Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2011 г. N 08АП-5994/11

город Омск

13 сентября 2011 г.

Дело N А70-787/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5994/2011) Управления инспекции государственного строительного надзора по Тюменской области главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5794/2011) закрытого акционерного общества "Проектно-строительная фирма "Стар" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.06.2011 по делу N А70-787/2011 (судья Тихомиров В.В.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Проектно-строительная фирма "Стар" (ОГРН 1027200774017, ИНН 7203056837)

об оспаривании предписания, вынесенного Управлением инспекции государственного строительного надзора по Тюменской области главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления инспекции государственного строительного надзора по Тюменской области главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от закрытого акционерного общества "Проектно-строительная фирма "Стар" - до перерыва Иванова Ю.Г. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 11.01.2011 сроком действия 1 год),

установил:

Закрытое акционерное общество "Проектно-строительная фирма "Стар" (далее - ЗАО "ПСФ "Стар", заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд к Управлению инспекции государственного строительного надзора по Тюменской области главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области (далее - Управление, заинтересованное лицо) с заявлением об оспаривании предписания N 614/10дл от 29.10.2010.

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленное ЗАО "ПСФ "Стар" требование частично, признав недействительным и несоответствующим Гражданскому кодексу Российской Федерации, Федеральному закону от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" пункты 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.7 предписания N 614/10дл от 29.10.2010, вынесенного в отношении ЗАО "ПСФ "Стар", в удовлетворении остальной части требования отказал.

Частично не согласившись с принятым решением, ЗАО "ПСФ "Стар" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части пунктов 1.6, 1.8, 2.1 оспариваемого предписания и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования ЗАО "ПСФ "Стар" в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильное толкование арбитражным судом закона, подлежащего применению, в частности Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Управление также не согласилось с принятым решением в части признания недействительными пунктов 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.7 предписания N 614/10дл от 29.10.2010 и обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований заявителя, ссылаясь при этом на его незаконность и необоснованность, и принять по делу новый судебный акт.

В представленном до начала судебного заседания отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "ПСФ "Стар" Управление просит решение арбитражного суда в обжалуемой обществом части оставить без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ЗАО "ПСФ "Стар" - без удовлетворения.

От ЗАО "ПСФ "Стар" в материалы дела также поступил отзыв на апелляционную жалобу Управления, в котором общество просит решение арбитражного суда в части пунктов 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.7 предписания N 614/10дл от 29.10.2010 оставить без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения, ссылаясь на безосновательность требований жалобы заинтересованного лица.

До начала судебного заседания от Управления поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя, которое суд апелляционной инстанции удовлетворил.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "ПСФ "Стар" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции изменить в части пунктов 1.6, 1.8, 2.1 предписания и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Представитель ЗАО "ПСФ "Стар" также поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу заинтересованного лица, просил оставить решение в обжалуемой Управлением части без изменения, апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

В порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, возобновленное после перерыва, представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, не явились, в связи с чем в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, выслушав представителя ЗАО "ПСФ "Стар", присутствовавшего в судебном заседании до объявления перерыва, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В период с 08.10.2010 по 29.10.2010 Управлением была проведена плановая проверка ЗАО "ПСФ "Стар", по результатам которой выявлен ряд нарушений действующего законодательства, в том числе Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон об участии в долевом строительстве), что зафиксировано в акте проверки N 613/10дл, экземпляр которого вручен генеральному директору общества (т. 1, л.д. 61-83).

По результатам проверки Управлением также вынесено оспариваемое предписание N 614/10дл от 29.10.2010 (далее по тексту - предписание), согласно которому ЗАО "ПСФ "Стар" предписано устранить нарушения законодательства в соответствии с Законом об участии в долевом строительстве, Гражданским кодексом Российской Федерации, Жилищным кодексом Российской Федерации.

Полагая, что указанное предписание не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ЗАО "ПСФ "Стар" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

07.06.2011 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое ЗАО "ПСФ "Стар" и Управлением в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1.1 предписания ЗАО "ПСФ "Стар" нарушен пункт 1 часть 4 статьи 4 Закона об участии в долевом строительстве, в силу которого договор должен содержать определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. При этом, указывает Управление, пункт 1.1 договора долевого участия в строительстве N ФГ-4/16 от 06.04.2009 (л.д. 16-25) предусматривает, что в состав объекта долевого строительства входит доля в праве на общее имущество объекта, что противоречит указанной норме Закона.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона об участии в долевом строительстве объект долевого строительства по договору представляет собой жилое и нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме, подлежащее передаче участнику долевого строительства, после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома.

Аналогичным образом в соответствии с частью 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации собственниками помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в доме.

Кроме того, у участника долевой собственности при возникновении права собственности на объект долевого строительства одновременно возникает доля в праве собственности на общее имущество (пункт 5 статьи 16 Закона об участии в долевом строительстве).

С учетом изложенного, пункт 1.1 договора долевого участия в строительстве N ФГ-4/16 от 06.04.2009 соответствует требованиям законодательства, в связи с чем суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии обозначенных в пункте 1.1 предписания нарушений Закона об участии в долевом строительстве. Доводы Управления, изложенные в апелляционной жалобе, по сути, аналогичны содержанию предписания, в связи с чем не опровергают изложенных выводов судов первой и апелляционной инстанций.

В соответствии с пунктом 1.2 предписания ЗАО "ПСФ "Стар" нарушены часть 1 статьи 12.1, часть 1 статьи 13, статья 15.1 Закона об участии в долевом строительстве, поскольку замена залога указанным Законом не предусмотрена.

При этом Управление как в тексте оспариваемого предписания, так и в содержании апелляционной жалобы указывает, что исполнение обязательств застройщика должно обеспечиваться по всем договорам, заключенным для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, одним из следующих способов: 1) залог в порядке, предусмотренном статьями 13-15 Закона об участии в долевом строительстве; 2) поручительство в порядке, предусмотренном статьей 15.1 Закона об участии в долевом строительстве;

Из содержания указанных норм следует, что в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды, право субаренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. Исполнение обязательств застройщика по договору может обеспечиваться поручительством банка.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что положения Закона об участии в долевом строительстве и Гражданского кодекса Российской Федерации не содержат запретов относительно замены предмета залога. Следовательно, исходя из принципа диспозитивности гражданского законодательства такая замена возможна.

Так, в силу пункта 9 статьи 13 Закона об участии в долевом строительстве к отношениям, вытекающим из залога, возникающего на основании настоящего Федерального закона, применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом. В соответствии с пунктом 1 статьи 345 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается замена залога с согласия залогодержателя.

В договоре долевого участия N ФГ-4/16 от 06.04.2009 указано, что Участник -2 предупрежден и согласен на последующие (до и после ввода объекта в эксплуатацию) межевания (размежевания) земельного участка Застройщика, принадлежащего Застройщику на праве аренды; Участник-2 предупрежден и согласен с тем, что границы и размер земельного участка, которые будут установлены под законченный строительством объект определяются Застройщиком в соответствии с требованиями земельного законодательства о градостроительной деятельности до приемки объекта приемочной комиссией; Участник-2 дает свое согласие Застройщику на то, что Застройщик имеет право заключать договоры долевого участия в соответствии с Законом 214-ФЗ и иным договорам на возведение зданий, сооружений иных видов имущества, строящихся на земельном участке, принадлежащего Застройщику на праве аренды. Участник-2 даёт свое согласие Застройщику на использование земельного участка Застройщиком и третьими лицами. Земельный участок, находящийся в залоге у Участника-2 по настоящему договору может передаваться Застройщиком в залог в рамках Закона 214-ФЗ, Застройщик может производить замену залога" (т. 1, л.д. 17-18).

С учетом изложенного, нарушение Закона о долевом участии в строительстве в действиях ЗАО "ПСФ "Стар" по данному пункту предписания также отсутствует.

В соответствии с пунктом 1.3 предписания ЗАО "ПСФ "Стар" нарушена часть 2 статьи 8 Закона об участии в долевом строительстве, в соответствии с которой передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, и часть 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Исходя из положений части 1 статьи 12 Закона об участии в долевом строительстве обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

В пункте 3.1.8 договора долевого участия N ФГ-4/16 от 06.04.2009 указано, что Участник-2 не имеет права производить на площади квартиры перепланировки и переустройства, строительные: отделочные, сантехнические, электромонтажные и прочие строительные и иные работы до приемки квартиры по "Договору передачи квартиры в собственность" (л.д. 19).

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не усматривает обозначенных в связи с рассматриваемым пунктом предписания нарушений части 2 статьи 8 Закона об участии в долевом строительстве, поскольку из данного положения договора не следует однозначная необходимость или обязанность передачи объекта долевого строительства для перепланировки, переустройства, строительных и отделочных работ. Напротив, по верному замечанию суда первой инстанции, такая передача, в том числе и связанная с вводом объекта недвижимости в эксплуатацию, в силу соответствующего пункта договора невозможна.

В соответствии с пунктом 1.4 предписания ЗАО "ПСФ "Стар" нарушены части 1 и 2 статьи 143 Жилищного кодекса Российской Федерации, поскольку членство в товариществе собственников жилья возникает у собственника помещения в многоквартирном доме на основании заявления о вступлении в товарищество собственников жилья. Если в многоквартирном доме создано товарищество собственников жилья, лица, приобретающие помещения в этом доме, вправе стать членами товарищества после возникновения у них права собственности на помещения.

Пунктом 3.1.9 договора долевого участия N ФГ-4/16 от 06.04.2009 установлено, что Участник-2 обязуется в день приемки квартиры (подписания "Договора передачи квартиры в собственность") вступить в товарищество собственников жилья (ТСЖ) для обеспечения нормальной эксплуатации объекта и доли Участника-2.

С учетом содержания названного пункта договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что по существу он содержит дополнительное условие, не связанное с предметом договора, которое, при определённых обстоятельствах, может вступать в противоречие с существующей в законодательстве альтернативой выбора одного из трёх способов управления многоквартирным домом (статья 161 Жилищного кодекса РФ), который решается на общем собрании собственников (статья 44 Жилищного кодекса РФ), с выбором варианта оплаты услуг (статья 36 Жилищного кодекса РФ), необходимостью наличия зарегистрированного права (статья 219 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, указанные противоречия могут и не возникнуть при выборе участником долевого строительства варианта поведения, закрепленного в рассматриваемом пункте договора, в связи с чем говорить о нарушении каких-либо его прав не представляется возможным. Суд первой инстанции также обоснованно констатировал отсутствие доказательств того, что конкретный гражданин соответствующее обязательство принял недобровольно и в нарушение закреплённого в Гражданском кодексе Российской Федерации принципы свободы договора.

В соответствии с пунктом 1.5 предписания ЗАО "ПСФ "Стар" нарушена часть 2 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации, в силу которой обязанность по внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги возникает у: 1) нанимателя жилого помещения по договору социального найма с момента заключения такого договора; 2) арендатора жилого помещения государственного или муниципального жилищного фонда с момента заключения соответствующего договора аренды; 3) нанимателя жилого помещения по договору найма жилого помещения государственного или муниципального жилищного фонда с момента заключения такого договора; 4) члена жилищного кооператива с момента предоставления жилого помещения жилищным кооперативом; 5) собственника жилого помещения с момента возникновения права собственности на жилое помещение.

В связи с данным пунктом Управлением приводится положение пункта 3.1.10 договора долевого участия в строительстве N ФГ-4/16 от 06.04.2009, согласно которому Участник-2 обязуется за период с даты принятия квартиры от Участника-1 (Застройщика) по "Договору передачи квартиры в собственность" и до момента заключения ТСЖ договоров с энергоснабжающими организациями возмещать Участнику-1 расходы по поставке воды, теплоэнергии, электроэнергии.

Вместе с тем, ЗАО "ПСФ "Стар" обоснованно отмечает, что цена рассматриваемого договора не включает расходы, необходимые для нормальной эксплуатации коммуникаций после ввода жилого дома в эксплуатацию, при этом оплачивать коммунальные услуги и содержание общего имущества будущий собственник обязан с момента получения помещения от застройщика по акту приема-передачи, а не с момента государственной регистрации права. Таким образом, речь идет о компенсации участником долевого строительства расходов застройщика, понесенных на поддержание имущества участника в нормальном техническом состоянии.

Доказательств обратного Управлением не представлено.

В соответствии с пунктом 1.6 предписания ЗАО "ПСФ "Стар" нарушена часть 5 статьи 5 Закона об участии в долевом строительстве, в силу которой в случае, если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период, систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем два месяца, является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном статьей 9 настоящего Федерального закона.

Управление полагает, что пункт 4.1 договора, устанавливающий, что в случае неисполнения Участником-2 обязательства по оплате первого основного платежа и неисполнения обязательства по оплате второго основного платежа в предусмотренный разделом 2 срок полностью или частично, цена договора увеличивается на 300 000 руб., не соответствует процитированной норме Закона об участии в долевом строительстве.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Управления, в связи с чем расценивает как несостоятельные доводы ЗАО "ПСФ "Стар", изложенные в апелляционной жалобе по данному пункту оспариваемого предписания, относительно возможности изменения цены договора долевого участия в строительстве.

В силу пункта 1 статьи 5 Закона об участии в долевом строительстве под ценой договора участия в долевом строительстве понимается размер денежных средств, подлежащих уплате участником для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена в договоре участия в долевом строительстве определяется как сумма денежных средств на возмещение затрат по строительству объекта долевого строительства и оплату услуг застройщика. Цена договора может быть фиксированной или изменяться, если это предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 4 Закона об участии в долевом строительстве договор должен содержать цену договора, сроки и порядок ее уплаты.

Таким образом, увеличение цены договора за неисполнение участником долевого строительства обязанностей по его оплате Законом об участии в долевом строительстве не предусмотрено. По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом условии договора, по сути, идет речь не об увеличении цены договора, а об ответственности стороны за ненадлежащее исполнение обязательства (по терминологии Гражданского кодекса Российской Федерации - неустойка в виде штрафа в размере 300 000 руб.).

Ссылки ЗАО "ПСФ "Стар" в апелляционной жалобе на то, что убытки, полученные заказчиком-застройщиком в виде превышения затрат на строительство над договорной стоимостью, не учитываются в целях налогообложения прибыли, не имеют правового значения для рассматриваемого вопроса, касающегося обоснованности включения в текст договора условия, противоречащего Закону об участии в долевом строительстве и Гражданскому кодексу Российской Федерации, в связи с чем не принимаются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 1.7 оспариваемого предписания ЗАО "ПСФ "Стар" нарушена часть 1 статьи 5 Закона об участии в долевом строительстве, согласно которой в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства; цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Так, в пункте 6.3.1 договора долевого участия N ФГ-4/16 от 06.04.2009 стороны согласовали, что за каждое неисполнение полностью или частично или однократное нарушение обязательства (действие) и/или уклонение (бездействие) от исполнения обязательств, предусмотренных пунктами 3.1.4, 3.3.10 договора, Участник-2 должен уплатить Участнику-1 неустойку (пени) в размере 500 (пятисот) руб. за каждый день просрочки до момента исполнения обязательств в полном объеме.

Позиция Управления, изложенная в апелляционной жалобе по данному пункту предписания, ошибочна, поскольку заинтересованное лицо не принимает во внимание, что данное условие договора регулирует вопросы ответственности стороны за ненадлежащее исполнение условий договора, а не вопросы изменения его цены.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что наличие в договоре ответственности сторон за неисполнение обязательства в виде указания на взыскание суммы неустойки соответствует положениям гражданского законодательства. Данные о том, что включение такого условия в договор запрещено Законом об участии в долевом строительстве или было навязано гражданину, отсутствуют.

Учитывая, что Законом об участии в долевом строительстве не предусмотрено законной неустойки за нарушение обязательств сторон, согласованных ими в указанных пунктах договора, подлежат применению нормы Гражданского кодекса Российской Федерации в части, регулирующей данный вопрос.

Пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения ему убытков.

Таким образом, рассматриваемое условие договора соответствует процитированным нормам Гражданского кодекса Российской Федерации и никоим образом не вступает в противоречие с частью 1 статьи 5 Закона об участии в долевом строительстве, на наличие нарушения которой настаивает Управление в апелляционной жалобе.

В соответствии с пунктом 1.8 предписания ЗАО "ПСФ "Стар" нарушена часть 5 статьи 9 Закона об участии в долевом строительстве, в силу которой в случае одностороннего отказа застройщика от исполнения договора по основаниям, предусмотренным частями 4 и 5 статьи 5 настоящего Федерального закона, застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения.

В нарушение указанной нормы в пункте 6.4.5 договора долевого участия в строительстве N ФГ-4/16 от 06.04.2009 предусмотрено, что в случае одностороннего отказа застройщика от исполнения договора по основаниям, предусмотренным пунктом 5.2. договора, Участник-2 обязан не позднее 10 рабочих дней с даты расторжения договора уплатить Участнику-1 неустойку в размере 100 000 руб. за нарушение договорных обязательств.

При этом пунктом 5.2 указанного договора установлено, что Участник-1 имеет право по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 5, частью 5 статьи 5 Закона N 214-ФЗ, в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора в случае неисполнения полностью или частично и (или) нарушения (в случае оплаты цены договора в рассрочку) Участником-2 обязательств по оплате.

Таким образом, данные условие договора вступают в прямое противоречие с процитированной нормой Закона об участии в долевом строительстве, который, как обоснованно констатировал суд первой инстанции, не предусматривает взыскание неустойки в случае одностороннего отказа от исполнения договора долевого участия в строительстве, вызванного ненадлежащим исполнением его другой стороной-гражданином.

Более того, в рассматриваемом споре аналогичная ответственность за это уже установлена путём определения договорной неустойки (пени), а сам обозначенный отказ застройщика от исполнения договора также является самостоятельным (неденежным) видом ответственности.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе ЗАО "ПСФ "Стар" по данному пункту оспариваемого предписания, сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции и, по сути, их не опровергают, в связи с чем судом апелляционной инстанции отклоняются.

В пункте 2.1 оспариваемого предписания зафиксирован факт непредставления ЗАО "ПСФ "Стар" проверяющим лицам аудиторского заключения по итогам 2009 года.

В апелляционной жалобе ЗАО "ПСФ "Стар" указывает на отсутствие у него обязанности по представлению такого заключения.

Аналогичная позиция, высказанная ЗАО "ПСФ "Стар" в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, обоснована расценена судом как несостоятельная.

Согласно пункту 6 части 2 статьи 20 Закона об участии в долевом строительстве застройщик обязан представить для ознакомления любому обратившемуся лицу аудиторское заключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 27.10.2005 N 645 "О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства" вместе с "Правилами представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства" (далее - Правила) застройщик ежеквартально представляет в уполномоченный орган исполнительной власти, на который в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации возложен контроль и надзор в области долевого строительства объектов недвижимости (далее - уполномоченный орган), отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства (далее - отчетность).

Согласно абзацу 2 пункта 2 Правил застройщик по итогам четвертого квартала представляет годовую бухгалтерскую отчетность, частью которой, в соответствии с Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Положением по бухгалтерскому учету "Бухгалтерская отчетность организации" ПБУ 4/99, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06.07.1999 N 43н, является аудиторское заключение.

В связи с указанным довод ЗАО "ПСФ "Стар" о недоказанности наличия обязанности общества проводить аудит несостоятелен.

При этом судом первой инстанции верно отмечено, что статьи 1-14 Федерального закона от 07.08.2001 N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" утратили силу с 01.01.2009. Однако с учётом наличия обязанности преставления аудиторского заключения за 2009 год, необходимо принимать во внимание, что действовавшая до этого норма части 1 статьи 5 указанного закона всегда предполагала не только конкретные случаи обязательного аудита, но и отсылку к иным федеральным законам, к числу которых относится и Закон об участии в долевом строительстве (пункт 6 части 2 статьи 20 Закона об участии в долевом строительстве).

Таким образом, Управление имело право ознакомиться с аудиторским заключением, а приведенные положения законодательства не предполагают каких-либо исключений относительно обязанности иметь аудиторское заключение для организаций-застройщиков.

Отклоняются судом апелляционной инстанции и доводы ЗАО "ПСФ "Стар" об отсутствии у заинтересованного лица законных полномочий для вынесения предписания по существу изложенных нем требований.

Частью 2 статьи 23 Закона об участии в долевом строительстве установлено, что контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется данное строительство. Контролирующий орган вправе направлять застройщикам предписания об устранении нарушений законодательства (пункт 6 части 5 статьи 23 Закона об участии в долевом строительстве).

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Управлением в материалы дела представлены положение о главном управлении строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области, утвержденное постановлением Правительства Тюменской области от 01.06.2009 N 146-п, положение об управлении инспекции государственного строительного надзора по Тюменской области главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области, утвержденное приказом главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области от 26.01.2010 N 025-од (далее - Положение от 26.01.2010).

Как следует из Положения от 26.01.2010, основными задачами Управления являются: предупреждение, а также выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком, лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, нарушений соответствия выполняемых в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства работ, требованиям технических регламентов (строительных норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (пункт 2.1); контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и(или) иных объектов недвижимости (пункт 2.2); обеспечение, в пределах своей компетенции, благоприятных условий жизнедеятельности человека в процессе осуществления градостроительной деятельности (пункт 2.4).

Таким образом, несмотря на то, что часть нарушений прямо не связана с положениями Закона о долевом участии в строительстве, суд первой инстанции обоснованно отмечает в обжалуемом решении, что их наличие вытекает из соответствующего договора и нарушает права гражданина, соответственно, указание таких нарушений не ущемляет какие-либо права заявителя в сфере экономической деятельности.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, удовлетворив заявленное ЗАО "ПСФ "Стар" требование частично по пунктам 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.7 предписания N 614/10дл от 29.10.2010, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ЗАО "ПСФ "Стар" в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на общество. Поскольку в рассматриваемой ситуации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда об оспаривании предписания заинтересованного лица обществу надлежало уплатить государственную пошлину в размере 1000 руб. 00 коп., а ЗАО "ПСФ "Стар" уплатило 2000 руб. 00 коп., 1000 руб. 00 коп. государственной пошлины подлежит возврату обществу.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Управления в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате заинтересованным лицом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден, не подлежит распределению.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.06.2011 по делу N А70-787/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Проектно-строительная фирма "Стар" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 05.07.2011 N 605.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер