Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2010 г. N 17АП-1882/10

г. Пермь

03 августа 2010 г.

Дело N А50-42592/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 августа 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полевщиковой С. Н.

судей: Гуляковой Г.Н., Голубцова В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новожиловой Е.Л.

при участии:

от истца индивидуального предпринимателя Цицилиной А.А. - Ялова С.Д., паспорт 57 04 N 392044, доверенность от 29.12.2009

от ответчика Межрайонной ИФНС России N 5 по Пермскому краю - Кандакова Л.В., удостоверение УР N 348965, доверенность N 04-08/00835 от 22.01.2010, приказ от 31.12.2009; Осипова Т.Т., удостоверение Ур N 350605, доверенность от 09.04.2010

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России N 5 по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 22 апреля 2010 года

по делу N А50-42592/2009,

принятое судьей Щеголихиной О.В.

по заявлению индивидуального предпринимателя Цицилиной А.А.

к Межрайонной ИФНС России N 5 по Пермскому краю

о признании недействительным ненормативного акта налогового органа (в части)

установил:

Индивидуальный предприниматель Цицилина А.А. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Пермскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) N13-27/21160 дсп от 28.10.2009 о привлечении к налоговой ответственности по статьям 119, 122 Налогового кодекса Российской Федерации (штрафы в сумме 444 822, 42 руб.), доначисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 401 327, 06 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 916 890 руб.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 22 апреля 2010 года заявленные требования удовлетворены частично.

Суд признал недействительным решение инспекции N 13-27/21160 дсп от 28.10.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения как несоответствующее НК РФ в части доначисления НДС по накладным (товарным накладным), неотраженным в книге продаж и выписанным в адрес ИП Тесленко Р.И., ИП Иванова Д.В., ООО "Компания "Фантаон", ООО "Трансфорвард", ИП Смирнова Н.И., ИП Юрьева Н.А., ИП Козионовой И.А., ИП Негановой Л.А., ИП Цаплина Д.В., ИП Ширшовой Г.И., ИП Пермякова Д.В., ИП Колесникова Ю.А., ИП Караксиной О.В., ИП Греховой Е.И., ИП Сопегиной Н.С., ИП Ахатова А.Р., ИП Ёжкина Д.В., ИП Зубовой М.В., ИП Пятунина А.В., Михайлова А.Г., ИП Шадриной Н.В., ИП Исаевой Н.Н., ИП Кожевникова И.К., ИП Гордиенко Г.И., ИП Гальцева В.Г., ИП Пылаева А.А., ИП Пальцева Н.Б., ИП Ивановой Н.Н., ИП Смердова А.В., Балобанова С.В., ИП Комягиной С.В., ИП Лузиной В.Р., ИП Карионовой Е.В., ИП Кучаева Г.Б., ИП Рангулова Р.Х., по накладным (товарным накладным), выписанным в адрес ИП Турова Р.В. (НДС, определенный по п. 5.1.4 мотивировочной части решения в сумме, превышающей 67 985, 93 руб.), соответствующих пени по НДС, штрафов в общей сумме, превышающей 3500 руб.

Суд взыскал с инспекции в пользу предпринимателя расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1100 руб.

Не согласившись с судебным актом, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части признания недействительным решения инспекции N 13-27/21160 дсп от 28.10.2009, а также в части взыскания с инспекции в пользу предпринимателя госпошлины отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

По мнению заявителя жалобы, предпринимателем при подаче заявления в Арбитражный суд о признании недействительным решения в части НДС не соблюден претензионный порядок урегулирования спора, который в обязательном порядке предусмотрен в НК РФ.

Кроме того, доначисление предпринимателю суммы НДС в размере 1 619 598 руб., суммы пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ налоговым органом произведено обоснованно на основании обстоятельств, установленных инспекцией в ходе проверки.

Также инспекция полагает, что суд в силу п. 2 ст. 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), должен был расходы предпринимателя по уплате госпошлины отнести на заявителя, как на лицо, злоупотребляющими процессуальными правами, поскольку из дела видно, что предприниматель несколько раз уточнял свои требования, что привело к признанию дела не подготовленным и о назначении повторного предварительного судебного заседания, и как5 следствие к затягиванию рассмотрения спора.

Предпринимателем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В возражениях на жалобу предприниматель указывает на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, и на законность и обоснованность выводов суда, изложенных в решении суда.

Судебное заседание, назначенное на 01.07.2010 на 10 час. 00 мин., в силу п. 5 ст. 158 АПК РФ отложено на 29.07.2010 на 10 час. 00 мин.

В судебном заседании 29.07.2010 представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, оформленных во исполнение определения суда об отложении судебного разбирательства, - реестра выписанных и оплаченных счетов-фактур, актов сверки по реализованным, но не отраженным в книге продаж товарам (работам, услугам) - 2 шт., акта сверки по реализованным и отраженным в книге продаж, оплаченным наличными денежными средствами.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела контррасчета по накладным, не отраженным в книге продаж, сообщил, что против удовлетворения ходатайства налогового органа не возражает.

Судом ходатайства сторон удовлетворены, указанные документы приобщены к материалам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ в пределах доводов жалобы.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена налоговая выездная проверка предпринимателя за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт N 13-27/15415 дсп от 03.08.2009 и с учетом возражений и в присутствии представителей предпринимателя вынесено решение N 13-27/21160дсп от 28.10.2009 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Названным решением налогоплательщику доначислены, в частности, НДС в сумме 1 916 890 руб. (2007-2008 годы), пени по НДС в сумме 401 327, 06 руб., предприниматель привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Решением УФНС по Пермскому краю N 18-22/361 от 01.12.2009 решение инспекции N 13-27/21160дсп от 28.10.2009 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетьврения.

Считая, что решение инспекции в части привлечения к налоговой ответственности, доначисления НДС в сумме в сумме 1 916 890 руб. и пени по НДС в сумме 401 327, 06 руб. не соответствует НК РФ и нарушает права и законные интересы предпринимателя, последний обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта налогового органа в порядке ст. 198 АПК РФ.

Разрешая спор, судом установлено, что 11.08.2004 предприниматель зарегистрирован в Межрайонной ИФНС России N 5 по ПК в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с уведомлением от 19.03.2007 о снятии с учета физического лица в налоговом органе на территории РФ предприниматель Цицилина А.А. была снята с учета в качестве индивидуального предпринимателя 19.03.2007 (утратила статус индивидуального предпринимателя в связи с государственной регистрацией прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя).

Согласно данным ЕГРИП Цицилина А.А. 23.03.2007 вновь была зарегистрирована Межрайонной ИФНС России N 5 по Пермскому краю в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (ОГРНИП N 307591708200054).

С момента регистрации ИП Цицилина А.А. (ОГРНИП N 307591708200054) в силу ч. 2 ст. 346.13 НК РФ применяла общую систему налогообложения.

С 01.01.2006 по 19.03.2007 ИП Цицилина А.А. применяла упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения - доходы.

Таким образом, ИП Цицилина А.А. в проверяемый период применяла общий и специальные режимы налогообложения (упрощенная система налогообложения и система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности).

В проверяемом периоде предприниматель раздельный учет доходов по оптовой и розничной торговле, подпадающих под разные системы налогообложения, не вел.

Налоговая проверка за 2007-2008 годы проведена на основании представленных первичных документов (платежных поручений, выписки банка, кассовых документов, расходных документов, отчетов по товароматериальным ценностям), а также на основании выписок по операциям на расчетных счетах клиента в Кунгурском отделении банка ОАО "УРАЛСИБ" г. Пермь и в банке ЗАО "ВТБ" г. Пермь, отчетов фискальных памяти ККТ.

По результатам проверки первичных документов и мероприятий налогового контроля инспекцией было установлено занижение предпринимателем налогооблагаемой базы по НДС, в результате не отражения в книге продаж первичных документов, связанных с реализацией товара.

Как указала инспекция в оспариваемом решении, налогоплательщик выставлял покупателям счета-фактуры и накладные (товарные накладные) с выделенным НДС, который был уплачен покупателями, но не исчислен и не уплачен в бюджет.

В связи с чем, занижение НДС по спорному эпизоду составило 1 619 598 руб. (в том числе за 2 квартал 2007 года в размере 55916 руб., за июль 2007 года в размере 21905 руб., за октябрь 2007 года в размере 393782 руб., за ноябрь 2007 года в размере 461080 руб., за декабрь 2007 года в размере 686915 руб.) (л.д. 77-78, т.д. 1).

Занижение НДС в сумме 1 619 598 руб. определено инспекцией по контрагентам предпринимателя, поименованным в реестре N 1 и N 2 (т. 7, л.д. 1-8).

Суд первой инстанции, исследовав и оценив установленные инспекцией в ходе проверки обстоятельства, проанализировав представленные в дело документы, пришел к выводу о недоказанности инспекцией факта занижения предпринимателем налоговой базы по НДС.

По мнению суда, в материалах дела отсутствуют безусловные доказательства отпуска спорного товара покупателям.

Факт оплаты покупателями (реестры 1, 2) приобретаемого товара в суммах, отраженных в накладных (товарных накладных), инспекцией не установлен; представленные в материалы дела выписки по операциям на счетах предпринимателя не подтверждают факт оплаты товара по накладным, неотраженным в книге продаж.

Учитывая условие отгрузки товара по фактической предоплате, выделение НДС в накладных (товарных накладных), по мнению суда, не может само по себе свидетельствовать о том, что данный налог предъявлен покупателю и оплачен последним, и, как следствие, получен продавцом.

Суд апелляционной инстанции, установив, что невозможно соотнести товарную накладную со счетом-фактурой, в котором выделен отдельно НДС, а также указанные первичные документы с выпиской банка по каждому конкретному контрагенту, обязал инспекцию и ИП Цицилину А.А. провести сверку, по результатам которой составить (подписать) двусторонний акт.

Во исполнение суда инспекцией представлены подписанные сторонами реестр выписанных и оплаченных счетов-фактур, акты сверок по реализованным, но не отраженным в книге продаж товарам (работам, услугам), акт сверки по реализованным и отраженным в книге продаж, оплаченным наличными денежными средствами.

Предприниматель, частично не согласившись с суммой НДС по накладным, не отраженным книге продаж, представил контррасчет.

По расчетам предпринимателя оплаченная сумма НДС по банку составила 603 505, 86 руб., НДС по решению по реестру накладных за 2007 год (стр. 39 решения) 1 619 598 руб., разница составила - 1 016 092 руб. (1 619 598 руб. - 603 505, 86 руб.).

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что предпринимателем не оспаривается занижение НДС на сумму 603 505, 86 руб., поскольку факт поступления НДС по банку подтверждается материалами дела и соотносится с имеющимися счетами-фактурами и товарными накладными, приходит к выводу о законности доначисления инспекцией налогоплательщику НДС за 2007 год в сумме 603 505, 86 руб., соответствующих данной сумме налога пени.

Между тем, проанализировав представленные доказательства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что инспекцией не доказано занижение НДС в сумме 1 016 092 руб., поскольку представленные в материалы дела выписки по операциям на счетах предпринимателя не подтверждают факт оплаты товара по накладным, неотраженным в книге продаж.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Инспекцией в оспариваемом решении содержится лишь только констатация выявленного нарушения со ссылкой на документы, подтверждающие, по мнению, инспекции, факт занижения налога.

Однако суд первой инстанции не только в ходе проверки на соответствие решения налогового органа положениям НК РФ, но и суд апелляционной инстанции, не усмотрели оснований для признания законным начисления НДС в сумме 1 016 092 руб., поскольку имеющиеся в материалах судебного дела документы, не подтверждают выявленные инспекцией нарушения.

Даже после отложения разбирательства по делу, в суд апелляционной инстанции налоговым органом не представлены доказательства оплаты контрагентами предпринимателя выставленных счетов-фактур, подтверждающих факт уплаты НДС.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда от том, что факт оплаты покупателями приобретаемого товара в суммах, отраженных в товарных накладных, инспекцией не установлен; представленные в материалы дела выписки по операциям на счетах предпринимателя не подтверждают факт оплаты товара по накладным, неотраженным в книге продаж

Таким образом, решение инспекции является недействительным в части начисления НДС в сумме 1 016 092 руб., а вывод суда о недоказанности инспекцией факта занижения НДС верными только в данной части.

В связи с изложенным решение Арбитражного суда Пермского края следует отменить в части, признав недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Пермскому краю N 13-27/21160дсп от 28.10.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 016 092 руб.

Каких-либо доводов в отношении правомерности снижения размера подлежащих взысканию с предпринимателя санкции за неполную уплату НДС апелляционная жалоба налогового органа не содержит.

В силу статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости.

В качестве смягчающих суд может признать и иные обстоятельства.

На основании пунктов 3, 4 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 г. "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Таким образом, право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность принадлежит суду, рассматривающему дело.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что размер снижения санкции соответствует тяжести правонарушения и характеру.

Довод инспекции о том, что предпринимателем при подаче заявления в Арбитражный суд о признании недействительным решения в части НДС не соблюден претензионный порядок урегулирования спора с ответчиком, который в обязательном порядке предусмотрен в НК РФ, отклоняется судом апелляционной инстанции как не соответствующий материалам дела.

Предпринимателем в порядке п. 2 ст. 101.2 НК РФ решение инспекции N 13-27/21160дсп от 28.10.2009 в части НДС в сумме 1 403 170 руб. обжаловано в вышестоящий налоговый орган, в результате чего УФНС по Пермскому краю вынесено решение N 18-22/361 от 01.12.2009, которым решение инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Довод налогового органа о не применении судом п. 2 ст. 111 АПК РФ рассмотрен судом и признан несостоятельным в силу следующего.

Согласно ч. 2 ст. 111 АПК РФ арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

В качестве оснований для применения п. 2 ст. 111 АПК РФ инспекция в жалобе указывает на то, что предприниматель несколько раз уточнял свои требования, что привело к признанию дела не подготовленным и о назначении повторного предварительного судебного заседания, к затягиванию рассмотрения спора.

Между тем, что уточнение предпринимателем заявленных требований является правом лица, участвующего в деле, установленным в ст. 49 АПК РФ.

Из материалов дела не усматривается, что уточнение предпринимателем заявленных требование явилось причиной принятия арбитражным судом неверного судебного акта.

Поскольку заявленные предпринимателем требования частично удовлетворены, основания для применения нормы п. 2 ст. 111 АПК РФ отсутствуют, в соответствии с п. 1 ст. 110 АПК РФ уплаченная предпринимателем государственная пошлина по заявлению правомерно отнесена судом на инспекцию.

В силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ налоговый орган освобожден от уплаты госпошлины при обращении в арбитражный суд.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, подп. 3 п. 1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 22 апреля 2010 года по делу N А50-42592/2009 отменить в части, изложив резолютивную часть судебного акта в новой редакции:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Пермскому краю N 13-27/21160дсп от 28.10.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 016 092 руб., соответствующих сумм пени, штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в части превышающей 2500 рублей.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Пермскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Цицилиной А.А. расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 (сто) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С. Н. Полевщикова

Судьи

В. Г. Голубцов Г. Н. Гулякова