Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2011 г. N 05АП-6319/11

г. Владивосток

Дело

05 октября 2011 г.

N А51-7993/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 03 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 октября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Филатова О.Н. (представитель по доверенности N 07-21/296 от 26.01.2011)

от ответчика: Берхеев В.В. (представитель по доверенности N 66 от 26.09.2011), Акимов Д.А. (представитель по доверенности N 27 от 14.04.2011), Пусенкова И.В. (представитель по доверенности N53 от 14.07.2011)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Специализированный морской нефтеналивной порт Козьмино"

апелляционное производство N 05АП-6319/2011

на решение от 01.08.2011

судьи А.А. Хижинского

по делу N А51-7993/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску ООО "Специализированный морской нефтеналивной порт Козьмино" (ИНН 2508081814, ОГРН 1072508004690, местонахождение: Приморский край, г. Находка, ул. Базовая, 22)

к ЗАО "Трест Коксохиммонтаж" (ИНН 7705098679, ОГРН 1027700328831, местонахождение: г. Москва, Кадашевская наб., д.36, стр. 5)

о взыскании 15 369 761 руб. 22 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Специализированный морской нефтеналивной порт Козьмино" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к закрытому акционерному обществу "Трест Коксохиммонтаж" о взыскании 15 369 761 рубля 22 копеек неустойки за просрочку сдачи законченного строительством объекта по контракту N 1049/07-10 от 28.07.2010 года.

Решением суда от 01.08.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме. Заявитель оспаривает выводы суда о согласовании сторонами иных (более поздних сроков) сдачи объекта при подписании графика выполнения работ. Полагает, что протокол совещания N 17/11-10 со стороны истца подписан неуполномоченным лицом, из чего делает вывод о о том, что указанный документ и согласованные по нему мероприятия не отвечают признаками дополнительного соглашения к контракту. Указывает на своевременную передачу ответчику рабочей документации. Считает, что именно ответчиком, а не истцом, допущена просрочка передачи проекта производства работ и получения разрешения (заключения) о готовности к производству работ.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. В отзыве на апелляционную жалобу, в устных пояснениях, представители ответчика выразили несогласие с изложенными в ней доводами, считают обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, прилагаемых к отзыву на апелляционную жалобу. На вопрос суда о причине непредставления в суд первой инстанции копий указанных документов, пояснил, что письма, поименованные в п.4 приложения к отзыву, представлены в доказательство возражений на доводы апеллянта относительно обстоятельств установки ДЭС, которые истец в суде первой инстанции не приводил. Остальные акты, поименованные в приложениях 1,2,3 отзыва, не представлялись в суд первой инстанции по невнимательности. Представитель истца возразил по заявленному ходатайству.

Заявленное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств по делу судом рассмотрено на основании статей 159, 184-185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом требований части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", и удовлетворено в части приобщения к материалам дела копий следующих документов: писем NКХМ/18-277 от 25.08.2010, N4550/01-14-15 от 27.08.2010, N КХМ/18-309 от 20.09.2010, N49К/09-10 от 20.09.2010, NКХМ/18-356 от 13.10.2010, N56К/10-10-1 от 13.10.2010, N 5545/01-14-15 от 19.10.2010, N47/12-10 от 27.12.2010, поскольку суд признал уважительными причины, по которым данные доказательства не были представлены в суд первой инстанции; отклонено в части приобщения к материалам дела копий следующих документов: письма N ВСТО-2/1080 от 15.11.2010, сопроводительного письма N6070/01-14-04 от 15.11.2010, сопроводительного письма N6079/01-14-04 от 15.11.2010. Представителю ЗАО "Трест Коксохиммонтаж" возвращены в судебном заседании копии документов, в приобщении которых судом отказано.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Сторонами 28.07.2010 года заключен контракт N 1049/07-10, согласно которому истец (заказчик) поручил и обязался оплатить, а ответчик (подрядчик) принял обязательство в срок не позднее 30.10.2010 года выполнить строительно-монтажные работы стоимостью 149 182 680 рублей по объекту: "Реконструкция теплоэнергетического оборудования ООО "СМНП Козьмино".

Дополнительным соглашением N 1 от 28.10.2010 года внесены изменения в перечень подлежащих выполнению работ, цена контракта увеличена до 176 663 924 рублей 20 копеек, срок выполнения работ по контракту продлен до 30.11.2010 года.

В соответствии с указанным дополнительным соглашением и приложением N 3а к контракту стороны должны подписать акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 в срок до 29.11.2010 года.

В связи с тем, что акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) между сторонами подписан 29.12.2010 года, истец ссылаясь на нарушение ответчиком срока выполнения работ по контракту N 1049/07-10 от 28.07.2010 года, обратился в суд с настоящим иском. Сумма неустойки по расчетам истца составила 15 369 761 руб. 33 коп. за 29 дней просрочки (с 30.11.2010 по 28.12.2010).

Из анализа представленных документов и исходя из фактических отношений сторон, суд приходит к выводу, что данные правоотношения регулируются 37 главой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о подряде.

Согласно ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (п. 1 и 2 ст. 740 названного Кодекса).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (ст. 711, 746 ГК РФ). В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В пункте 28.1.4 контракта стороны договорились об ответственности подрядчика в случае задержки им срока завершения работ по объекту в соответствии с графиком выполнения работ в виде неустойки в размере 0,3% от цены контракта за каждый день просрочки.

По мнению истца, работы должны были быть сданы 29.11.2010, однако акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) между сторонами подписан 29.12.2010 года, т.е. просрочка исполнения работ составила 29 дней.

Суд первой инстанции не согласился с указанной правовой позицией истца, поскольку согласно имеющемуся в деле акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) работы стоимостью 17 459 815 рублей выполнены ответчиком и приняты истцом 25.12.2010 года, то есть в пределах срока, предусмотренного Графиком завершения работ по объекту "Строительство модульных зданий", утвержденного протоколом N 17/11-10 от 17.11.2010 года. Таким образом, суд пришел к выводу о том, что представленными по делу доказательствами не подтверждена просрочка исполнения обязательства и, следовательно, отсутствуют основания для привлечения ответчика к ответственности в виде уплаты неустойки, в связи с чем отказал ООО "Специализированный морской нефтеналивной порт Козьмино" в удовлетворении иска.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами заявителя жалобы о неверном указании судом первой инстанции на согласование путем подписания Графика завершения работ по объекту "Строительство модульных зданий" (п.2 Приложения к Протоколу N 17/11-10 от 17.11.2010) более поздних, по сравнению с предусмотренным приложением N 3а к Контракту, сроков выполнения некоторых видов работ, так как вышеуказанный График завершения работ не относится к Контракту, на основании которого истцом заявлен иск по настоящему делу, а относится к другому договору между истцом и ответчиком -Контракту N1044/09-10 от 14.09.2010 года. Суд, оценивая данное доказательство, должен был указать на п.1 Приложения к Протоколу N17/11-10 от 17.11.2010 - Мероприятия по монтажу ДЭС по объекту: "Реконструкция теплоэнергетического оборудования СМНП "Козьмино", в которых также указан более поздний срок завершения работ, чем установлено Контрактом - 12.12.2010.

Вместе с тем коллегия полагает, что данный вывод суда не привел к принятию незаконного судебного акта и не может являться основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку судом установлены также иные существенные обстоятельства, послужившие основанием для отказа в удовлетворении требований.

Так, в соответствии с частью 3 статьи 405 ГК РФ должник (ответчик по настоящему делу) не считается просрочившим, пока обязательство (выполнение строительно-монтажных работ) не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (истца по настоящему делу). Согласно части 1 статьи 719 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Об этом ЗАО "ТРЕСТ КОКСОХИММОНТАЖ" направляло истцу письма-ответы (исх.N ВСТО-2/094 от 21.01.2011 г., исх.N ВСТО-2/783 от 19.04.2011 г.) на претензии по поводу получения сумм неустоек, вследствие нарушения истцом сроков, установленных ОР-91.010.30-КТН-345-09 - отраслевым регламентом, обязательным для исполнения сторонами при осуществлении строительства в соответствии с к Контрактом.

Согласно п.8.3. Контракта "Заказчик передаёт Подрядчику Рабочую документацию в соответствии с графиком выдачи Рабочей документации (Приложение 5)". Приложением 5 такой срок установлен - в течение 5 дней после заключения Контракта (дата заключения Контракта-28.07.2010).

Действительно, как указывает в жалобе истец, часть рабочей документация была выдана согласно накладной N 03/08-10 от 03.08.2010 г., т.е. с просрочкой в 1 день. Однако, согласно данной накладной выдана не вся документация, подлежащая передаче согласно Контракту в 5-дневный срок после его заключения, то есть не позднее 02.08.10 г.

15.10.2010 г. ответчиком в адрес истца направлено письмо N ВСТО-2/953 от 13.10.2010 г. с просьбой предоставить недостающую документацию по пунктам 3.13,3.14 Графика производства работ (Приложение N 3 к Контракту), относящуюся к производству работ по площадке железнодорожных эстакад (п.З Графика производства работ), окончание которых (работ) предусмотрено Контрактом 30.09.2010 г. Следовательно, на момент окончания срока выполнения этапа работ, установленного Контрактом, проекты, в соответствии с которыми указанные работы должны быть выполнены, истцом переданы не были. Оставшаяся часть подлежащей передаче документации передана согласно накладным N 36 от 08.11.2010 г., N 40 от 10.12.2010 г., N 41 от 28.12.10 г..

Доводы апелляционной жалобы о том, что согласно вышеуказанных накладных N 36 и N 41 передавалась документация во исполнение Дополнительного соглашения N 1 к Контракту, признаются коллегией несостоятельными, поскольку, срок для передачи документации, установленный Контрактом, подписанием Дополнительного соглашения N 1 не изменен, к Дополнительному соглашению N 1 относится только документация, указанная в накладной N 36, а документация, указанная в накладной N 41, переданная 28.12.2010 (проект "Г.0.0022.0015-И-СМНП "Козьмино"/ГТП/-1.000-СГО Площадка ж.д.эстакад.Системы связи. Система громкоговорящего оповещения и радиофикации", относящаяся к работам, указанным в пункте 3.19. Графика производства работ (Приложение N 3 к Контракту) и в пункте 3.19. Графика производства работ (Приложение N За к Дополнительному соглашению N1 от 28.10.10 г. к Контракту)) должна была быть передана не позднее 02.08.10 г. (в течение 5 дней после заключения Контракта), а работы по ней, согласно указанных Графиков производства работ, должны быть завершены 30.09.2010. Следовательно, истцом допущено нарушение обязательства в части непредоставления проектов ответчику.

Согласно п.7.6 Контракта подрядчик начинает производство строительно-монтажных работ не позднее 5 календарных дней после согласования проекта производства работ (далее по тексту - ППР) с заказчиком. Согласно п.8.2. Контракта заказчик до начала производства соответствующих работ обеспечивает получение и передачу подрядчику необходимых документов, разрешений и согласований соответствующих органов власти, в т.ч. разрешение на право производства работ.

ЗАО "ТРЕСТ КХМ" направлено в адрес ООО "СМНП "Козьмино" письмо N ВСТО-2/700 от 13.08.2010 г. с требованием о предоставлении документов для формирования разрешительной документации и разработки ППР. ППР на подготовительный и основной период строительства был предоставлен на согласование в ООО "СМНП "Козьмино" письмом NВСТО-2/756 от 27.08.2010 г. 29.10.2010 года в адрес ООО "СМНП "Козьмино" повторно направлено письмо NВСТО-2/1020 от 28.10.10 г., т.к. ППР не был согласован представителями ООО "СМНП "Козьмино". ППР согласован 29.10.2010 г., Заключение по проверке готовности подрядчика к проведению работ получено 02.11.2010.

Таким образом, со стороны истца имело место не только нарушение договорных обязательств, но и ОР-91.010.30-КТН-345-09 (данным регламентом срок установлен в 11 дней).

Согласно п.8.6 Контракта заказчик обязан в течение 5 рабочих дней, следующих за датой вступления Контракта в силу, назначить уполномоченных представителей со стороны заказчика, а также уведомить подрядчика о назначенных представителях, выполняющих авторский и технический надзор, с предоставлением распорядительных документов о назначенных представителях. Обязанность заказчика обеспечить авторский и технический надзор, заключить договор с организацией, осуществляющей технический надзор, следует также из п. 1.25, 1.28 Контракта.

29.09.2010 г. ЗАО "ТРЕСТ КХМ" направило первое письмо N ВСТО-2/888 от 29.09.2010 г. с требованием о назначении ответственных лиц для формирования исполнительной документации и подписания форм КС-2, КС-3 на объекте. 05.10.2010 г. истцу направлено повторное письмо N ВСТО-2/908 от 04.10.2010 г. о назначении таких ответственных представителей со стороны заказчика.

Однако материалы дела не содержат доказательств направления истцом в адрес ответчика письма-уведомления во исполнение требования п.8.6. Контракта о назначении ответственных лиц.

В соответствии с п. 16.2 Контракта Подрядчик приступает к выполнению работ и услуг после письменного разрешения Заказчика, внесенного в "Общий журнал работ". Выдача разрешений производится Технадзором Заказчика на основании Заключения по проверке готовности подрядчика к проведению работ. Согласно п.4.4, 17.1 Контракта в полномочия лиц, осуществляющих технический надзор, входит подтверждение выполнения работ для оформления Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Отсутствие на строительной площадке представителей истца-заказчика, осуществляющих технический и авторский надзор, обусловлено ненадлежащим выполнением обязательств по Контракту самим истцом и до 02.11.2010 года, то есть до момента появления на объекте уполномоченных представителей заказчика и подписания ими Заключения о готовности подрядчика, подрядчик не имел права приступать к выполнению работ.

Следовательно, неисполнение истцом возложенных на него обязательств привело к задержке формирования исполнительной документации выполненных работ.

Вопросы поставки материалов и оборудования для строительства урегулированы статьёй 9 Контракта, положения которой, в частности, предусматривают обязательное согласование с истцом-заказчиком организаций, которые осуществят поставку материалов и оборудования, к которым относятся и ДЭС.

Письмом N КХМ/18-277 от 25.08.2010 г. ЗАО "ТРЕСТ КХМ" предложило в соответствии с полученным техзаданием согласовать поставку ДЭС поставщиком - ООО "Политех". 27.08.2010 г. истец письмом N 4550/01-14-15 согласовал указанного поставщика, одновременно изменив техзадание. Письмом N КХМ/18-309 от 20.09.2010 г. ЗАО "ТРЕСТ КХМ" на основании письма ООО "Политех" N49к/09-10 от 20.09.2010 г. предложило согласовать изменения в конкретные указанные в данном письме проекты. Письмом N КХМ/18-356 от 13.10.2010 г. ЗАО "ТРЕСТ КХМ" на основании письма ООО "Политех" N 56к/10-10-1 от 13.10.10 г. напомнило истцу, что ответ на письмо N КХМ/18-309 от 20.09.2010 г. не получен, что влечет срыв сроков поставки ДЭС. 20.10.2010 письмом N5545/01-14-15 от 19.10.2010 г. истец согласовал изменения по указанным в данном письме проектам. Из представленного ответчиком письма ООО "Политех" N47/12-10 от 27.12.2010 следует, что по прибытии ДЭС на строительную площадку возможность проведения пуско-наладочных работ отсутствовала в связи с необеспечением истцом-заказчиком нагрузки не менее 25% от номинальной мощности электростанции.

Указанное свидетельствует о том, что нарушение истцом-заказчиком договорных обязательств, а именно невыдача в установленный Контрактом срок рабочей документации, затягивание согласования ППР, значительная просрочка назначения уполномоченных представителей, отсутствие таких представителей заказчика-истца на строительной площадке, затягивание согласования поставки ДЭС, привели к оформлению работ на 2 месяца позже, чем было установлено Контрактом изначально.

Иные доводы жалобы правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеют.

При изложенных обстоятельствах, выводы суда о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению, обоснованны.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Поскольку апелляционная жалоба истца оставлена судом без удовлетворения, расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя по правилам статьи 110 АПК РФ. В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ госпошлина за подачу апелляционной жалобы составляет 2000 руб., следовательно, излишне уплаченная ООО "Специализированный морской нефтеналивной порт Козьмино" государственная пошлина в сумме 19500 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.08.2011 по делу N А51-7993/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Специализированный морской нефтеналивной порт Козьмино" 19 500 (девятнадцать тысяч пятьсот) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по апелляционной жалобе платежным поручением N 005179 от 18.08.2011.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.В. Шевченко К.П. Засорин