Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2011 г. N 08АП-6361/11

город Омск

29 сентября 2011 г.

Дело N А46-15059/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6361/2011) Жилищно-строительного кооператива "Октябрьский - 39" на решение Арбитражного суда Омской области от 18 января 2011 года по делу N А46-15059/2010 (судья Савинов А.В.), принятое по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ОГРН 1055406226237, ИНН 5406323202) к жилищно-строительному кооперативу "Октябрьский - 39" (ОГРН 1025501251643, ИНН 5506023450) о взыскании 1 304 210 руб. 97 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Жилищно-строительного кооператива "Октябрьский - 39" - председатель Сырцов А.Г. (по паспорту, протоколу от 29.06.2006),

от ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" - представитель Ткалич О.О. (по доверенности N 03-03/110оф от 01.01.2011),

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК-11) 02.12.2010 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к жилищно-строительному кооперативу "Октябрьский-39" (далее - ЖСК "Октябрьский-39") о взыскании 50 000 руб. задолженности по договору N 8391 от 11.02.2009 за тепловую энергию, потреблённую в период с декабря 2008 г.. по декабрь 2009 г..

В обоснование требования истец указал, что на основании заключенного между сторонами договора N 8391 купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 11.02.2009 ОАО "ТГК-11" поставило ЖСК "Октябрьский-39" в период с декабря 2008 г.. по декабрь 2009 г.. тепловую энергию на сумму 1 304 210руб. 97коп. В соответствии с пунктом 7.2 договора стороны распространили действие положений настоящего договора на правоотношения, которые возникли между ними с момента подключения по акту СП "Тепловые сети" 2008-2009 г..г., в связи с чем расчеты по данному договору производились с даты, указанной в настоящем пункте. Сумма задолженности составляет 50 000 руб..

До принятия судом решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об увеличении размера требования. Истец просит взыскать с ответчика задолженность за тепловую энергию, потребленную в период с декабря 2008 г.. по декабрь 2009 г.., в размере 1 304 210 руб. 97 коп. (л.д.72 т.1). Истец представил расчет задолженности по договору от 11.02.2009 N 8391, в котором отражено: дата расчета - 22.10.2010, начислено (с разбивкой по месяцам за декабрь 2008 г.. - декабрь 2009 г..) - 1 304 210руб. 97коп., дата выставления - 22.10.2010, сумма оплаты - 0, задолженность - 1 304 210руб. 97коп. (л.д.74 т.1). Уточнения иска приняты судом к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.01.2011 по делу N А46-15059/2010 с ЖСК "Октябрьский-39" в пользу ОАО "ТГК-11" взыскано 1 304 210 руб. 97 коп. задолженности, 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 200 руб. судебных расходов. С ЖСК "Октябрьский-39" в доход федерального бюджета взыскано 24 042 руб. 10 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ЖСК "Октябрьский-39" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

С апелляционной жалобой ЖСК "Октябрьский-39" представило дополнительные доказательства: копии договора генерального строительного подряда от 09.03.2006, акта сверки от 10.03.2009, письма общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Алгоритм" от 08.12.2008 N 307.

ОАО "ТГК-11" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

С отзывом на апелляционную жалобу ОАО "ТГК-11" представило копии договора купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 31.10.2007 N 5-1905 с приложением N 1 к нему.

В заседании суда апелляционной инстанции 19.04.2011 представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к апелляционной жалобе, а также дополнительно представленных: договора на поставку, получение и оплату тепловой энергии от 02.07.2004 N 7017, дополнительного соглашения от 16.12.2008 к договору на поставку, получение и оплату тепловой энергии от 02.07.2004 N 7017, приложений N 1, N2 к договору N 7017 от 02.07.2004 (в редакции дополнительного соглашения от 16.12.2008), акта границ балансовой принадлежности (эксплуатационной ответственности) тепловых сетей между Муниципальным предприятием г.Омска "Тепловая компания" и ЖСК "Октябрьский-39" по адресу: ул. Шебалдина-Масленникова, 199, корп. 2, а также уведомления ЖСК "Октябрьский-39" от 15.04.2010 N 33, акта сверки от 10.03.2009, копии письма ЖСК "Октябрьский-39" от 07.10.2009 N 41, распоряжения Департамента строительства Администрации г.Омска от 25.09.2009 N 173-рв, разрешения Департамента строительства Администрации г.Омска на ввод объекта в эксплуатацию от 25.09.2009 N 55-636, письма ЖСК "Октябрьский-39" от 13.10.2009 N 37, начисления по договору 3-7017, копии определения Арбитражного суда Омской области от 27.12.2010 по делу N А46-15059/2010, решения Арбитражного суда Омской области от 18.01.2011 по делу N А46-15059/2010, претензии ЖСК "Октябрьский-39" от 02.03.2011 N 17.

В обоснование ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств ЖСК "Октябрьский-39" указало, что все перечисленные документы ответчик передал своему представителю, с которым заключил договор на оказание юридических услуг, однако, как оказалось, представитель в судебные заседания не ходил и документы суду первой инстанции не представил, о чём ответчик узнал только из полученного им решения суда по делу.

Представитель истца не возражал против удовлетворения ходатайства ответчика и приобщения дополнительных доказательств к материалам дела.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим удовлетворению с учётом пояснений председателя правления ЖСК "Октябрьский-39" Сырцова А.Г. и позиции истца.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также указал следующее. ЖСК "Октябрьский - 39" существует с 1994 года и располагается по ул.Шебалдина,199. Кооператив выступал застройщиком сначала одного корпуса, а в 2006 году стали строить второй корпус. Подрядчиком являлось ООО СК "Алгоритм", инвестором с 2007 г.. - ООО "Строймеханизация". С ОАО "ТГК-11" у ЖСК "Октябрьский-39" существовал договор N 7017 от 02.07.2004, и поскольку нужно было подавать тепло на строящийся объект - корпус 2, к договору N 7017 в декабре 2008 года было подписано дополнительное соглашение, началась теплопоставка. Корпус 2 по ул.Шебалдина,199, введен в эксплуатацию 25.09.2009, дом поступил в собственность ООО "Строймеханизация". ОАО "ТГК-11" выставило счета-фактуры только по письму кооператива от 07.10.2009. ЖСК "Октябрьский - 39" направило письмо об оплате в ООО "Строймеханизация" 13.10.2009.

На вопрос суда представитель ответчика пояснил, что с ЖСК" Октябрьский-39" у ОАО "ТГК-11" заключён только договор N 7017 от 02.07.2004 и на теплоснабжение строящегося корпуса 2 к этому договору было заключено дополнительное соглашение от 16.12.2008.

Относительно имеющегося в материалах дела договора N 8391 от 11.02.2009 представитель ответчика пояснил, ознакомившись с договором в судебном заседании, что не признает его заключённым. Пояснил, что возможно подписал данный договор, так как ему было пояснено, что это необходимо для передачи имущества созданному на корпусе 2 ТСЖ "Парковый".

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представитель также пояснил, что действительно изначально был заключен договор N 7017, а в 2008 году к этому договору для теплоснабжения строящегося корпуса 2 было заключено дополнительное соглашение. Но затем в 2009 г.. объект - корпус 2 по ул.Шебалдина,199, вывели в отдельный договор - был заключен договор N 8391 от 11.02.2009. С заключением договора N8391 дополнительное соглашение от 2008 года перестало действовать. Исковые требования основаны на новом договоре - N 8391 от 11.02.2009.

На вопрос суда представитель истца пояснил, что исковые требования подтверждаются договором N 8391 и счетами-фактурами, представленными в суд первой инстанции.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2011 (резолютивная часть постановления объявлена 19.04.2011) по делу N А46-15059/2010 решение Арбитражного суда Омской области от 18.01.2011 отменено, по делу принят новый судебный акт. В удовлетворении исковых требований отказано. С ОАО "ТГК-11" в доход федерального бюджета взыскано 24 042 руб. государственной пошлины по иску. С ОАО "ТГК-11" в пользу ЖСК "Октябрьский-39" взыскано 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе. ЖСК "Октябрьский-39" из федерального бюджета возвращено 10 022 руб. 05 коп. излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы государственной пошлины.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении исковых требований ОАО "ТГК-11", основанных на договоре N 8391 от 11.02.2009, суд апелляционной инстанции установил, что ОАО "ТГК-11" в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства возникновения у ответчика обязательства из договора N 8391 от 11.02.2009, поставки истцом в период с декабря 2008 г.. по декабрь 2009 г.. тепловой энергии во исполнение этого договора, потребления ответчиком в период с декабря 2008 г.. по декабрь 2009 г.. тепловой энергии на общую сумму 1 304 210руб. 97коп. В подтверждение исковых требований истцом в материалы дела представлены лишь текст договора N 8391 от 11.02.2009 и счета-фактуры от 22.10.2010, которые были направлены ответчику с сопроводительным письмом N Т-30-01-25/27/3 от 25.10.2010. Однако сами по себе счета-фактуры от 22.10.2010 не являются доказательствами фактического потребления ответчиком тепловой энергии и её количества, а также обоснованного начисления платы за поданную на объект (ул.Шебалдина,199, корпус 2) в декабре 2008 г.. - декабре 2009 г.. тепловую энергию.

По кассационной жалобе истца - ОАО "ТГК-11" Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа своим постановлением от 26.07.2011 отменил постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2011 по делу N А46-15059/2010, направил дело на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В постановлении суд кассационной инстанции указал на допущенное судом апелляционной инстанции нарушение норм процессуального права, могущее привести к принятию неправильного постановления, в связи со следующим. В судебном заседании суд удовлетворил ходатайство ответчика о приобщении к делу дополнительных доказательств в подтверждение новых доводов, не указанных в апелляционной жалобе. Ответчик не направлял истцу новые доказательства, а суд без объявления перерыва судебного заседания для ознакомления с ними, подготовки возражений и представления доказательств, вынес обжалуемое постановление. Апелляционный суд не предложил сторонам представить дополнительные доказательства в подтверждение спорных обстоятельств, чем существенно ограничил процессуальные права сторон. Вместе с тем, апелляционный суд не признал представленные истцом доказательства неотносимыми или недопустимыми, а также полученными арбитражным судом с нарушением норм процессуального права. Апелляционный суд не исследовал и не оценил представленную ЖСК "Октябрьский-39" переписку с ООО "Строительная компания "Алгоритм" (генеральным подрядчиком строящегося объекта) и ООО "Строймеханизация". Апелляционный суд неправильно применил нормы материального права, сделав без учета пункта 2 статьи 544 Гражданского кодекса вывод о применении к правоотношениям сторон положений дополнительного соглашения от 16.12.2008 к договору от 02.07.2004 N 7017.

Направляя дело на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд, суд кассационной инстанции в постановлении дал указания установить все значимые для данного дела обстоятельства, определить правоотношения участвующих в деле лиц, надлежащим образом проверить обоснованность расчета заявленных требований, правильно применить закон, подлежащий применению, и распределить судебные расходы в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (л.д. 115- 123 т.2).

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 апелляционная жалоба ЖСК "Октябрьский-39" принята к производству на новое рассмотрение, судебное заседание назначено на 15.09.2011 в 15час.40мин. При этом ОАО "ТГК-11" предложено представить отзыв на апелляционную жалобу ответчика (л.д.1 т.3).

В заседании суда апелляционной инстанции 15.09.2011 представитель истца в объяснение причин непредставления отзыва указал, что отзыв на апелляционную жалобу ответчика представлен истцом при её первоначальном рассмотрении судом апелляционной инстанции. Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: копии акта СП "Тепловые сети" ОАО "ТГК-11" от 01.12.2008 о подключении тепловых установок и копии письма ЖСК "Октябрьский-39" от 28.11.2008 N 61, на основании которого было произведено подключение. Истец просит приобщить указанные документы в целях подтверждения даты начала действия договора N 8391 от 11.02.2009, пункт 7.2 которого с датой составления акта СП "Тепловые сети" о подключении тепловых установок связывает начальную дату расчетов по договору.

Представитель ответчика не возражает против удовлетворения ходатайства истца и приобщения дополнительных документов к материалам дела.

Представитель ответчика пояснил, что у ЖСК "Октябрьский-39" с ОАО "ТГК-11" заключен договор N 7017 от 02.07.2004, и к договору N 7017 подписано дополнительное соглашение от 16.12.2008 для подачи тепла на строящийся объект - корпус 2. Против даты подачи тепла - с 01.12.2008 ответчик не возражает. В связи с тем, что ввод корпуса 2 задерживался, ЖСК "Октябрьский-39" в письме от 22.01.2009 попросило ОАО "ТГК-11" производить начисления за теплоснабжение дома без оформления лицевых счетов. Корпус 2 по ул.Шебалдина,199, введен в эксплуатацию 25.09.2009, дом поступил в собственность ООО "Строймеханизация". По письму кооператива от 07.10.2009 ОАО "ТГК-11" в октябре 2009 г.. впервые выставило счета-фактуры. Счета-фактуры и акты выставлены по договору N 7017 от 02.07.2004 с дополнительным соглашением от 16.12.2008. По корпусу 1 и корпусу 2 за тепловую энергию истец начислял на основании договора N 7017, это указано в распечатках начислений. По акту сверки по договору N 7017, составленному ОАО "ТГК-11" на 30.09.2009, общая задолженность была всего 841 693руб. На корпусе 2, введенном в эксплуатацию 25.09.2009, создано ТСЖ "Парковый", которое с декабря 2009 г.. осуществляет эксплуатацию дома. Квартиры в доме находятся в собственности граждан по договорам долевого участия в строительстве. По актам от 11.01.2010 ЖСК "Октябрьский-39" передало ТСЖ "Парковый" электрооборудование и водопроводные, тепловые сети. В октябре 2010 г.. ему - председателю кооператива Сырцову А.Г. в ОАО "ТГК-11" работником Кузьминой В.А. был представлен договор от 2009 года, он завизировал договор, так как ему было пояснено, что это необходимо для передачи ТСЖ "Парковый", созданному на корпусе 2. Не считает, что этот договор от 2009 г.. ЖСК "Октябрьский-39" заключило, так как печать в договоре он (Сырцов А.Г.) не поставил. Экземпляра договора от 2009 г.. у ЖСК "Октябрьский-39" не было. В октябре 2010 г.. от ОАО "ТГК-11" по почте пришли новые перевыставленные счета и первый лист нового договора.

Представитель ответчика просит приобщить к материалам дела дополнительные документы - полученные от истца в октябре 2009 г.. документы, подтверждающие, что для корпуса 2 действовал договор N 7017 с дополнительным соглашением от 16.12.2008, в соответствии с которыми производились начисления за тепловую энергию: подлинные счет-фактуру от 31.12.2008 с актом оказания услуг от 31.12.2008 и листом начислений за декабрь 2008 г.., счета-фактуры от 31.01.2009 с актами оказания услуг от 31.01.2009 и листами начислений за январь 2009 г.., счета-фактуры от 28.02.2009 с актами оказания услуг от 28.02.2009 и листами начислений за февраль 2009 г.., счета-фактуры от 31.03.2009 с актами оказания услуг от 31.03.2009 и листами начислений за март 2009 г.., счета-фактуры от 30.04.2009 с актами оказания услуг от 30.04.2009 и листами начислений за апрель 2009 г.., счета-фактуры от 31.05.2009 с актами оказания услуг от 31.05.2009 и листами начислений за май 2009 г.., счет-фактуру от 30.06.2009 с актом приема-передачи от 30.06.2009 и листом начислений за июнь 2009 г.., счет-фактуру от 31.07.2009 с актом приема-передачи от 31.07.2009 и листом начислений за июль 2009 г.., счет-фактуру от 31.08.2009 с актом приема-передачи от 31.08.2009 и листом начислений за август 2009 г.., счет-фактуру от 30.09.2009 с актом приема-передачи от 30.09.2009 и листом начислений за сентябрь 2009 г..; копию акта сверки расчетов за тепловую энергию по договору N 7017 на 30.08.2009, подлинный акт сверки расчетов за тепловую энергию по договору N 7017 на 30.09.2009 (с приложением); полученный от истца в октябре 2010 г.. с новыми счетами-фактурами первый лист договора от 11.02.2009. Кроме того, представитель ответчика просит приобщить копию письма ЖСК "Октярьский-39" от 22.01.2009 N 7, расчет задолженности по оплате долевого вклада по квартирам в ж/д Шебалдина 199 корпус 2 на 01.01.2010, копии трёх актов приема-передачи от 11.01.2010 между ЖСК "Октябрьский-39" и ТСЖ "Парковый", копию письма (уведомления) ЖСК "Октябрьский-39" от 15.04.2010 N 33, копию письма ТСЖ "Парковый" от 20.04.2010 N 01-20.04.

Представитель истца возражает против удовлетворения ходатайства ответчика и приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, поскольку ответчик не явился в суд первой инстанции и не представил данные документы.

Рассмотрев заявленные истцом и ответчиком ходатайства, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайства, приобщил дополнительные доказательства к материалам дела в целях полного и правильного установления фактических обстоятельств дела и выполнения указаний суда кассационной инстанции

В заседании суда апелляционной инстанции, начатом в 16 час. 50 мин. 15.09.2011, объявлялся перерыв до 14 час. 20 мин. 22.09.2011 в целях обеспечения истцу возможности ознакомиться с документами, представленными ответчиком и приобщенными к материалам дела, а также для представления истцом письменных пояснений по доводам, изложенным ответчиком, и обстоятельствам, подлежащим проверке в соответствии с указаниями суда кассационной инстанции.

После перерыва судебное заседание продолжено в 14 час. 26 мин. 22.09.2011.

ОАО "ТГК-11" представило письменные возражения на доводы ответчика, в которых просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В связи с тем, что текст возражений в основном воспроизводит текст кассационной жалобы и не содержит пояснений по ряду существенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции предложил представителю истца дать устные пояснения на поставленные судом вопросы.

На вопрос суда, когда фактически был подписан договор купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 11.02.2009 N 8391, представитель истца пояснил, что договор считается подписанным с 11.02.2009. Фактически подписан той же датой, иное не известно. У работника договорного отдела Кузьминой В.А. это обстоятельство выяснялось, она пояснила, что договор подписан 11.02.2009.

На вопрос суда о том, почему счета-фактуры выставлены на оплату только в октябре 2010 г.., представитель истца пояснил, что у истца нет обязанности направлять счета-фактуры по договору. Так как счёт ответчика закрыт, платёжные требования не выставлялись.

На вопрос суда о том, на основании чего у ответчика имеется обязанность оплачивать тепловую энергию при отсутствии документа о размере потребления и его стоимости, представитель истца пояснил, что в настоящий момент такая обязанность у ответчика возникла, поскольку ему была направлена претензия и счета-фактуры. В семидневный срок со дня получения счетов-фактур ответчик должен был исполнить свою обязанность по оплате. Сопроводительное письмо о направлении счетов-фактур имеет дату 25.10.2010 (л.д. 49-50 т. 1). Требования выставлены 22.10.2010.

На вопрос суда о том, как объясняется наличие счетов-фактур за весь спорный период со ссылкой на договор N 7017, представитель истца пояснил, что было заключено дополнительное соглашение к договору.

Отсутствие печати ответчика в договоре представитель истца объяснил тем, что при подписании договора печати у представителя ответчика при себе не имелось, он ушёл за печатью и не вернулся. Кроме того, оттиск печати в договоре не является обязательным.

На вопрос суда о том, на основании каких документов, исходя из каких условий договора от 2009 г.. производилось начисление, представитель истца пояснил, что фактическая поставка тепловой энергии подтверждается актом СП "Тепловые сети" от 01.12.2008. Учёт энергии содержится в разделе 3 договора. Порядок расчетов кроме договора определяется Методикой определения количеств тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения, утверждённой Госстроем РФ от 06.05.2000 N 105, которая носит рекомендательный характер, но правомерность её применения подтверждается многочисленной судебной практикой. В пункте 3.1 "в" договора от 11.02.2009 по существу воспроизведен порядок расчетов, предусмотренный Методикой. Ежемесячное потребление, установленное в приложении N 1 к договору, умножается на коэффициент, выведенный по результатам месяца на основании показаний приборов учёта на ТЭЦ за вычетом потерь с учетом температуры наружного воздуха.

Договор N 8391 от 11.02.2009 был заключён на строящийся объект. Договор с ТСЖ "Парковый" заключён с 01.01.2010. Договор с ЖСК "Октябрьский-39" заключён на теплопотребление жилого дома и офисов: отопление, технология (поставка горячего водоснабжения для технических целей строящегося здания), потери до приборов учёта.

На вопрос суда по видам начислений в счетах-фактурах от 22.10.2010 представитель истца пояснил, что в счетах-фактурах 2010 г.. указаны виды теплопотребления: тепловая энергия в горячей воде на ГВС, это соответствует виду "технология". Услуги по передаче тепловой энергии фактически не оказывались. Пункт 1.1 договора устанавливает тарифы. Если тепловая энергия не проходит по сетям сторонней организации, то услуги по передаче тепловой энергии фактически не оказываются.

Пока дом ТСЖ не передан, договор считается действующим. Если дом введен в эксплуатацию, иного порядка расчётов нет. То, что в доме живут граждане, не имеет значения, так как договор от 11.02.2009 заключен с юридическим лицом.

На вопрос суда, на какие нужды подавалась тепловая энергия после ввода дома в эксплуатацию, представитель истца пояснил, что она подавалась на горячее водоснабжение. Технологию можно по аналогии применить к горячему водоснабжению, так как фактически это одно и то же.

На вопрос суда относительно письма ответчика от 15.03.2010 представитель истца пояснил, что на письмо ответчика от 15.04.2010 истцом было предложено представить акты приёма-передачи дома ТСЖ. Акты были представлены, и истец начал работу с ТСЖ "Парковый". Акт о вводе дома в эксплуатацию имеет значение с актом о передаче дома ТСЖ.

На вопрос суда о том, как объясняется отличие в актах сверки между сторонами по состоянию на 31.08.2009 по договору N 7017, представитель истца пояснил, что это обусловлено другим периодом и остатком долга по старому договору.

Представитель ответчика пояснил, что в октябре 2010 г.. его вызвала работник ОАО "ТГК-11" Кузьмина В.А. подписать договор и сказала, что заключение договора N 8391 требуется для передачи обязательств по оплате тепловой энергии новому товариществу собственников жилья (ТСЖ "Парковый") и для ЖСК "Октябрьский-39" это не будет иметь последствий. Поэтому он (Сырцов А.Г.) согласовал договор без приложения печати, так как к долгу ЖСК "Октябрьский-39" не имеет отношения. У ЖСК "Октябрьский-39" нет экземпляра договора от 11.02.2009. До октября 2010 г.. был только договор от 2004 г.. и дополнительное соглашение от 2008 г.. В 2009 году были выданы счета-фактуры за весь период на основании договора от 2004 г.. В счетах-фактурах, актах сверки расчеты по двум корпусам. Ответчик просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении исковых требований.

На вопрос суда представитель ответчика - председатель Сырцов А.Г. пояснил, что волеизъявление на заключение нового договора (N 8391) от имени ЖСК "Октябрьский-39" отсутствовало.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу с изложенными в ней и представителем ответчика в судебном заседании доводами, отзыв истца с его письменными возражениями и пояснениями представителя истца в судебном заседании, суд апелляционной инстанции считает принятое по делу решение подлежащим отмене.

Как следует из искового заявления ОАО "ТГК-11", в обоснование требования о взыскании задолженности за поставленную в период с декабря 2008 г. по декабрь 2009 г. тепловую энергию истец указал, что на основании договора N 8391 купли-продажи тепловой энергии в горячей воде ОАО "ТГК-11" поставило ЖСК "Октябрьский-39" тепловую энергию на общую сумму 1 304 210 руб. 97 коп., сумма задолженности ЖСК "Октябрьский-39" за указанный период составляет 50 000 руб.

До принятия судом решения по делу ОАО "ТГК-11" увеличило размер исковых требований и указало, что задолженность ЖСК "Октябрьский-39" составляет 1 304 210 руб. 97 коп.

В соответствии с приложенным к исковому заявлению договором купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 11.02.2009 N 8391 (л.д.14-21 т.1), ОАО "ТГК-11" (энергоснабжающая организация) обязуется подавать ЖСК "Октябрьский-39" (абонент) через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде от ТЭЦ-5 на объект по адресу: г.Омск, ул. Шебалдина, д. 199/2, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию (пункт 1.1 договора).

В пункте 7.1 договора указано, что он заключается на срок по 11.02.2010, вступает в силу с момента подписания и считается ежегодно продленным на год на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора.

Со ссылкой на пункт 7.2 договора N 8391 от 11.02.2009 ОАО "ТГК-11" в исковом заявлении указало, что стороны распространили действие положений договора на правоотношения, которые возникли между ними с момента подключения по акту СП "Тепловые сети" 2008-2009 г..г, в связи с чем расчёты по данному договору производились с даты, указанной в настоящем пункте.

В пункте 7.2 договора N 8391 изложено, что стороны распространяют положения настоящего договора на правоотношения, которые возникли между ними с момента подключения по акту СП "Тепловые сети" 2008-2009 г..г., в связи с чем расчёты по данному договору производить с даты, указанной в настоящем пункте.

При новом рассмотрении дела в суд апелляционной инстанции ОАО "ТГК-11" представило акт СП "Тепловые сети" от 01.12.2008, согласно которому подключение системы отопления строящегося жилого дома по ул. Шебалдина, 199, к.2, произведено на основании письма абонента от 28.11.2008 N 61, уведомления УТЭН Ростехнадзора, акта технической готовности, с 01.12.2008. При этом в правом верхнем углу акта от 01.12.2008 имеется ссылка на договор 3-7017.

В суд кассационной инстанции ОАО "ТГК-11" также представило (с кассационной жалобой) копию акта СП "Тепловые сети" от 01.12.2008, идентичную копии акта, представленного в суд апелляционной инстанции, но не имеющую указания на договор 3-7017 (л.д.108 т. 2).

Возражая против предъявленных исковых требований, ЖСК "Октябрьский-39" указало, что его правоотношения с истцом регулируются не договором купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 11.02.2009 N 8391, а договором на поставку, получение и оплату тепловой энергии от 02.07.2004 N7017 с дополнительным соглашением к нему от 16.12.2008.

При новом рассмотрении дела в заседании суда апелляционной инстанции представитель ЖСК "Октябрьский-39" - председатель Сырцов А.Г. пояснил, что первый лист договора N 8391 от 11.02.2009 был получен им в октябре 2010 г.. по почте вместе с новыми счетами-фактурами на оплату тепловой энергии. Исполнитель Кузьмина В.А. (работник ОАО "ТГК-11") на вопрос Сырцова А.Г. пояснила, что заключение договора N 8391 требуется для передачи обязательств по оплате тепловой энергии новому товариществу собственников жилья (ТСЖ "Парковый"), для ЖСК "Октябрьский-39" это не будет иметь последствий. Договор председатель Сырцов А.Г. завизировал (согласовал), оттиск печати ЖСК "Октябрьский-39" на нём не проставлял. На вопрос суда председатель Сырцов А.Г. пояснил, что волеизъявление на заключение договора N 8391 от имени ЖСК "Октябрьский-39" отсутствовало. Сырцов А.Г. считал, что между ЖСК "Октябрьский-39" и ОАО "ТГК-11" действует договор на поставку, получение и оплату тепловой энергии от 02.07.2004 N 7017. На дату получения от ОАО "ТГК-11" договора N 8391 от 11.02.2009 (октябрь 2010 г..) дом (корпус 2) был уже достроен, введен в эксплуатацию и передан ТСЖ "Парковый".

Аналогичные пояснения о причинах подписания договора N 8391 от 11.02.2009 были даны председателем ЖСК "Октябрьский-39". Сырцовым А.Г. и при первоначальном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции (протокол судебного заседания от 19.04.2011 по делу N А46-15059/2010 на л.д. 49-50 т. 2).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции оценивает как злоупотребление процессуальными правами представление истцом с исковым заявлением лишь договора N 8391 от 11.02.2009 и счетов-фактур от 22.10.2010 (л.д.26-47 т.1), которые были направлены ответчику с сопроводительным письмом N Т-30-01-25/27/3 от 25.10.2010 (л.д.49-51 т.1). Пояснений относительно наличия между сторонами договора N 7017 от 02.07.2004 с дополнительным соглашением к нему от 16.12.2008, ОАО "ТГК-11" суду первой инстанции не давало. Кроме того, ОАО "ТГК-11" не была выполнена возложенная на истца судом апелляционной инстанции обязанность представить письменные пояснения по обстоятельствам, подлежащим проверке в соответствии с указаниями суда кассационной инстанции, и доводам, изложенным ответчиком, в том числе по обстоятельствам подписания и исполнения договора N 8391 от 11.02.2009. Для ознакомления истца с представленными ответчиком документами и представления истцом письменных пояснений судом объявлялся перерыв в судебном заседании. Однако от письменного изложения по существенным обстоятельствам, включая обстоятельства подписания договора N8391 от 11.02.2009, истец уклонился, представив письменные возражения, повторяющие в основном доводы кассационной жалобы.

Согласно представленному ответчиком при первоначальном рассмотрении дела в суд апелляционной инстанции договору на поставку, получение и оплату тепловой энергии от 02.07.2004 N 7017, открытое акционерное общество "Акционерная компания "Омскэнерго" (энергоснабжающая организация) обязалось произвести и поставить ЖСК "Октябрьский-39" (абонент) до границ раздела тепловых сетей тепловую энергию от ТЭЦ-5 для отопления, вентиляции и ГВС объекта - жилой дом по адресу: г. Омск, ул. Шебалдина, 199 (л.д. 36-37 т. 2).

В пункте 7.1 договора установлено, что он заключён по 02.07.2005, вступает в силу со дня подписания его сторонами и считается ежегодно продлённым на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора.

В силу пункта 2 статьи 540 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

Правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

Стороны не отрицают, что договор N 7017 является действующим и в период после реорганизации ОАО АК "Омскэнерго" (энергоснабжающей организации).

ЖСК "Октябрьский-39" и ОАО "ТГК-11", действующее на основании агентского договора с ОАО "Омская энергосбытовая компания" от 31.07.2008 N 08.125.714.08 (от 12.08.2008 N 09.225.932.08) 16.12.2008 заключили дополнительное соглашение к договору на поставку, получение и оплату тепловой энергии от 02.07.2004 N7017, которым установили, что дополнениями к договору N7017 являются приложения N1, N2 на жилой дом и офисы по ул. Шебалдина, 199/2 (пункт 1 дополнительного соглашения). Условия дополнительного соглашения распространяются на правоотношения сторон, возникшие с момента подключения по акту СП "Тепловые сети" 2008-2009 г..г. (пункт 4 дополнительного соглашения).

Представленный при повторном рассмотрении дела в суд апелляционной инстанции акт СП "Тепловые сети" 2008-2009 г..г. от 01.12.2008, согласно которому подключение системы отопления строящегося жилого дома по ул. Шебалдина, 199, к.2, произведено на основании письма абонента от 28.11.2008 N 61, уведомления УТЭН Ростехнадзора, акта технической готовности, с 01.12.2008, в правом верхнем углу имеет ссылку на договор 3-7017.

Приложения N 1, N 2 к дополнительному соглашению от 16.12.2008 представлены в материалы дела. В приложении N 1 распределен договорной отпуск тепловой энергии (по месяцам - с января по декабрь, по видам теплопотребления - отопление, технология (до приборов учета), потери). В приложении N 2 указан перечень объектов (офисы, прогрев жилого дома, теплотрасса, жилой дом) по адресу: г. Омск, ул. Шебалдина, д. 199/2.

Представитель ОАО "ТГК-11" подтвердил факт подписания дополнительного соглашения от 16.12.2008, но указал, что с даты заключения сторонами договора купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 11.02.2009 N 8391 правоотношения сторон, урегулированные договором на поставку, получение и оплату тепловой энергии от 02.07.2004 N 7017 в части объекта: г. Омск, ул. Шебалдина, д. 199/2, включённого в данный договор дополнительным соглашением от 16.12.2008, прекратились.

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции считает, что указанное пояснение противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

В тексте договора купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 11.02.2009 N 8391 не имеется указания на то, что с даты его заключения прекращает действие дополнительное соглашение от 16.12.2008 к договору на поставку, получение и оплату тепловой энергии от 02.07.2004 N 7017.

В пункте 7.4 договора N 8391 от 11.02.2009 указано, что "с заключением настоящего договора ранее действовавший договор N -- от - г. с приложениями и уточнениями к нему теряет силу, обязательства, возникшие из договора до его расторжения и не исполненные надлежащим образом, сохраняют свою силу до момента их исполнения".

Поскольку реквизиты прекратившего действие договора в пункте 7.4 не указаны, соглашения о расторжении договора на поставку, получение и оплату тепловой энергии от 02.07.2004 N 7017 (в части объекта, включённого в договор дополнительным соглашением от 16.12.2008) в материалах дела не имеется, суд апелляционной инстанции отклоняет довод истца о прекращении действия дополнительного соглашения от 16.12.2008 к договору на поставку, получение и оплату тепловой энергии от 02.07.2004 N 7017 с момента заключения договора N 8391 от 11.02.2009.

Кроме того, договор N 8391 от 11.02.2009 суд апелляционной инстанции оценивает как ничтожную (мнимую) сделку.

Согласно статье 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Действия субъектов имущественного оборота, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений порождают тот правовой результат, к которому стремились субъекты, при наличии следующих условий: законность содержания сделки; способность физических и юридических лиц, совершающих её, к участию в сделке; соответствие воли и волеизъявления; соблюдение формы сделки.

В случае совершения мнимой сделки воля сторон не направлена на достижение правового результата, соответствующего этой сделке.

Из представленного ответчиком письма от 15.04.2010 (исх. N 33), адресованного истцу (отметка о получении истцом - 28.06.2010) следует, что ЖСК "Октябрьский-39" уведомляет истца о вводе жилого дома по ул.Шебалдина,199 корпус 2, в эксплуатацию 25.09.2009, о создании в доме (корпус 2) ТСЖ "Парковый" и возложении на него управления домом, об ограничении с 04.12.2009 доступа ЖСК "Октябрьский-39" к инженерным сетям и приборам учета дома и прекращении сбора средств за коммунальные услуги с жильцов дома. В связи с тем, что инвестор и ТСЖ "Парковый" до настоящего времени расчет за потребленную тепловую энергию по дополнительному соглашению от 16.12.2008 к договору N 7017 от 02.07.2004, заключенному между ОАО "ТГК-11", ОАО "Омская энергосбытовая компания" и ЖСК "Октябрьский-39", по дому по ул.Шебалдина, 199 корпус 2, не производят, ЖСК "Октябрьский-39" просит исключить из договора N 7017 от 02.07.2004 отпуск тепловой энергии по дополнительному соглашению от 16.12.2008 и приложению N 2 к договору N 7017 от 02.07.2004 жилого дома по ул.Шебалдина,199 корпус 2, задолженность за потребленную жилым домом по ул.Шебалдина,199 корпус 2, тепловую энергию отнести на ТСЖ "Парковый" (л.д. 44 т. 2).

Из содержания указанного письма, а также позиции ответчика, изложенной при первоначальном и новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции следует, что ЖСК "Октябрьский-39" в своих отношениях с ОАО "ТГК-11" руководствовалось договором N 7017 от 02.07.2004 с дополнительным соглашением к нему от 16.12.2008.

Из представленных ответчиком документов, приобщенных к материалам дела, следует, что и ОАО "ТГК-11" в период с декабря 2008 г.. по декабрь 2009 г.., то есть заявленный в иске период, также руководствовалось договором N 7017 от 02.07.2004 с дополнительным соглашением к нему от 16.12.2008, выставив ответчику в 2009 году счета-фактуры на оплату тепловой энергии, акты оказания услуг (приема-передачи тепловой энергии) со ссылкой на договор N7017 от 02.07.2004, вело учёт (помесячный) по абоненту - ЖСК "Октябрьский-39" тепловой энергии на основании этого договора, начисление за тепловую энергию осуществляло по объектам абонента, включая корпус 2 (в автоматизированных листах начислений - по 031Т-ЖСК и 131Т-ЖСК). Сверку расчетов ОАО "ТГК-11" также производило по договору N7017 от 02.07.2004, что прямо указано в представленных актах сверки, подписанных со стороны ОАО "ТГК-11".

Какие-либо объективные доказательства существования в период с декабря 2008 г.. по декабрь 2009 г.. (а также вплоть до октября 2010 г..) другого договора - договора N 8391 от 11.02.2009 в материалах дела отсутствуют. Истец не представил первичных документов, оформленных в этот период (актов оказания услуг, приема-передачи тепловой энергии, автоматизированных листов начислений по абоненту - ЖСК "Октябрьский-39", счетов-фактур, актов сверки расчетов) и имевших бы ссылку на договор N 8391 от 11.02.2009.

Между тем, по условиям договора N 8391 от 11.02.2009, в случае его подписания 11.02.2009 и действия в спорный период, как утверждает истец, энергоснабжающая организация обязана была выставлять счета-фактуры и платежные документы для оплаты потребленной в расчетном периоде тепловой энергии и теплоносителя (пункт 2.1.8), имела возможность требовать от абонента своевременной передачи отчетов установленной формы об объемах потребления в расчетном периоде тепловой энергии (пункт 2.2.4), производить не реже одного раза в квартал сверку взаиморасчетов с оформлением и подписанием соответствующего акта (пункт 2.3.22).

Изложенный в исковом заявлении довод ОАО "ТГК-11" о том, что расчеты по договору N 8391 от 11.02.2009 производились (с даты, указанной в пункте 7.2 договора), противоречит позиции самого истца, поскольку после принятия судом к производству искового заявления о взыскании 50 000 руб.., истец затем, не пояснив причин, увеличил размер требования до 1 304 210руб.97коп., подтвердив, тем самым, что по договору N 8391 от 11.02.2009 ЖСК "Октябрьский-39" не производил с ним расчеты за период с декабря 2008 г.. по декабрь 2009 г..

Возражая против предъявленных истцом на основании договора N 8391 от 11.02.2009 требований об оплате тепловой энергии за период с декабря 2008 г.. по декабрь 2009 г.., председатель ЖСК "Октябрьский-39" в заседаниях суда апелляционной инстанции последовательно пояснял, что договор N 8391 от 11.02.2009 был завизирован (согласован) им в октябре 2010 г.. по просьбе работника ОАО "ТГК-11" Кузьминой В.А. с целью передачи обязательств по теплоснабжению дома ТСЖ "Парковый".

Строительство 9-этажного 118-квартирного жилого дома (ул.Шебалдина,199, корпус 2) завершено в 2009 г.. и на основании распоряжения Департамента строительства Администрации г.Омска от 25.09.2009 N 173-рв, разрешения Департамента строительства Администрации г.Омска на ввод объекта в эксплуатацию от 25.09.2009 N 55-636, многоквартирный жилой дом введен в эксплуатацию (л.д.40-41 т.2). Соответственно, ТСЖ "Парковый" создано после ввода дома в эксплуатацию в 2009 году.

Как пояснил представитель истца, с ТСЖ "Парковый" у ОАО "ТГК-11" заключен договор с 01.01.2010.

Поэтому мотивация подписания договора N 8391 причинами, связанными с ТСЖ "Парковый", действительно могла иметь место в 2010 году (октябре), как поясняет ответчик. Напротив, на 11.02.2009, то есть указываемую истцом дату как дату фактического подписания договора N 8391, таких причин явно не могло быть. Представитель истца пояснил, что у работника договорного отдела Кузьминой В.А. это обстоятельство выяснялось, она пояснила, что договор подписан 11.02.2009.

Подписание отдельного договора N 8391 на теплоснабжение строящегося корпуса 2 11.02.2009 представитель истца объяснил причинами затруднительности для ОАО "ТГК-11" ведения автоматизированного учета в рамках договора N 7017 одновременно по двум объектам, один из которых строящийся.

Однако данное утверждение истца по существу опровергается его собственными документами (автоматизированными листами начислений по обоим объектам за спорный период), представленными в дело ответчиком.

При том, что между сторонами на теплоснабжение строящегося корпуса 2 16.12.2008 было заключено дополнительное соглашение к договору N 7017 от 02.07.2004, суд апелляционной инстанции считает недостоверным объяснение истцом подписания 11.02.2009, то есть менее, чем через два месяца (если исходить из названной даты), отдельного договора (N 8391) на теплоснабжение строящегося корпуса 2 , причинами затруднительности автоматизированного учёта.

Кроме того, подтверждением факта подписания договора N 8391 не в указанную в нём дату - 11.02.2009, а в октябре 2010 г.. служат, во-первых, первичные документы (счета-фактуры, акты, автоматизированные листы начислений), составленные истцом со ссылкой на договор N 7017 и переданные ответчику в 2009 году, во-вторых, составленные истцом счета-фактуры за декабрь 2008 г.., январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2009 г.. со ссылкой на договор N 8391 от 11.02.2009 (л.д.26-47 т.1), имеющие одну дату составления - 22.10.2010 и направленные ответчику в одном пакете с сопроводительным письмом N Т-30-01-25/2713 от 25.10.2010 (л.д.49-50 т.1), направленная истцом ответчику претензия со ссылкой на договор N 8391 только 19.11.2010 (о задолженности с декабря 2008 г.. по декабрь 2009 г.. - л.д.11-12 т.1).

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признаётся арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нём сведения соответствуют действительности.

Оценивая представленный истцом договор N 8391, суд апелляционной инстанции с учётом приведенных выше доказательств считает недостоверной указанную в нём дату - 11.02.2009 и соответствующими действительности объяснения ответчика о подписании этого договора в октябре 2010 г..

Соответственно, суд апелляционной инстанции считает установленными обстоятельства о том, что фактически договор N 8391 подписан между сторонами в октябре 2010 г..

Из предмета договора N 8391 (с учетом приложений NN1,2) усматривается, что он заключён на подачу тепловой энергии в горячей воде (отопление, технологические нужды, потери до приборов учета) на объект по адресу: г.Омск, ул. Шебалдина, д. 199/2. При этом приложением N 1 к договору договорный отпуск тепловой энергии распределён с января по декабрь лишь на отопление и технологию, потери. Договорный отпуск на горячее водоснабжение (ГВС) за этот период составляет 0 Гкал (л.д. 22 т.1).

Из представленного истцом акта СП "Тепловые сети" от 01.12.2008 следует, что по нему произведено подключение системы отопления строящегося дома по ул.Шебалдина,199, к.2. В кассационной жалобе истец указывал (л.д.101 т.2) и в заседании суда апелляционной инстанции представитель истца неоднократно пояснял, что договор N 8391 заключен на строящийся объект, и тепловая энергия на технологические нужды (технология) отпускается на строящийся объект (представляет собой горячее водоснабжение для технических целей строящегося здания).

Между тем, как следует из материалов дела, 11.01.2010 коммуникации: электрооборудование, водопроводные и тепловые сети многоквартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями, почтовый адрес: 644001, г.Омск, ул. Шебалдина, д. 199, корп. 2, от ЖСК "Октябрьский-39" переданы ТСЖ "Парковый", о чём свидетельствуют представленные ответчиком двусторонние акты приёма-передачи от 11.01.2010.

В соответствии со статьей 539 ГК РФ, применяемой к спору в силу пункта 1 статьи 548 ГК РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1). Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (пункт 2).

Таким образом, при подписании договора N 8391 в октябре 2010 г.. предусмотренные этим договором обязательства истца подавать ответчику тепловую энергию на строящийся дом (и в предусмотренный договором период - по 11.02.2010) заведомо не могли быть исполнены. Корпус 2 введен в эксплуатацию в сентябре 2009 г.., сети, в том числе тепловые, у ответчика отсутствовали с января 2010 г.. (переданы другому лицу), в связи с чем на октябрь 2010 г.., когда договор N 8391 фактически подписан, ответчик не мог принимать тепловую энергию.

В связи с чем при подписании договора N 8391 как воля ответчика, так и воля истца не соответствовали волеизъявлению, и совершенная сделка (договор N 8391) не была направлена на создание правовых последствий, соответствующих договору купли-продажи тепловой энергии в горячей воде (отопление, технология, потери) строящегося объекта, является поэтому совершенной лишь для вида. Исполнение договора N 8391 сторонами не осуществлялось и не могло быть осуществлено.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает установленным факт ничтожности договора N 8391 как мнимой сделки в силу пункта 1 статьи 170 ГК РФ.

В направленных ответчику счетах-фактурах от 22.10.2010, имеющих ссылку на договор N 8391 от 11.02.2009, к оплате выставлена тепловая энергия в горячей воде (ГВС), подпиточная вода и тепловая энергия в горячей воде (на отопление), тогда как договор N 8391 (с учётом приложения N 1) заключён на подачу тепловой энергии в горячей воде (отопление) и технологические нужды, потери до приборов учета.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца подтвердил, что тепловая энергия в горячей воде (ГВС) поставляется на нужды построенного дома.

Таким образом, выставленные истцом ответчику счета-фактуры от 22.10.2010, имеющие ссылку на договор N 8391 от 11.02.2009, но включающие в себя виды тепловой энергии, не предусмотренные этим договором, являются по своему содержанию недостоверными, не соответствующими действительности.

Довод ОАО "ТГК-11" о том, что судом кассационной инстанции сделан вывод о заключении сторонами нового договора теплоснабжения объекта (N 8391 от 11.02.2009) несостоятелен, поскольку в соответствии со статьей 286 АПК РФ суд кассационной инстанции устанавливает правильность применения арбитражным судом первой и апелляционной инстанций норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта. При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В силу части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с её недействительностью, и недействительна с момента её совершения.

Из ничтожного договора N 8391 у ЖСК "Октябрьский-39" не возникла обязанность перед истцом по оплате тепловой энергии за период с декабря 2008 г.. по декабрь 2009 г.. в сумме 1 304 210руб.57коп.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции установил все имеющие значение для данного дела обстоятельства, в том числе факт ничтожности договора N 8391, на основании которого предъявлен иск к ответчику, отсутствие исполнения этого договора обеими сторонами, применил к правоотношениям сторон подлежащие применению нормы материального права.

Требования истца - ОАО "ТГК-11", основанные на ничтожной сделке - договоре N 8391, являются необоснованными, недоказанными и не могут быть удовлетворены. В этой связи по обстоятельствам дела отсутствует необходимость в проверке того, насколько правилен расчет требований, заявленных на основании ничтожной сделки.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции счёл установленными фактически не доказанные истцом обстоятельства. В связи с этим решение по делу судом апелляционной инстанции отменяется и принимается новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Апелляционная жалоба ЖСК "Октябрьский-39" подлежит удовлетворению. Судебные расходы по иску, апелляционной и кассационной жалобам относятся на ОАО "ТГК-11". Поскольку истец увеличил размер исковых требований с 50 000 руб. до 1 304 210 руб. 97 коп., однако, при этом не уплатил государственную пошлину от увеличенного размера требований, с него в доход федерального бюджета подлежит взысканию 24 042 руб. государственной пошлины.

При подаче апелляционной жалобы ЖСК "Октябрьский-39" уплатило 12 022 руб. 05 коп. государственной пошлины, тогда как в силу подпунктов 4, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ за рассмотрение апелляционной жалобы на решение суда подлежит уплате государственная пошлина в размере 2000 руб. В связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 10 022 руб. 05 коп. была возвращена ответчику из федерального бюджета при принятии постановления от 26.04.2011..

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 18.01.2011 по делу N А46-15059/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт. В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" в доход федерального бюджета 24 042 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" в пользу Жилищно-строительного кооператива "Октябрьский - 39" 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич