатой, регулируются Федеральным законом "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования".

В силу пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ контроль за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) страховых взносов в государственные внебюджетные фонды (далее - контроль за уплатой страховых взносов) осуществляют Пенсионный фонд Российской Федерации и его территориальные органы в отношении страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплачиваемых в Пенсионный фонд Российской Федерации, и страховых взносов на обязательное медицинское страхование, уплачиваемых в фонды обязательного медицинского страхования, и Фонд социального страхования Российской Федерации и его территориальные органы в отношении страховых взносов на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, уплачиваемых в Фонд социального страхования Российской Федерации (далее - органы контроля за уплатой страховых взносов).

Как следует из системного толкования норм главы 14 Налогового кодекса Российской Федерации и главы 5 Федерального закона N 212-ФЗ налоговый контроль, а также контроль за исчислением и уплатой страховых взносов включают в себя два этапа:

1) непосредственное проведение проверки и оформление ее результатов,

2) вынесение решения по результатам проверки.

В рассматриваемом деле этап проведения проверки пришелся как на период действия закона N 167-ФЗ в старой редакции, так и на период его действия в редакции на 01.01.2010, когда полномочия по контролю за уплатой страховых взносов были уже переданы органам Пенсионного фонда Российской Федерации.

Проведение проверки и оформление ее результатов представляют собой единый, неразрывный процесс.

В связи с указанным, по мнению апелляционного суда, налоговый орган действовал в рамках предоставленных полномочий при осуществлении проверки правильности и своевременности исчисления и уплаты страховых взносов на ОПС в течение 2008-2010 годов и оформлении ее результатов 05.05.2010.

Однако, в отношении государственных органов действует публично-правовой принцип права, заключающийся в том, что они могут действовать лишь в рамках полномочий, оговоренных законом.

По смыслу норм как Налогового кодекса Российской Федерации, так и Федерального закона N 212-ФЗ, в решении указываются размер выявленной недоимки по налогам (страховым взносам), соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Однако, на момент вынесения оспариваемого решения - 17.06.2010 - у налогового органа уже отсутствовали полномочия по контролю за исчислением страховых взносов в соответствии с законом.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение в части доначисления Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы в общей сумме 1 872 581 руб., соответствующих пеней в общей сумме 758 547 руб., предложения уплатить указанные суммы, не соответствует требованиям закона.

Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет за необоснованностью довод Инспекции о несоблюдении Обществом досудебного порядка урегулирования спора в связи с тем, что при обжаловании решения Инспекции в Управление Федеральной налоговой службы Российской Федерации по Омской области ОАО "Техуглерод" данного довода не заявлялось.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, проверка наличия у государственного органа, принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, полномочий на принятие такого акта является обязанностью арбитражного суда любой инстанции вне зависимости от доводов заявителя, в том числе и при исполнении последним в рассматриваемом случае требований об обязательном досудебном обжаловании решения Инспекции в вышестоящий налоговый орган.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в рассмотренной части подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, Инспекция в п.2.6 оспариваемого решения (том 3 л.д.200-210), проанализировав положения статей 236, 237, 238 Налогового кодекса Российской Федерации в совокупности с нормами статей 252, 253, 255, 270 Налогового кодекса Российской Федерации, а также имеющимися в материалах дела доказательствами, пришла к выводу о том, что Общество документально не подтвердило, что расходы в виде сумм материальной помощи к отпуску работникам ОАО "Техуглерод" не относятся к уменьшающим налогооблагаемую прибыль, в связи с чем доначислила ЕСН и страховые платежи на ОПС на указанные суммы материальных выплат.

При этом претензий относительно размера выплаченной материальной помощи, а также её документального подтверждения, как следует из текста решения от 17.06.2010 N 03-11/1514 ДСП, у Инспекции не возникло.

Однако, по мнению Восьмого арбитражного апелляционного суда, по данному эпизоду налоговым органом неправомерно не было осуществлено доначисление расходов Общества по налогу на прибыль на сумму выплаченной материальной помощи и начисленных на нее ЕСН, страховых взносов на ОПС.

При осуществлении налогового контроля главной задачей налоговых органов является проверка соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности внесения в соответствующий бюджет налогов и других платежей, установленных законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Согласно п. 1.1 Приложения N 6 (требования к составлению акта налоговой проверки), утвержденного Приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки" акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения.

Нарушение законодательства о налогах и сборах, в частности, может заключаться в занижении/завышении налоговой базы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 274, пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по налогу на прибыль определяется как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Таким образом, занижение величины расходов приводит к неправильному исчислению налоговой базы, что является нарушением законодательства о налогах и сборах, и, как следствие, возникающее при этом завышение налога на прибыль должно найти отражение в акте проверки.

На обязанность налогового органа полно и всесторонне оценить хозяйственную операцию при установлении состава налогового правонарушения указано в пп. "а", "б" п. 1.8.2 Требований к составлению акта налоговой проверки. Также в соответствии с нормой п. 1.9 Требований к составлению акта налоговой проверки итоговая часть акта выездной налоговой проверки должна содержать сведения об общих суммах выявленных при проведении проверки неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов (сборов); об исчисленных в завышенных размерах налогах (сборах).

Таким образом, задачей налогового органа в ходе осуществления налогового контроля является не доначисление налогов, а определение подлежащей уплате в бюджет суммы налогов с учетом всех факторов, как увеличивающих, так и уменьшающих налоговую базу по налогу.

Следовательно, не соответствует действительности утверждение налогового органа о том, что в рамках налоговой проверки у налоговых органов отсутствует обязанность учета завышения платежей по тому или иному налогу.

Таким образом, установив, что Общество необоснованно не учло в составе расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, сумму материальной помощи, выплаченной работникам ОАО "Техуглерод" к отпуску, подлежащей включению в базу по ЕСН (ОПС), налоговый орган должен был отразить такой факт в акте выездной налоговой проверки и в решении и учесть его при определении налоговых обязательств Общества по результатам выездной налоговой проверки, что, однако, не было сделано налоговым органом.

При этом, суд апелляционной инстанции отклоняет как не соответствующий имеющимся в материалах дела доказательствам довод Инспекции о том, что Обществом не заявлялось о необходимости учета сумм материальной помощи, доначисленных ЕСН, страховых взносов на ОПС в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль 2006-2007 годов.

Кроме того, налоговый орган ссылается на то, что поскольку установленные в ходе проверки суммы материальной помощи и ЕСН (ОПС) не отражены в учете и отчетности, то и не могут быть учтены при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль. Налогоплательщик в соответствии со статьей 81 Налогового кодекса Российской Федерации вправе представить уточненную декларацию по налогу на прибыль, в которой скорректировать налоговую базу.

Данный довод налогового органа является несостоятельным.

Размер доначисленных налоговым органам по результатам проверки сумм налога на прибыль должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются на основании всех положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации в случае обнаружения в поданной налоговой декларации ошибок, не приводящих к занижению сумм налогов, подача уточненной декларации является правом, а не обязанностью налогоплательщика.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 02.10.2008 N 12349/08.

Таким образом, Восьмой арбитражный апелляционный суд находит правомерным и обоснованным довод ОАО "Техуглерод" о наличии у Инспекции обязанности при вынесении решения по результатам выездной налоговой проверки включить суммы материальных выплат, доначисленных на эти суммы ЕСН, страховых взносов на ОПС в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2006, 2007 года.

При этом, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает необходимым учесть выводы, изложенные выше, о недействительности решения Инспекции в части доначисления ЕСН за 2006 год в сумме 26 683 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2006 год в сумме 31 051 руб., за 2007 год в сумме 129 руб., соответствующих сумм пеней (п.8.2. настоящего постановления), доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы в общей сумме 1 872 581 руб., соответствующих пеней в общей сумме 758 547 руб., предложения уплатить указанные суммы (п.8.3. настоящего постановления), в связи с чем подлежат дополнительному учету в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затраты за 2006 год - 5 107 888 руб. (4 596 457 руб. - материальная помощь, 511 431 руб. - ЕСН, исчисленный за налоговый период с учетом регрессивной ставки); за 2007 год - 5 488 347 руб. (4 908 373 руб. - материальная помощь, 579 974 руб. - ЕСН, исчисленный за налоговый период с учетом регрессивной ставки).

В пункте 4 настоящего постановления изложена позиция Восьмого арбитражного апелляционного суда, в соответствии с которой признано правомерным и обоснованным доначисление Инспекцией Обществу, в том числе, налога на прибыль за 2006 год в сумме 714 633 руб., за 2007 год в сумме 238 211 руб., штрафа в сумме 47 642 руб., пени в общей сумме 425 114 руб., по причине необоснованного включения в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, арендной платы по договору аренды недвижимого имущества N 1522 от 10.07.2006 с ООО "Волгоградтехуглерод" (имущество впоследствии реализовано ООО "Солярис") в 2006 году в сумме 2 977 639 руб., в 2007 году в сумме 992 546 руб.

Однако, поскольку судом апелляционной инстанции установлена обязанность Инспекции учесть при определении суммы налога на прибыль за 2006-2007 года по результатам проведения выездной налоговой проверки материальную помощь, начисленный на нее ЕСН, в размере, превышающем исключенные из состава расходов затраты, то сумма доначисленного налога на прибыль за 2006-2007 года, с учетом результатов рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, отсутствует.

В связи с чем решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения от 17.06.2010 N 03-11/1514 ДСП в части дополнительного начисления налога на прибыль за 2005-2007 годы в общей сумме 55 538 382 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 24 778 607 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 2 156 701 руб. и предложения уплатить данные суммы, - законно и обоснованно.

В связи с частичным удовлетворением апелляционных жалоб Инспекции и Общества, по эпизодам, изложенным в описательной части постановления, решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части:

- дополнительного начисления налога на прибыль за 2005-2007 годы в общей сумме 55 538 382 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 24 778 607 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 2 156 701 руб. и предложения уплатить данные суммы;

- дополнительного начисления пени в сумме 7 845 270 руб. за неисполнение обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов иностранного юридического лица - Компании "Алгема Лимитед" (нерезидент) и предложения уплатить данную сумму,

- дополнительного начисления налога на добавленную стоимость за 2005-2007 годы в общей сумме 42 254 184 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 5 101 677 руб. и предложения уплатить данные суммы,

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 72 194 руб. и предложения к уплате данной суммы,

- дополнительного начисления единого социального налога за 2005 год в сумме 488 728 руб., за 2006 год в сумме 26 683 руб., пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 143 700 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 1 872 581 руб., пени за несвоевременную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 758 547 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого социального налога в сумме 490 315 руб., и предложения уплатить данные суммы,

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению в указанной части.

Учитывая результат рассмотрения настоящего спора, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанциях в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Инспекцию.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3,4 части 1, пунктом 3 часть 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 20.04.2011 по делу N А46-11231/2010 изменить, изложив его в следующей редакции:

Заявление открытого акционерного общества "Техуглерод" удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 17.06.2010 N 03-11/1514 ДСП в части:

в связи с несоответствием его в данной части Налоговому кодексу Российской Федерации, Федеральному закону от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования".

В остальной части заявление оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в пользу открытого акционерного общества "Техуглерод" судебные расходы в виде государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций в общем размере 6 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер
Н.Е. Иванова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.