Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2011 г. N 09АП-23765/11

г. Москва

Дело N А40-103424/10-28-884

"30" сентября 2011 г.

N 09АП-23765/2011-ГК N А40-147814/10-6-1209

Резолютивная часть постановления объявлена "28" сентября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "30" сентября 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: В.И. Тетюка, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Правительства Москвы, ООО "Пушкинский центр и К"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "16" августа 2011 г..

по делу N А40-147814/10-6-1209, принятое судьёй Е.Н. Яниной

по иску (заявлению) ООО "Пушкинский центр и К" (ИНН 7703293875) адрес: 103104, г. Москва, Тверской бульвар, д.23 к Правительству города Москвы (ИНН 7703035553 , ОГРН 1027739813507) адрес: 125032, г. Москва, ул. Тверская, д.13, 3-е лицо: ГУК г. Москвы "Московский драматический театр им. А.С. Пушкина" (ИНН 7703035553) адрес: 103104, г. Москва, Тверской бульвар, д.23, корп.1 о расторжении инвестиционного контракта и взыскании 783 494 314 руб. 20 коп. и дело по иску Правительства Москвы

к ООО "Пушкинский центр и К", 3-е лицо: Департамент земельных ресурсов г. Москвы, Комитет по культурному наследию г. Москвы, Департамент финансов г. Москвы

о расторжении инвестиционного контракта

При участии:

Представитель ООО "Пушкинский центр и К": Шеховцов Д. С. По дов. от 05.08.2010 г.., Менжерес Д. А. по дов. от 01.09.2010 г..

Представитель Правительству города Москвы: Пашкова М. Э. по дов. от 17.11.2010 г.. N 4-14-21525/0

Представитель Департамент земельных ресурсов г. Москвы: Осипов М. А. по дов. от 28.02.2011 г.. N 33-11-508/11

Представитель Комитет по культурному наследию г. Москвы: не явился, извещен.

Представитель Департамент финансов г. Москвы: Королева И. Н. по дов. от 15.11.2010 г.. N 14-19/30

Представитель ГУК г. Москвы "Московский драматический театр им. А.С. Пушкина": не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Пушкинский центр и К" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Правительству Москвы о расторжении инвестиционного контракта от 08.07.2003 г.. N ДЖП.03.ЦАО.00457, взыскании реального ущерба в сумме 104.279.884 руб. и упущенной выгоды в сумме 679.214.430 руб. 20 коп.

Определением суда от 17.01.2011 г.. данное дело объединено с делом N А 40-147814/10-6-1206 по иску Правительства Москвы к ООО "Пушкинский центр и Ко" о расторжении инвестиционного контракта от 08.07.2003 г.. N ДЖП.03.ЦАО00457в одно производство.

Определением суда от 21.02.2011 г.. была назначена аудиторско - бухгалтерская экспертиза, производство которой было поручено ОАО "Институт общественных зданий" эксперту Шульпиной Т.А.

Определением суда от 19.04.2011 г.. производство по делу было возобновлено в связи с окончанием экспертизы.

Решением суда от 08 августа 2010 г. в удовлетворении требования ООО "Пушкинский центр и К" к Правительству Москвы о расторжении инвестиционного контракта от М7.2003 г..N ДЖП.03.ЦАО.00457 заключенного между Правительством Москвы, ВО "Пушкинский центр и К", ГУК г. Москвы "Московский драматический театр им. Пушкина" отказано.

Взыскано с Правительства Москвы в пользу ООО "Пушкинский центр и К" убытки в сумме 52.553.433 рубля 00 коп., расходы по оплате экспертизы в сумме 25.000 рублей.

В удовлетворении иска Правительства Москвы о расторжении инвестиционного контракта от 08.07.2003 г..N ДЖП.03.ЦАО.00457, заключенного между Правительством ивы, 000 "Пушкинский центр и К", ГУК г. Москвы "Московский драматический театр им. Пушкина" отказано.

Не согласившись с принятым решением, Правительство Москвы подало апелляционную жалобу, в которой оспаривает взыскание с него убытков, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а именно - ст. 15, 393 ГК РФ. Считает, что вывод суда о наличии вины Правительства Москвы в причинении убытков не соответствует материалам дела.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просит пересмотреть дело в оспариваемой части. Отказ в удовлетворении иска о расторжении контракта не оспаривает.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда изменить, иск о взыскании убытков удовлетворить в полном объеме. Не оспаривает решение суда в части отказа в расторжении контракта. Просит пересмотреть решение в оспариваемой части.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители 3-х лиц Департамент земельных ресурсов, Департамента финансов поддержали поводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители Комитета по культурному наследию Москвы, ГУК Москвы "Московский драматический театр им. А. С. Пушкина" не явились, надлежаще извещены о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в их отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст. 266, п. 5 ст. 268 АПК РФ, выслушав мнение явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно постановлению Правительства Москвы от 15.10.2002 г..N 844-ПП было принято предложение о реализации до 31.12.2008 г.. за счет средств привлеченного инвестора ООО "Пушкинский центр и К" инвестиционного проекта по проектированию и строительству на земельном участке площадью 0,107га, расположенном по адресу: Тверской б-р, вл.17, стр.7-8 многофункционального комплекса культурно-социального и жилого назначения, включающего экспериментальную сцену, производственно-художественные мастерские, репетиционные, административные помещения Театра, подземный гараж-стоянку и жилые помещения ориентировочно общей площадью 4830 кв.м.

На основании указанного постановления между сторонами по делу и ГУК Москвы "Московский драматический театр им. А.С.Пушкина" был заключен Инвестиционный контракт на реализацию инвестиционного проекта по строительства данного объекта.

Дополнительным соглашением к указанному контракту срок строительства объекта был продлен до 31.12.2008 г.

Для строительства этого объекта заявителю в соответствии с условиями Договора краткосрочной аренды от 08.04.2004 г..N М-01-510906 был предоставлен на срок до 31.12.2005 г.. земельный участок площадью 0,107 га, имеющий адресные ориентиры Москва, Тверской бульвар, вл.17, стр.7-8.

Предметом контракта являлось строительство многофункционального комплекса Культурно - социального и жилищного назначения, включающего экспериментальную административные помещения Театра, подземный гараж-стоянку и жилые помещения,

ориентировочно общей площадью 4 830 кв.м., в том числе:

- жилая часть - 2 700 кв.м.;

- помещения Театра - 1 430 кв.м.;

- подземный гараж - 700 кв.м. (13 машино-мест)

Размер общей площади Объекта, а также соотношение общей жилой и нежилой площади Объекта, площади машино-мест и площадей подземных пространств общего пользования гаража-стоянки подлежат уточнению на основании утверждённого МГЭ ТЭО путём оформления дополнительного соглашения к настоящему Контракту.

При этом уточнённые площади Объекта подлежат разделу между Сторонами в пропорции, предусмотренной п.3.1 Контрактами.2.1 статьи 2 Контракта.

В соответствии с п.2.2 той же статьи дата ввода Объекта в эксплуатацию -IV квартал 2005 г..

Согласно п.5.1.4. Контракта Правительство Москвы обязано оказывать ООО "Пушкинский центр и К" необходимое содействие в реализации проекта по вопросам, входящим в компетенцию Правительства Москвы, обеспечивать подготовку и принятие "Распорядительных документов", необходимых для реализации Контракта, под которыми согласно п. 1.5. Контракта.

В соответствии со статьей 5 инвестиционного контракта инвестор принял на себя выполнение следующих обязательств: обеспечить строительство и ввод объекта в эксплуатацию за счет собственных средств, обеспечить выполнение условий освоения и содержания строительных площадок, включая обеспечение охраны и сохранности имущества, уборку строительных площадок и прилегающих к ним уличных полос, обеспечить инженерную подготовку территории в соответствии с выданными техническими условиями, подобрать по своему усмотрению заказчика - застройщика по проектированию и строительству объекта, заказать в Москомархитерктуре исходно- разрешительную документацию на строительство инвестиционного объекта, осуществить снос строений 7 и 8 по Тверскому бульвару вл. 17, используемых ГУК города Москвы "Московский драматический театр им. А.С. Пушкина" на праве хозяйственного ведения (контракт от 11.11.1992 г.. N 00-01496/92, от 16.10.1992 г.. N 00- 01459/92), разработать проект и рабочую документацию на строительство объекта в соответствии с исходно-разрешительной документацией, оформить договор аренды земельного участка на период проектирования и строительства объекта 01 ноября 2004 года заявитель в соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона "Об экологической экспертизе" обратился в муниципальное собрание внутригородского муниципального образования Пресненское в г. Москве с просьбой согласовать проект строительства многофункционального комплекса культурно-социального и жилищного назначения по адресу: Тверской бульвар, вл. 17, стр. 7-8.

В соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 05.04.2005 г..N 180-ПП строительство экспериментальной сцены, производственно-художественных мастерских Московского театра им. А.С.Пушкина по адресу: Тверской бульвар., вл.17, стр. 7-8 было включено в перечень объектов, предлагаемых к включению в программу "Культура Москвы" 2005-2007 гг. с финансированием за счет внебюджетных источников.

16 июня 2005 года муниципальное собрание внутригородского муниципалы" образования Пресненское в г. Москве за N 20/4/142-МС принято решение о согласовании

проекта строительства многофункционального комплекса культурно-социальной жилищного назначения по адресу: Тверской бульвар, вл. 17, стр. 7-8.

Департаментом земельных ресурсов Москвы и заявителем был заключен договор краткосрочной аренды земельного участка на период строительства 23.06.2006 г..N М-01-513502 сроком действия до 31.12.2006 г..

20 октября 2005 года решением N 23/1/176-МС исполнение решения N 20/4/142-МС от 16 июня 2005 года было приостановлено до урегулирования возникшего конфликта с жителями.

16 ноября 2006 года муниципальное собрание внутригородского муниципального образования Пресненское в г. Москве решением за N 40/1/282-МС отказал заявителю в согласовании проекта строительства многофункционального комплекса культурно-социального и жилищного назначения по адресу: Тверской бульвар, вл. 17, стр. 7-8.

Комитет государственного строительного надзора г. Москвы письмом от 28.11.2006 г. N 7/30-981-05 приостановил действие разрешения на строительство. Действие разрешения на строительство не было возобновлено.

Срок действия Разрешения на строительство истек 20.01.2009 г.

На заседании Межведомственной комиссии при Москомархитектуре от 25.10.2007 г. было принято решение о том, что размещение многофункционального комплекса культурного и социально-жилищного назначения по адресу: Тверской бульвар, вл. 17, стр.7-8 не соответствует требованиям постановления Правительства Москвы N 714-ПП от 21.08.2007 г. и является объектом точечной застройки.

В соответствии с постановлением Правительства Москвы от 25.12.2007 г..N 1121-ПП данный объект был также включен в Городскую целевую комплексную программу "Культура Москвы (2008-201 г.г.).

Постановлением Правительства Москвы от 15.09.2009 г.. N 999-ПП "0 расторжении инвестиционного контракта от 08.07.2003 г.. N ДЖП.03.ЦАО.00457 на строительство многофункционального комплекса культурно-социального и жилищного назначения по адресу: Тверской бульвар, вл. 17, стр. 7-8", в связи с тем, что участок территории по адресу: Тверской бульвар, д. 17, стр.7,8, намеченный под строительство частично заходит за территорию имеющейся охранной зоны объектов культурного наследия и расположен в одном домовладении с вновь выявленным объектом культурного наследия, расположенном по адресу: Тверской бульвар, д. 17, стр.4 (Главный дом городской усадьбы, XVII в., 1760-е гг., XIX в.) префектуре ЦАО поручено подготовить и представить в Департамент города Москвы по конкурентной политики соответствующие документы о расторжении контракта, для присвоения указанному контракту статуса "расторгнут" в Едином реестре контрактов и торгов города Москвы.

Постановление Правительства от 15.10.2002 г.. N 884-ПП "О строительстве многофункционального комплекса культурно-социального и жилищного назначения по Тверскому бульвару, вл.17, стр.7-8" (пункт 4.1) являющегося основанием для заключения контракта признано утратившим силу.

Исходящим от 25.03.2009 г..N 12-02/ПКЦ/0-09 инвестор обратился к ТОРЗ ЦАО Москвы с заявлением о расторжении с 18.12.2008 г.. указанных выше договоров краткосрочной аренды земельного участка.

Дополнительными соглашениями от 01.07.2009 г.. договоры аренды земельного участка от 08.04.2004 г..N М-01-510906, от 23.06.2006 г.N М-01-513502 были расторгнуты.

При этом в период действия инвестиционного контракта инвестору спорные строения для выполнения обязательств по реализации инвестиционного контракта фактически переданы не были.

Правительство Москвы, принимая распорядительные документы, в отношении спорного инвестиционного контракта лишило инвестора возможности дальнейшей реализации инвестиционного проекта в согласованном сторонами виде, что является нарушением п.5.1.4 контракта.

Согласно ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условна гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий предусмотренной законом.

Довод ответчика о том, что его вина в расторжении контракта отсутствует, т.к. о том, что участок территории, намеченный под строительство относится к зоне охраны объекта культурного наследия, он узнал только из письма Комитета по культурному наследию 29.09.2008 года, отклоняется, поскольку к органам исполнительной власти согласно указу Мэра Москвы от 19 июля 2007 I r.N 44-УМ относятся, в том числе: Департамент земельных ресурсов города Москвы, Департамент культурного наследия города Москвы (Москомнаследние), Комитет государственного строительного надзора города Москвы.

Истец в виде реального ущерба заявляет убытки в размере 56.272.880 руб. Указанные убытки подтвердил документально.

Доказательства понесения убытков судом первой инстанции оценены и признаны соответствующими ст. 67,68 АПК РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно и из размера убытков исключил затраты ООО "Пушкинский центр и К", понесенных по сделкам, заключенным ранее, чем был заключен непосредственно сам инвестиционный контракт, в частности: договор от 01.11.2002 г.. на организацию работ по разработке проектной документации с ООО "Палатиум" на сумму 577 603,56 руб. договор от 02.04.2003 г.. N 89/8-03 с ПТО Московской городской организацией Всероссийского добровольного пожарного общества на сумму 47.700 руб., договор от 15.04.2003 г..N 01-ТБ с ООО "Ресурсспецтехкомплект" на сумму 592.478,90 руб. договор от 28.04.2003 г.. N 03/6922 с ГУП "Моспроект-2" на сумму 235 440 руб.договор от 20.05.2003 г. N 10 с ООО "Институт геобиосферных исследований" РАН на сумму 618 000 руб. договор от 28.07.2003 года N 6968-Э с ГУП г. Москвы "Центр по выполнению работ оказанию услуг природоохранного назначения" на сумму 1.352 руб.

Кроме того, работы по озеленению по Договору N 302-ПК от 24.05.2007 года на сумму 99.701, 85 руб.; затраты истца по договору об оказании услуг по размещению автомобилей на городской служебной парковке от 20.12.2006 г.. N С-07/07 сумму 189.696руб. , по текущему ремонту по договору подряда N 12 от 18.07.2005 г.., 20.000 рублей по договору возмездного оказания услуг N 5834 от 26.09.2005 г.., а также процентов за пользование чужим денежными средствами, уплаченных инвестором процентов в рамках заключенного с соинвестором ЗАО "Карго Инвест" договора соинвестирования в строительстве жилого здания с подземным гаражом-стоянкой от 21.07.2006 г.. в 48.007.004руб.

Указанные затраты относятся к предпринимательской деятельности истца, которая осуществляется последним на свой риск ( ст. 2 ГК РФ).

Помимо указанного суд первой инстанции обоснованно отказал в требовании о взыскании с Правительства Москвы упущенной выгоды в размере 679.214.439 руб. 20 коп., поскольку ответчиком не доказано, что указанные доходы он получил бы при полном исполнении Правительством Москвы обязательств.

Доводы истца о том, что все заявленные затраты связаны с исполнением Инвестконтракта, отклоняются, поскольку выводы судом первой инстанции сделаны на оценке имеющихся в деле обстоятельств.

Оснований для переоценки у апелляционного суда не имеется.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 августа 2011 г. по делу N А40-147814/10-6-1209 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы Правительства Москвы, ООО "Пушкинский центр и К" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк