Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2011 г. N 05АП-6105/11

г. Владивосток

03 октября 2011 г.

Дело N А24-854/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 27 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 октября 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А. В. Пятковой

судей З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии:

от ООО "Металл" - Данилин А.А. по доверенности от 01.03.2011 сроком действия 3 года;

от Межрайонной ИФНС России N 3 по Камчатскому краю - Кравченко Р.А. по доверенности от 05.04.2011 N 02-44 сроком действия до 31.12.2011; Будасова Л.И. по доверенности от 11.01.2011 N 02-10 сроком действия до 31.12.2011; Дзюба-Антонова Е.С. по доверенности от 12.01.2011 N 02-17 сроком действия до 31.12.2011

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 3 по Камчатскому краю

апелляционное производство N 05АП-6105/2011

на решение от 25.07.2011

судьи В.И. Решетько

по делу N А24-854/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению ООО "Металл"

к Межрайонной ИФНС России N 3 по Камчатскому краю

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Металл" (далее - ООО "Металл", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Камчатскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) от 26.10.2010 N 06-17/25931 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 25.07.2011 требования общества удовлетворены, решение налогового органа от 26.10.2010 N 06-17/25931 признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Судебный акт мотивирован тем, что инспекцией не представлено достаточных доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Со стороны ООО "Металл" соблюдены положения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации в части подтверждения реальности и экономической обоснованности понесенных расходов за 2006-2008 годы по сделкам по приобретению металлолома, заключенным с ООО "Региональная топливная компания" и физическими лицами. Таким образом, оснований для доначисления налога на прибыль организаций в размере 15.835.417 руб., соответствующих пеней в сумме 4.452.399 руб. и привлечения общества к налоговой ответственности по п.1 ст.122 и ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 2.726.285 руб. у налогового органа не было.

Не согласившись с решением суда Межрайонная ИФНС России N 3 по Камчатской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой решение суда просит отменить, как принятое с нарушением норм материального права и при неполном исследовании фактических обстоятельств дела.

В обоснование своих доводов налоговая инспекция сослалась на следующие обстоятельства.

В нарушение ст.252 НК РФ, Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" ООО "Металл" на выездную проверку не представило приемосдаточные акты, книги учета приемосдаточных актов и транспортные накладные, составление которых является обязательными при принятии расходов по операциям приема лома отходов черных металлов.

Суд не дал надлежащей правовой оценки доводам инспекции об отсутствии у общества законодательно утвержденных документов, а посчитал, что агентские договоры, счета-фактуры, накладные, отчеты агента являются достаточными для документального подтверждения операций по поставке металла. Однако данный вывод суда противоречит нормам материального права, в частности Федеральному закону от 24.06.1996 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления", а также Правилам обращения с ломом и отходами металлов и их отчуждения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2011 N 369.

Кроме того, судом первой инстанции не приняты во внимание существенные недостатки первичных учетных документов, представленных ООО "Металл" для подтверждения расходов.

Накладные оформлены с нарушением требований нормативно-правовых актов. Так постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1996 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых обязательств" установлены обязательным реквизиты при заполнении накладной. В представленных накладных отсутствуют такие обязательные реквизиты как получатель металла, его подпись и расшифровка.

Кроме того, в накладных за 2006 и 2007 годы по реквизиту "отправитель - структурное подразделение" указано, что отгрузка произведена из структурного подразделения ООО "РТК" - основной склад, в других накладных указано, что отгрузка произведена из структурного подразделения ООО "РТК" - склад N 1.

Между тем из материалов следует, что какие-либо производственные помещения у ООО "РТК" вообще отсутствуют.

Таким образом, непредставление необходимых документов и представление документов, имеющих дефекты в оформлении, является самостоятельным основанием для исключения из состава затрат налогоплательщика неподтвержденных должным образом расходов.

Также в ходе проведения выездной налоговой проверки факт реального осуществления хозяйственных операций по поставе ООО "РТК" металла в адрес ООО "Металл" не нашел своего подтверждения.

Как следует из материалов дела, опрошенный в ходе проверки ООО "РТК" Мальцев А.А. показал, что отношений к деятельности данного предприятия не имеет, зарегистрировал данное юридическое лицо за вознаграждение. Все документы подписывались им, но в их содержание он не вникал, наем работников в ООО "РТК" не производил.

Анализ вписки из банковского счета ООО "РТК" за период с 01.01.2005 по 30.06.2008 показал, что оплаты привлеченным организациям за аренду складских помещений, за транспортные услуги, за аренду транспорта, оплаты поставки кузовов-металлолома ООО "РТК" не производило.

Во всех агентских отчетах директора ООО "РТК" Мальцева А.А. в качестве поставщика кузовов-металлолома указано ООО "Дальимпекс". Руководитель ООО "Дальимпекс" также опроверг наличие взаимоотношений по поставке металла ООО "РТК", пояснил, что такой компании не знает, счета-фактуры компанией не выставлялись, операции по реализации металлолома в книге продаж не отражены, оплату за металлолом в указанные периоды общество не получало.

Таким образом, исполнение договора поставки металлолома не сопровождалось фактическим движением товара от ООО "РТК" в адрес ООО "Металл", а сводилось к оформлению документов, которые формально свидетельствовали о получении ООО "Металл" металлолома, тогда как фактически металлолом от ООО "РТК" не поступал.

Также в ходе выездной налоговой проверки доказательств проявления обществом должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов ООО "РТК" и ООО "Дальимпекс" не установлено.

Кроме того, при вынесении решения судом не учтены характер и форма расчетов за поставку металлолома, свидетельствующие о фиктивности сделки между ООО "Металл" и ООО "РТК".

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что выбранный ООО "Металл" способ осуществления расчетов, а именно движение денежных средств от заказчика (обладателя безналичных денежных средств - ООО "Металл") через ООО "РТК" к подставным физическим лицам и юридическому лицу ООО "Дальимпекс", снимающих и возвращающих эти средства в наличной форме в заранее разработанной последовательности представителю ООО "Металл", имеет признаки вексельной схемы и также свидетельствует о фиктивном характере взаимоотношений между сторонами по сделке, что судом первой инстанции во внимание не принято.

Таким образом, установленная налоговым органом совокупность доказательств позволяет сделать вывод об отсутствии реальности осуществления хозяйственных операций ООО "Металл" с ООО "РТК" и подтверждает получение ООО "Металл" необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налога на прибыль в связи с неправомерным завышением расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации. Следовательно, доначисление налога на прибыль за 2006 год в сумме 2.189.241 руб., за 2007 год - 7.842.759 руб. является правомерным.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2008 год в сумме 5.803.417 руб. послужили выводы инспекции о необоснованном включении в состав расходов затрат, связанных с приемом металлолома от физических лиц, в размере 24.180.904 руб.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что ООО "Металл" при приеме металлолома от физических лиц не применяло контрольно-кассовую технику.

Пунктом 10 Правил N 369 установлено, что прием лома и отходов черных металлов осуществляется с обязательным составлением на каждую партию лома и отходов приемосдаточного акта. Кроме того при оформлении документации на принятый металл заполняется расходный кассовый чек и заявление.

Анализ представленных обществом премосдаточных актов свидетельствует о нарушении ООО "Металл" Правил N 369, а именно лицо, осуществляющее прием металлолома, не назначено, приемо-сдаточные акты составлялись в одном экземпляре и лицу, сдающему металлолом не передавались, отсутствуют подписи получателя и сдатчика металлолома, ни в одном приемо-сдаточном акте, представленном для проверки, не указаны марка, номер транспорта сдатчика металлолома, отсутствует краткое описание принятого лома и отходов черного металла.

Кроме того, для подтверждения расходов, связанных с приемкой металлолома от физических лиц, обществом не представлены кассовые чеки, что является нарушением п,1 ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Расходы по приобретению лома черных металлов у физических лиц должны быть подтверждены документами, подтверждающими факт их оплаты. Приемосдаточные акты и авансовые отчеты без документов, подтверждающих оплату, не могут служить доказательствами понесенных расходов.

Кроме того, в ходе проведения выездной налоговой проверки были опрошены физические лица, чьи паспортные данные указаны в приемо-сдаточных актах, как сдатчиков металлолома в ООО "Металл". Данные лица не подтвердили факт сдачи металлолома и опровергли факт получения денег.

Судом первой инстанции, не обоснованно не приняты во внимание свидетельские показания физических лиц, отрицающих факт сдачи металлолома. Ссылка суда на то, что показания свидетелей противоречат материалам дела (актам приема-передачи металлолома, соответствующей книги учета), являются необоснованными, поскольку указанные допросы произведены в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации и свидетели были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в связи с чем у суда не имелось оснований не доверять данным показаниям. Кроме того, приемосдаточные акты оформлены ненадлежащим образом, что также не позволяет их принять в качестве доказательств, понесенных обществом расходов.

В судебном заседании представители налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, пояснили, что оспаривают решение суда в полном объеме, в том числе в части признания недействительным решения от 26.10.2010 N 06-17/25931 по привлечению ООО "Металл" к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ. В связи с чем просили проверить законность и обоснованность решения в полном объеме.

Представитель ООО "Метал" с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 20.09.2011 по 27.09.2011, после перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда.

Изучив материалы дела коллегия установила.

Межрайонной ИФНС России N 3 по Камчатскому краю на основании решения начальника налогового органа от 30.11.2009 N 06-15 80 проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Металл" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на имуществом организаций, налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, правильности исчисления, удержания и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам выездной налоговой проверки должностным лицом налогового органа и оперуполномоченным ОРЧ N 8 при Управлении внутренних дел по Камчатскому краю составлен акт от 10.08.2010 N 06-17/39 и с учетом представленных обществом возражений на акт проверки, проведенных на основании решения от 14.09.2010 N 106-17/05 дополнительных мероприятий налогового контроля, 26.10.2010 вынесено решение N 06-17/25931 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением ООО "Металл" были начислены следующие налоги, пени и штрафы:

- налог на прибыль организаций за период 2006-2008 годы в общем размере 15.835.417, в том числе за 2006 год 2.189.241 руб., за 2007 год - 7.842.759 руб., за 2008 год - 5.803.417 руб.,

- в соответствии со ст.75 Налогового кодекса Российской Федерации обществу начислены пени в сумме 4.452.399 руб.

- также общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2007-2008 годы в размере 2.729.235 руб. и по п.1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок в инспекцию документов в размере 50 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, ООО "Металл" в порядке ведомственного контроля обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Камчатскому краю.

Решением УФНС России по Камчатскому краю от 16.12.2010 N 09-17/10218 решение Инспекции от 26.10.2010 N 06-17/25931 оставлено без изменения, жалоба общества - без удовлетворения.

Общество, полагая, что решение инспекции не соответствует налоговому законодательству, нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данного решения недействительным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения общества, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

При этом, в порядке ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная инстанция проверяет законность и обоснованность решения в полном объеме.

В соответствии со ст. 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль являются российские организации.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций считаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов (ст.247 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно п.1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела 20.06.2006 между ООО "Региональная Топливная Компания" в лице директора Мальцева А.А. (агент) и ООО "Металл" в лице директора Румянцева Р.С. (принципал) заключен агентский договор б/н.

Предметом договора является деятельность агента, направленная на поиск потенциальных партнеров по поставке кузовов-металлолома общим весом 4.000 тонн на общую сумму 10.000.000 руб. и его приобретение.

Кроме того, предмет договора охватывает также деятельность агента, направленную на совершение по поручению принципала юридически значимых действий от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Из п.1.3 договора следует, что агент приобретает права и становится обязанным по сделке, совершенной с третьим лицом от своего имени за счет принципала.

В соответствии с п.6.3 договор вступает в силу с момента подписания и действует до полного взаиморасчета между сторонами.

В ходе выездной налоговой проверки ООО "Металл" в подтверждение произведенных расходов за 2006 год представило отчеты агента об исполнении агентского поручения, счета-фактуры, накладные, платежные поручения, согласно которым общество в 2006 году понесло расходы на покупку металлолома, приобретенного ООО "РТК" у третьих лиц, в сумме 9.121.838 руб.

Согласно агентскому договору от 01.09.2007 N 49 ООО "Региональная Топливная Компания" (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению ООО "Металл" (принципал) юридические и иные действия от своего имени и за счет принципала либо от имени и за счет принципала, в частности производить поиск потенциальных партнеров по поставки кузовов металлолома в количестве 6.500 тонн на сумму 15.000.000 руб.

Всего за 2007 год ООО "Металл" понесло расходы по приобретению металлолома, поставленного ООО "РТК" в рамках агентских договоров от 20.06.2006 и от 01.09.2007 N 49, в сумме 32.678.162 руб.

Проверив реальность, обоснованность и документальное подтверждение расходов налоговый орган пришел к выводу, что ООО "РТК" не имело реальной возможности осуществлять операции по поставке, переработке, погрузке-разгрузке металлолома с учетом времени, места нахождения металлопродукции и объема материальных ресурсов, экономически необходимых для оказания услуг, то есть у него отсутствовали необходимые условия для достижения результатов при выполнении условий договора с ООО "Металл" в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств. То есть, по мнению налоговой инспекцией обществом были учтены хозяйственные операции, не обусловленные экономическими и иными причинами, что противоречит ст.252 Налогового кодекса Российской Федерации и поэтому организации был дополнительно начислен налог на прибыль организаций за 2006-2007 годы в сумме 10.032.000 руб., в том числе за 2006 год - 2.729.235 руб., за 2007 год - 7.842.759 руб., также общество привлечено к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа и ему начислены приходящиеся на указанную сумму налога пени.

Коллегия апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налогоплательщик обосновал и документально подтвердил расходы, понесенные в 2006-2007 годах в общей сумме 41.800.000 руб. по сделке с ООО "РТК", а налоговый орган в нарушение ст.ст.65, 200 АПК РФ не представил доказательств получения необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с данной организацией, по следующим основаниям.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика согласно ст.65 и п.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на налоговые органы, поскольку именно орган, который принял решение, должен доказать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, для подтверждения реальности осуществления хозяйственных операций и документального подтверждения понесенных расходов за 2006-2007 годы по сделке с ООО "РТК" в рамках агентских правоотношений по договорам от 20.07.2006 б/н и от 01.09.2007 N 49 ООО "Металл" представило в налоговый орган следующие документы: отчеты агента об исполнении договора, счета-фактуры, накладные, копии платежных поручений.

Так, поставка приобретенного металла осуществлялась на основании счетов-фактур, выставленных ООО "РТК" в адрес ООО "Металл", и накладной формы N М-15.

При этом форма N М-15 утверждена Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве" как унифицированная форма первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве. Эта форма применяется для учета отпуска товарно-материальных ценностей хозяйствам своей организации, расположенным за пределами ее территории, или сторонним организациям на основании договоров и других документов.

Данный документ поименован как первичный при продаже материалов в Методических указаниях по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 N 119-н.

Пункт 120 этих Указаний предусматривает, что продажа материалов оформляется соответствующим подразделением организации, осуществляющим снабженческо-бытовые функции, либо должностным лицом, выполняющим аналогичные функции, путем выписки накладной на отпуск материалов на сторону на основании договоров или других документов и разрешения руководителя организации или лиц, им на то уполномоченных.

Представленные в материалы дела накладные подписаны руководителем ООО "РТК" Мальцевым А.А. Из содержания данных накладных следует, что в них указано основание ее выдачи, дата, количество поставленного металлолома, цена за тонну, и общая цена за весь поставленный металлолом.

Довод налоговой инспекции о том, что представленные накладные не могут быть приняты в качестве первичного документа, поскольку в них отсутствует подпись получателя лома, коллегией отклоняется.

Отсутствие в накладной по форме N М-15 сведений о реквизитах получателя груза, о должности получателя, его подписи и расшифровки не препятствует принятию на учет приобретаемых материалов, поскольку сама накладная позволяет установить факт поставки материалов, их цену и количество.

Кроме того, из пояснений руководителя ООО "Металл" Румянцева Р.С. следует, что накладная формы N М-15 выписывалась сотрудником ООО "РТК" в двух экземплярах, один из которых передавался получателю груза, другой оставался у отправителя. Свою подпись Румянцев Р.С. ставил только на экземпляре ООО "РТК", экземпляр ООО "Металл" оставался без подписи.

Также не имеет правового значения то обстоятельство, что в части накладных за 2006-2007 годы по реквизиту "отправитель - структурное подразделение ООО "РТК" указан основной склад, в части накладных - склад N 1, поскольку достоверных доказательств отсутствия у ООО "РТК" в 2006 году как основного склада, так и склада N 1 инспекцией не представлено.

Таким образом, накладная по форме N М-15 относится к первичным учетным документам в соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", подтверждающим факт совершения хозяйственной операции. Оформление ООО "РТК" при реализации металлолома накладной по форме N М-15 не противоречит действующему законодательству и является основанием для списания товарно-материальных ценностей с учета ООО "РТК" и оприходования товара у ООО "Металл".

Факт поступления и оприходования ООО "Металл" металлолома подтверждается карточками счета N 60 за 2006-2007 годы.

В последующем товар был реализован на экспорт, что подтверждается представленными в материалы дела таможенными декларациями и не оспаривается налоговым органом.

Следовательно, представленными в материалы дела доказательствами документально подтверждена реальность приобретения заявителем у ООО "РТК" металлолома.

Довод инспекции о том, что ООО "Металл" не представило приемосдаточные акты, книги учета приемосдаточных актов, составление которых является обязательными в силу Федерального закона от 24.06.1996 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" и Правил обращения с ломом и отходами металлов и их отчуждения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2011 N 369, коллегией отклоняется.

Неоформление ООО "Металл" приемосдаточных актов на партию металла, поставленную ООО "РТК", не может являться безусловным основанием для непринятия расходов на приобретение металла, поскольку факт приобретения металлолома подтвержден иными первичными документами, а несоставление вышеуказанных документов свидетельствует о несоблюдении заявителем правил обращения с ломом и отходами цветных и черных металлов, за что ст.14.26 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Не может быть принята во внимание ссылка инспекции в апелляционной жалобе на отсутствие у налогоплательщика документов, позволяющих принять к учету приобретенные товарно-материальные ценности, а именно надлежаще оформленной товарно-транспортной накладной.

Требование об обязательном составлении товарно-транспортной накладной содержится в Постановлении Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" и в п. 2 ст. 785 ГК РФ.

Наличие у организации товарно-транспортной накладной является необходимым условием для принятия в целях налогообложения прибыли расходов, связанных с перевозкой грузов.

Вместе с тем, заявитель расходы по перевозке груза в целях исчисления налога на прибыль не предъявлял. К учету были предъявлены расходы только непосредственно по приобретению товара.

В судебном заседании представитель ООО "Металл" пояснил, что доставкой металлолома занималось ООО "РТК", заявитель дополнительных расходов по перевозке товара не нес, стоимость металлолома уже включала в себя стоимость услуг по его доставке, что соответствует и условиям агентских договоров от 20.06.2006 б/н и от 01.09.2007 N 49, согласно которым ООО "РТК" (агент) кроме обязанностей по поиску и приобретению металла обязано совершать иные действия по поручению ООО "Металл" (принципал), касающиеся совершения сделок, в том числе заключать договоры.

Обязанность по составлению товарно-транспортной накладной возлагается действующим законодательством на грузоотправителя.

ООО "Металл" осуществляло операции по приобретению металлолома, в качестве заказчика по договору перевозки не выступало.

Следовательно, отсутствие у заявителя, не являющегося стороной по договору перевозки, товарно-транспортной накладной, также не может служить безусловным основанием для отказа в принятии в расходы затрат по приобретению товара.

Также материалами дела подтверждена реальность несения заявителем затрат по приобретению у ООО "РТК" лома.

Как следует из материалов дела ООО "Металл" в период с 16.08.2006 по 19.12.2006 перечислило со своего расчетного счета, открытого в филиале ЗАО "Муниципальный Камчатпрофитбанк", на расчетный счет ООО "РТК" в филиале ОАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" в г. Петропавловке-Камчатском 10.200.000 руб. с указанием назначения платежа "за услуги по договору".

В 2007 году во исполнение агентских договоров с расчетного счета ООО "Металл" на счет ООО "РТК" переведено 31.600.000 руб.

На представленных ООО "Металл" платежных поручениях имеется отметка банка ЗАО филиал "Муниципальныцй Камчатпрофитбанк" о перечислении денежных средств в ФСКБ Приморья "Примсоцбанк" в г.Петропавловск-Камчатский на банковский счет ООО "РТК" за оказание услуг.

Фактическое перечисление заявителем денежных средств ООО "РТК" отражено заявителем в бухгалтерском учете, что подтверждается карточкой счета N 76.5.

Во исполнение обязанностей по агентским договорам от 20.06.2006 и от 01.09.2007 N 49 ООО "РТК" в адрес ООО "Металл" представляло отчеты агента об исполнении агентского поручения с указанием количества и цены приобретенного металлолома, что соответствует представленным счетам-фактурам, товарным накладным, платежным поручениям.

Довод апелляционной жалобы о том, что в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "РТК" за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 операций по поставке металлолома не выявлено, невозможность реального осуществления ООО "РТК" поставки металлолома в адрес ООО "Металл" подтверждается информацией налогового органа и пояснениями руководителя Мальцева А.А., согласно которым по юридическому адресу организация не находилась, работников в штате не имело, складских помещений, транспортных средств не было, налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляло с момента государственной регистрации, руководитель ООО "РТК" Мальцев А.А. являлся номинальным директором и к деятельности организации отношения не имел, коллегией во внимание не принимается.

Из положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и факт необоснованного получения налоговой выгоды должен быть доказан налоговым органом.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированноти налогоплательщика с контрагентом.

При этом, право плательщиков налога на прибыль на уменьшение доходов на сумму расходов положениями главы 25 НК РФ прямо не связано с выполнением его поставщиками (подрядчиками) обязанностей налогоплательщиков.

Кроме того, сами по себе такие обстоятельства, как непредставление контрагентом налоговой отчетности, наличие признаков фирмы-однодневки, отсутствие по юридическому адресу, не свидетельствует об отсутствии хозяйственной операции и не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Законодательство о налогах и сборах не возлагает на налогоплательщика обязанность по проверке деятельности его контрагентов, которые являются самостоятельными налогоплательщиками и не возлагает на него ответственность за действия третьих лиц.

Из материалов дела следует, что на момент заключения агентских договоров от 20.06.2006 б/н и от 01.09.2007 N 49 ООО "РТК" являлось действующим юридическим лицом, зарегистрированным в установленном порядке и внесенным в Единый государственный реестр юридических лиц. Руководителем организации являлся Мальцев А.А., о чем свидетельствует выписка из ЕГРЮЛ, который подтвердил (протокол допроса от 07.05.2010 N 06-17/44), что именно им подписаны все документы от имени ООО "РТК" по сделке с ООО "Металл", в том числе договора, счета-фактуры, накладные, также его подпись стоит на банковских документах.

Как следует из материалов дела, спорные сделки заключены ООО "Металл" и ООО "РТК" в 2006, 2007 годах, доказательств отсутствия ООО "РТК" по юридическому адресу, отсутствие у него складских помещений именно в указанный период ответчик в материалы дела не представил.

Свидетельские показания Мальцева А.А. о том, что он являлся номинальным директором и к фактической деятельности ООО "РТК отношения не имел, коллегией оцениваются критически, поскольку с учетом сложившийся в настоящее время ситуации в отношении ООО "РТК" (несдача отчетности, неуплата налогов и т.п.) указанный свидетель может являться заинтересованными лицом, отрицая свое отношение к ООО "РТК" с целью ухода от ответственности. В связи с чем его показания не могут являться достаточным основанием для вывода об отсутствии фактических финансово-хозяйственных отношений между ООО "Металл" и ООО "РТК".

На основании изложенного коллегия считает необоснованным довод налогового органа о том, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности при заключении с ООО "РТК" агентских договоров от 20.06.2006 б/н и от 01.09.2007 N 49, и данные сделки были совершены лишь с целью получения необоснованной налоговой выгоды, вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности и ему было известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Довод инспекции о том, что из выписки банка за период с 01.01.2005 по 30.06.2008 по расчетному счету ООО "РТК", открытому в филиале ОАО Социально-коммерческий банк "ПримСоцБанк" в г.Петропавловск-Камчатском, не выявлено оплаты контрагентом привлеченным организациям за аренду складских помещений, за транспортные услуги, за аренду транспорта, что свидетельствует об отсутствии реальности поставки ООО "РТК" металлолома в адрес заявителя, коллегией также отклоняется, поскольку отсутствие безналичных расчетов не может являться безусловным основанием для вывода об отсутствии таких расчетов вообще.

Согласно положению ст.ст.2, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора и определении условий об оплате по обязательствам.

Как установлено п. 1 Указания ЦБ РФ от 20.06.2007 N 1843-У "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя" расчеты между сторонами могут быть произведены наличными деньгами.

Доказательств отсутствия наличных расчетов ООО "РТК" по оказанию транспортных услуг, за аренду складских посещений, за аренду транспорта, материалы дела не содержат.

Кроме того, как уже было указано выше, покупатель товарно-материальных ценностей не может нести ответственность за действия недобросовестного контрагента.

Довод инспекции о том, что из направленных ООО "РТК" в адрес ООО "Металл" писем следует, что поставщиком металлолома являлось ООО "Дальимпекс", руководитель которого Куксов В.С. отрицал свою причастность к поставке металлолома как в ООО "РТК", так и в ООО "Металл", во внимание коллегией не принимается по следующим основаниям.

ООО "Металл" в правоотношения с ООО "Дальимпекс" не вступало.

Согласно п.1.3 агентского договора от 20.06.2006 и п.1.3 договора от 01.09.2007 N 49 ООО "РТК" как агент приобретает права и становится обязанным по сделке, совершенной третьем лицом, от своего имени.

Следовательно, обязанным по поставке металлолома перед ООО "Металл" являлось ООО "РТК". Факт поставки от ООО "РТК" в адрес заявителя документально подтвержден. В связи с чем отсутствие взаимоотношений между ООО "Дальимпекс" и ООО "РТК" не может являться доказательством отсутствия реальности правоотношений заявителя и ООО "РТК".

Кроме того, как следует из материалов дела, на перечисленные ООО "Металл" денежные средства ООО "РТК" приобрело векселя, часть из которых была передана ООО "Дальимпекс", что подтверждается передаточной надписью руководителя ООО "РТК" Мальцева А.А.

При этом, довод инспекции о том, что приобретенные ООО "РТК" векселя были переданы ООО "Дальимпекс" не на всю сумму поставленного металлолома, а только на часть, а остальные векселя переданы физическим лицам, которые не связаны какими-либо отношениями ни с одним из участников сделки, коллегией отклоняется, поскольку дальнейшее движение денежных средств не имеет правового значения для правомерности учтения заявителем в целях налогообложения расходов, произведенных им путем безналичного перечисления на расчетный счет контрагента.

Доказательств, подтверждающих наличие в действиях ООО "Металл" и ООО "РТК" схемы, направленной на уклонение от налогообложения и обналичивания денежных средств, материалы дела не содержат.

Учитывая фактические обстоятельства дела и правовое толкование применения норм, регулирующих, в том числе порядок отнесения в состав расходов, уменьшающих доходы при определении налога на прибыль, затрат по приобретению металлолома, изложенное в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, суд первой инстанции правомерно посчитал, что налоговый орган не представил достаточных и убедительных доказательств того, что хозяйственные операции по приобретению обществом металлолома носят не реальный характер. Понесенные ООО "Металл" расходы документально подтверждены, реальны, имеют производственный характер и направлены на получение дохода от осуществляемой предпринимательской деятельности.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "Металл" правомерно уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль в сумме 41.800.000 руб.. по сделке с ООО "РТК", в том числе за 2006 год в сумме 9.121.838 руб., в 2007 году на сумму 32.678.162 руб., в связи с чем основания для доначисления налогоплательщику налога на прибыль в сумме 10.032.000 руб., в том числе за 2006 год - 2.189.241 руб., за 2007 год - 7.842.759 руб., а также приходящихся на указанную сумму налога штрафных санкций по п. 1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации и пени в соответствии со ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации у налогового органа отсутствовали.

Кроме того, коллегия также признает обоснованным довод заявителя о том, что у инспекции не было правовых оснований для исключения из состава расходов в 2006 году затрат в сумме 9.121.838 руб., поскольку сам налогоплательщик учел в качестве затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, по закупленному у ООО "РТК" лому черного металла в количестве 3.097,964 тонн только 7.744.912,50 руб., что подтверждается карточкой счета 10.1, представленной в материалы дела.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в части признания неправомерными расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в сумме 41.800.000 руб. по приобретению металла через ООО "РТК", коллегией не установлено.

Рассматривая апелляционную жалобу инспекции в части необоснованного отнесения в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль за 2008 год, расходов в сумме 24.180.906 руб. по приобретению металлолома у физических лиц, коллегия установила.

ООО "Металл" в 2008 году приобрело у физических лиц металлолом на сумму 24.180.906 руб., отразив данные расходы по строке 030 Листа 02 декларации по налогу на прибыль организаций.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, налоговый орган пришел к выводу об отсутствии документального подтверждения понесенных расходов и отсутствии реальности выполненных хозяйственных операций, в связи с чем расходы в сумме 24.180.906 руб. не были приняты как уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

В связи с занижением налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций в 2008 году налоговый орган в решении от 26.10.2010 N 06-17/25931 доначислил ООО "Металл" налог в сумме 5.803.417 руб., а также привлек общество к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога в виде штрафа в размере 1.160.683,4 руб. и начислил приходящиеся на сумму налога пени.

Признавая в указанной части решение инспекции недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что общество подтвердило факт несения им расходов в размере 24.180.906 руб. на приобретение металлолома для целей, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, представив приемосдаточные акты, книгу учета приемосдаточных актов, авансовые отчеты.

Апелляционная инстанция считает, что данный вывод суда основан на неправильном применении норм материального права в силу следующего.

Согласно п. 1 ст.252 Налогового кодекса Российской Федерации при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо определить, подтверждаются ли эти расходы представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что затраты фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера затрат доказательства, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Коллегией установлено, что в 2008 году ООО "Металл" осуществляло деятельность по приему, переработке и реализации лома черных и цветных металлов, в том числе прием металлолома у физических лиц.

Правовые основы обращения с отходами производства и потребления установлены Федеральным законом от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления". Статья 13.1 указанного Закона содержит отсылочную норму, согласно которой правила обращения с ломом и отходами металлов и их отчуждения устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В Правилах обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных постановлениями Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 N 369 и от 11.05.2001 N 370, указано, что оплата принятых лома и отходов черных и цветных металлов осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника применяется в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении наличных денежных расчетов в случае продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абзацем 13 п. 3 ст. 2 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники при приеме от населения стеклопосуды и утильсырья, за исключением металлолома.

Из приведенных норм права следует, что Закон N 54-ФЗ от 22.05.2003 содержит прямое требование о применении контрольно-кассовой техники, адресованное субъекту предпринимательской деятельности, осуществляющему наличные денежные расчеты при приеме от населения металлолома.

В связи с чем коллегия признает вывод суда первой инстанции о том, что сферой применения Федерального закона N 54-ФЗ является осуществление наличных денежных расчетов между субъектами гражданского права, осуществляемых лишь при продаже товаров, а не при их покупке, противоречащим нормам материального права.

В определении от 09.06.2005 N 222-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что применение контрольно-кассовой техники в предпринимательской деятельности служит ведению учета поступления и выдачи наличных денежных средств при совершении сделок, что отражается на определении налоговой базы и размере налогов, подлежащих уплате. В Федеральном законе "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" обязательное применение контрольно-кассовой техники при совершении торговых сделок, в том числе при приеме металлолома, связывается прежде всего с отражением фискальных данных на контрольной ленте и в фискальной памяти комплекса программно-аппаратных средств в составе контрольно-кассовой техники, обеспечивающих некорректируемую ежесуточную (ежесменную) регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение итоговой информации, необходимой для полного учета наличных денежных расчетов в целях правильного исчисления налогов. К случаям продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг законодатель вправе отнести договоры купли-продажи, в том числе действия по приему металлолома от населения, распространив на организацию или индивидуального предпринимателя как профессионального участника такой сделки нормативное предписание осуществлять наличные денежные расчеты с населением, используя контрольно-кассовую технику. Такая мера призвана осуществить должный контроль со стороны налоговых органов за движением наличных денежных средств и формированием налоговой базы предпринимателей, осуществляющих сбор и заготовку металлолома.

Аналогичный вывод содержится и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2005 N 12126/04.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что требования Закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 относительно применения контрольно-кассовой техники при приеме металлолома имеют значение только в целях привлечения субъектов предпринимательской деятельности к административной ответственности за неприменение ККТ, необоснован.

Следовательно, в рассматриваемом случае для учета денежных сумм, выданных физическим лицам за металлолом, общество обязано было в силу закона использовать контрольно-кассовую технику и выдавать чек физическому лицу, сдавшему металлолом.

Однако, как установлено судом, что не отрицается и заявителем, ООО "Металл" контрольно-кассовую технику при расчетах с физическими лицами за сданный металлолом не применяло.

В соответствии с письмом Федеральной налоговой службы от 17.05.2005 N 22-3-11/868@ при приеме от населения металлолома могут применяться любые модели ККТ, включенной в Государственный реестр и разрешенной для применения в торговле. При этом фиксируемые в фискальной памяти ККТ данные о выручке будут соответствовать суммам, выданным сдатчикам металлолома. В этом случае в кассовом чеке следует пробивать сумму, выданную сдатчику за принятый металлолом, а порядок снятия сменного Z-отчета и фискального отчета регламентирован технической документацией на применяемую ККТ.

Как следует из материалов дела по показаниям накопления фискальной памяти ККТ, снятым налоговым органом у ООО "Металл" 02.12.2009, сумма выручки от реализации товаров за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 составила 49.635 руб., которая согласно записи на 04.12.2007 в журнале кассира-операциониста признана пробитой ошибочно.

Представленный в ходе выездной налоговой проверки журнал кассира-операциониста, где в графе 10 "сумма выручки за рабочий день" за период с 26.10.2007 по 12.12.2008 отражены выплаты физическим лицам за сданный металлолом в сумме 24.180.906 руб., в том числе за 2007 год - 1.398.576 руб., за 2008 год - 22.782.330 руб., не может быть принят как доказательство несения обществом расходов, поскольку журнал кассира-операциониста применяется для учета операций по приходу и расходу наличных денег (выручки) по каждой контрольно - кассовой машине организации, а также является контрольно - регистрационным документом показаний счетчиков. Следовательно, журнал кассира-операциониста заполняется на основании данных ККТ.

Поскольку чеки за сданный физическими лицами металлолом по контрольно-кассовой технике не пробивались, что не оспаривается обществом, соответственно отражение сумм выручки в журнале кассира-операциониста неправомерно и документально не подтверждено.

Судом первой инстанции приняты в качестве доказательств, подтверждающих осуществление обществом расходов на приобретение металлолома, копии приемосдаточных актов и книга учета приемосдаточных актов.

Вместе с тем указанные документы не содержат отметок о том, что денежные средства в размере, соответствующем стоимости металлолома, получены физическим лицом, передавшим его ООО "Металл".

В приемосдаточных актах физические лица (сдатчики металлолома) расписывались в соответствующей графе, подтверждая следующее: "Достоверность предоставленных сведений подтверждаю. Сдачу лома и отходов произвел и акт получил". То есть, в актах отсутствуют заверенные подписью получателя денежных средств сведения о выплате физическим лицам наличных денег за металлолом.

Следовательно, представленные ООО "Металл" документы могут подтверждать лишь получение от физических лиц металлолома, но не факт оплаты этим физическим лицам денежных средств в суммах, указанных в приемосдаточных актах.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым особо отметить, что общество не представило вообще никаких кассовых документов, которые подтверждали бы факт выплаты физическим лицам из кассы денежных средств.

Авансовые отчеты, приложенные к приемосдаточным актам, не могут являться доказательством оплаты металлолома, полученного от физических лиц, поскольку авансовый отчет - это документ типовой формы, подтверждающий расходование аванса. В отчете лицо, получившее аванс, указывает величину полученной под отчет суммы, фактически произведенные расходы, остаток подотчетной суммы или ее перерасход. К авансовому отчету прилагают документы, подтверждающие произведенные расходы, а приемосдаточные акты, доказательствами подтвержденных расходов не являются.

Пункт 10 Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 N 369, предусматривает, что прием лома и отходов черных металлов осуществляется с обязательным составлением на каждую партию лома и отходов приемосдаточного акта по форме согласно приложению N 1 к Правилам. Акты являются документами строгой отчетности и должны иметь сквозную нумерацию. Приемосдаточный акт выступает первичным учетным документом, который служит, в том числе, для определения цены товара в целях принятия к бухгалтерскому учету.

Приемосдаточный акт должен содержать сведения о транспорте (марка, номер), об основаниях возникновения права собственности у сдатчика лома и отходов на сдаваемые лом и отходы черных металлов, поскольку юридические лица осуществляют обращение с ломом и отходами черных металлов, образовавшимися у них в процессе производства и потребления либо ими приобретенными, и их отчуждение в случае, если имеются документы, подтверждающие их право собственности на указанные лом и отходы (пункт 3 Правил), а также цене лома.

В соответствии с п. 11 Правил приемосдаточные акты регистрируются в книге учета приемосдаточных актов, страницы книги учета должны быть пронумерованы и прошнурованы.

Из материалов дела следует, что представленные обществом приемосдаточные акты не соответствуют требованиям вышеуказанных Правил, так как они не содержат сквозную нумерацию; сведения о транспорте указаны в них неполно или не указаны вообще; сведения об основаниях возникновения права собственности у сдатчика лома в приемосдаточных актах не указаны. Также в приемосдаточных актах отсутствует краткое описание лома и отходов черных металлов. Книга учета приемосдаточных актов обществом не представлена ни при проведении выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении настоящего дела в суде.

В ходе мероприятий налогового контроля в порядке ст.90 Налогового кодекса Российской Федерации были проведены допросы свидетелей, указанных в приемо-сдаточных актах как лица, сдававшие в ООО "Металл" металлолом.

Из протоколов допросов Григорович Р.В. (протокол допроса от 08.10.2010 N 116), Дьяконова Р.В. (протокол допроса от 12.10.2010 N 115), Маслова В.В. (протокол допроса от 28.10.2010 б/н, Мусатова О.В. (протокол допроса от 26.10.2010 N 111), Киналь К.Ю. (протокол допроса от 19.10.2010 N 12-29/108), Немчинова В.Г. (протокол допроса от 1.10.2010 N 103), Мацак А.В. (протокол допроса от 15.10.2010 N 106), Герасименко А.Л. (протокол допроса от 15.10.2010 N 6) и других лиц следует, что факт сдачи металлолома, получения денег и приемосдаточного акта от ООО "Металл" физические лица опровергли, также указали, что подписи в приемосдаточных актах им не принадлежат.

Лица, допрошенные в качестве свидетелей, перед получением показаний предупреждены об ответственности за отказ от дачи или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем имеется отметка в протоколе, удостоверенная свидетелем. Оснований для сомнения в достоверности показаний у суда не имеется.

Таким образом, материалами дела не подтверждается ни факт приобретения обществом у физических лиц металлолома, ни факт несения обществом расходов по оплате металлолома.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда, изложенной в пунктах 4, 11 Постановления от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Оценив в порядке ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства в их совокупности, коллегия приходит к выводу, что реальность хозяйственных операций по приобретению ООО "Металл" у физических лиц металлолома, факт несения обществом расходов на приобретение металлолома документально не подтверждена, а представленные первичные документы оформлены с нарушением законодательства Российской Федерации, соответственно эти расходы не могут быть признаны обоснованными и документально подтвержденными и не могут уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в соответствии со ст.252 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что налоговый орган обоснованно установил занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 год в сумме 24.180.904 руб. и доначислил налог в сумме 5.803.417 руб. и приходящиеся на него пени в соответствии со ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации, а также привлек ООО "Металл" к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 1.160.683,4 руб.

В связи с чем апелляционная жалоба в указанной части подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции отмене, как принятое с нарушением норм материального права.

Также подлежит отмене решение суда в части признания необоснованным привлечения ООО "Металл" к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ за несвоевременное представление документов в виде штрафа в сумме 50 руб.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы по формам и (или) форматам в электронном виде, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.

Согласно п. 12 ст. 89 Налогового кодекса РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном ст. 93 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 ст. 93 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика необходимые для проверки документы.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования (п.3 ст.93 НК РФ).

В силу п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, требованием от 03.06.2010 N 06-17/23 инспекция запросила у ООО "Металл" агентский договор от 20.07.2006 б/н, заключенный с ООО "РТК". В указанный десятидневный срок договор не представлен.

В связи с непредставлением истребуемого документа налоговый орган в адрес ООО "Металл" выставил требование N 06-17/41, которым повторно запросила агентский договор от 20.07.2006 б/н, заключенный с ООО "РТК".

Требование получено представителем общества лично 14.09.2010. Таким образом, налогоплательщик был обязан представить договор в срок до 28.09.2010.

Агентский договор от 20.07.2006 б/н представлен обществом 25.10.2010 в ходе рассмотрения результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколом от 25.10.2010 N 15-06/361-1 и не отрицается заявителем.

При определении правомерности привлечения к ответственности по ст.126 НК РФ также следует учитывать требования Приказа Федеральной налоговой службы РФ от 31.05.2007 N ММ-3- 06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах", которым утверждены форма и содержание требования о представлении документов налоговому органу.

Из Приложения N 5 к указанному документу следует, что в требовании налогового органа о представлении документов должны быть указаны наименования, реквизиты, иные индивидуализирующие признаки документов, период, к которому они относятся; полное и сокращенное наименования организации, физического лица, ИНН/КПП или полное и сокращенное наименования организации и филиала (представительства) организации, ИНН/КПП; указывается, при проведении какого мероприятия налогового контроля возникла необходимость в представлении документов (информации).

Как установлено судом, требования налогового органа от 03.06.2010 N 06-17/23 и от 14.09.2010 N06-17/41 соответствуют утвержденной ФНС России форме и содержат все индивидуализирующие признаки истребуемого документа.

Данное нарушение изложено в соответствии со ст. 100 и ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации на стр. 7 акта выездной налоговой проверки от 10.08.2010 N 06-17/39 и стр. 2 решения от 26.10.2010 N 06-17/25931.

В связи с чем вывод суда первой инстанции о том, что из материалов выездной налоговой проверки не видно за непредставление какого именно документа налогоплательщик привлекается к ответственности по п. 1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Поскольку материалами дела подтверждается факт несвоевременного представления агентского договора от 20.07.2006, то привлечение ООО "Металл" к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа 50 руб. правомерно и решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене.

Решение суда в части распределения обязанностей по уплате государственной пошлины подлежит оставлению без изменения, поскольку в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку решения налоговых органов частично признаны недействительными, то суд первой инстанции правомерно отнес расходы по уплате государственной пошлины в размере 2.000 руб. на Межрайонную ИФНС России N 3 по Камчатскому краю.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 25.07.2011 по делу N А24-854/2011 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Камчатскому краю от 26.10.2010 N06-17/25931 о доначислении налога на прибыль за 2008 год в сумме 5.803.417 руб. и приходящихся на указанную сумму налога пеней, привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2008 год в виде штрафа в размере 1.160.683,4 руб. и привлечении к ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок документа в виде штрафа в размере 50 руб. В удовлетворении требований в указанной части отказать.

В остальной части решение арбитражного суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А. В. Пяткова

Судьи

З.Д. Бац Т.А. Солохина