Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2011 г. N 13АП-13790/11

г. Санкт-Петербург

06 октября 2011 г.

Дело N А26-3277/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей И.Г. Савицкой, А.Б. Семеновой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-13790/2011) ЗАО "Газпром межрегионгаз Санкт-Петербург" на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 03.06.2011 по делу N А26-3277/2011 (судья Левичева Е.И.), принятое

по иску (заявлению) ЗАО "Газпром межрегионгаз Санкт-Петербург"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия

3-е лицо: ТСЖ "Заречье - 1"

о признании недействительным решения от 22.02.2011 и предписания N 03-16/63-2010/02-2011 от 22.02.2011

при участии:

от истца (заявителя): предст. Лемберг С.И. - доверенность N 002-1-2011 от 01.01.2011

от ответчика (должника): предст. Кочиев А.А. - доверенность от 27.09.2011

от 3-го лица: предст. Кочкарев Ю.В. - доверенность N 12-03/11 от 10.03.2011

установил:

Закрытое акционерное общество "Газпром межрегионгаз Санкт-Петербург" (ОГРН 1047833003261, место нахождения: 190000, Санкт-Петербург, ул. Галерная, д. 20-22, лит. А) (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (ОГРН 1021000526326, место нахождения: 185031, Республика Карелия, г. Петрозаводск, набережная Варкауса, д. 1А) (далее - антимонопольный орган, Карельское УФАС, управление) о признании недействительными решения от 22.02.2011 и выданного на основании этого решения предписания N 03-16/63-2010/02-2011 от 22.02.2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Товарищество собственников жилья "Заречье - 1" (ОГРН 1071000000081, место нахождения: 185005, Республика Карелия, г. Петрозаводск, ул. Варламова, 39-77) (далее - ТСЖ "Заречье - 1", третье лицо).

Решением от 03.06.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, собранным по делу доказательствам, а также неправильное применение норм материального права, просит решение суда от 03.06.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в необоснованном применении в расчетах с использованием крышных котельных оптовых цен за потребленный газ в отношении неопределенного круга некоммерческих организаций (ТСЖ, ЖСК и т.п.), в то время как во время проведения проверки антимонопольным органом исследованы отношения лишь с ТСЖ "Заречье-1"; действия поставщика газа по отношению к другим объединениям граждан в нарушение пунктов 3.36.1 - 3.36.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447, при рассмотрении дела не исследовались. Общество также указывает на неправильное исчисление Управлением незаконно полученного Обществом дохода, так как при расчете не учтено, что в многоквартирных жилых домах газ потребляется не только гражданами в целях личного бытового использования, но и собственниками (арендаторами) нежилых помещений, к которым применяются оптовые цены.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в жалобе и возражениях на отзыв Карельского УФАС. Представители Управления и третьего лица доводы жалобы отклонили по основаниям, изложенным в письменном отзыве Управления.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в августе 2010 года в УФАС поступило заявление ТСЖ "Заречье - 1" с просьбой провести проверку по вопросам законности применения ЗАО "ПетербургРегионГаз" (правопредшественник закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Санкт-Петербург") оптовой цены за поставленный природный газ для нужд отопления и приготовления горячей воды в многоквартирные дома, расположенные по адресу: город Петрозаводск, улица Варламова, дом 39, город Петрозаводск, улица Варламова, дом 35 и город Петрозаводск, улица Правды, дом 40 "А", собственники которых для совместного управления комплексом недвижимости, куда входят крышные котельные, работающие на природном газе, объединились в ТСЖ "Заречье - 1".

Управлением проведена проверка поступившей информации и приказом руководителя Управления N 191 от 10.12.2010 возбуждено дело по признакам нарушения ЗАО "ПетербургРегионГаз" части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закона N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения дела Управление пришло к выводу об отсутствии у Общества правовых оснований для установления тарифов по оплате потребленного газа для крышных котельных для некоммерческих организации (ТСЖ, ЖСК и т.п.), как для оптовых потребителей - юридических лиц, что явилось основанием для вынесения Управлением решения б/н от 22.02.2011 (том 1 л.д. 14 - 20), которым в действиях закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Санкт-Петербург" признаны нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, выразившиеся в ущемлении интересов потребителей, объединившихся в некоммерческие организации (ТСЖ, ЖСК и т.п.), путем необоснованного применения в период с 2008 года по 2010 год в расчетах с объединениями граждан, отапливающих жилые дома с использованием крышных котельных, оптовых цен за потребленный природный газ для юридических лиц, вместо регулируемых цен для населения.

На основании данного решения Управление выдало Обществу предписание N 03-16/63-2010/02-2011 от 22.02.2011 о перечислении в течение двух месяцев с момента получения предписания в федеральный бюджет сумму дохода в размере 1580756 руб. 00 коп., полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (том 1 л.д. 21 - 22).

Не согласившись с законностью вышеуказанных ненормативных правовых актов, Общество обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления и признавая соответствующими закону оспариваемые ненормативные правовые акты, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом вмененного Обществу правонарушения и правомерности выданного предписания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

Частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (статья 23 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пункт 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004 года N 135).

Доминирующее положение на рынке должно быть подтверждено нормативным расчетом или выпиской из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, вопрос о доминирующем положении Общества на рынке реализации природного газа на территории Республики Карелия был исследован антимонопольным органом в процессе рассмотрения антимонопольного дела по жалобе ТСЖ "Заречье-1". В соответствии с аналитическим отчетом по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке поставки (продажи) природного газа в Республике Карелия (отчет от 27.01.2011, том 2, л.д. 14-17) доля Общества на рассматриваемом товарном рынке составила 100%, что позволяет в силу положений статьи 5 Закона о защите конкуренции признать его хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке поставки и продажи природного газа. Данное обстоятельство Обществом не опровергнуто и не оспорено.

Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункты 1 и 3 статьи 10 ГК РФ).

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с положениями Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", абзацу 2 статьи 21 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", регулирование тарифов на услуги по транспортировке газа может быть заменено государственным регулированием цен на газ для конечных потребителей, использующих его в качестве топлива и (или) сырья, а также тарифов на услуги по транспортировке газа для независимых организаций в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При государственном регулировании цен на газ и тарифов на услуги по транспортировке газа учитываются экономически обоснованные затраты и прибыль, а также уровень обеспечения организаций - собственников систем газоснабжения финансовыми средствами на расширение добычи газа, сети газопроводов и подземных хранилищ газа.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 N 332 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен на газ и сырье для его производства" розничные цены на газ, реализуемый населению, а также жилищно-эксплуатационным организациям, организациям, управляющим многоквартирными домами, жилищно-строительным кооперативам и товариществам собственников жилья для бытовых нужд населения (кроме газа для арендаторов нежилых помещений в жилых домах и газа для заправки автотранспортных средств), утверждаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Подпунктом "е" пункта 4 "Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 N 1021 установлено, что государственному регулированию на территории Российской Федерации подлежат розничные цены на газ, реализуемый населению. Аналогичные правила закреплены в пунктах 1, 3, 4 Методических указаний по регулированию розничных цен на газ, реализуемый населению, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 23.11.2004 N 194-э/12 (далее - Методические указания).

Розничные цены, устанавливаемые в соответствии с настоящими Методическими указаниями, применяются на объемы газа, реализуемые населению, а также жилищно-строительным кооперативам, товариществам собственников жилья и другим подобным организациям для потребления с использованием местных бытовых приборов, за исключением объемов газа, используемых для центрального отопления и на коммерческие цели (пункт 3). В случае, если поставка газа населению осуществляется в том числе для центрального отопления, включая потребление газа крышными и иными котельными, розничные цены применяются только на цели, указанные в пункте 3, при условии наличия раздельного учета газа, используемого для центрального отопления. При этом в случае отсутствия раздельного учета газа розничные цены применяются на объем газа, используемый на цели, указанные в пункте 3, определяется по утвержденным в установленном порядке нормируемым удельным показателям потребления газа, с учетом перечня бытовых приборов и других характеристик газопотребления.

Государственным Комитетом Республики Карелия по энергетике и регулированию тарифов утверждена розничная цена на природный газ, реализуемый ЗАО "Петербургрегионгаз" населению Республики Карелия (постановления от 21.12.2007 N 233, от 15.12.2008 N 222, от 26.12.2008 N 237 и от 23.12.2009 N 220).

Пунктом 15 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307) установлено, что в случае, если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем, в частности, горячей воды и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

ТСЖ "Заречье - 1" в соответствии с пунктом 3 Правил N 307 является исполнителем, предоставляющим коммунальные услуги потребителям - жильцам многоквартирных домов по адресу: ул. Варламова, 35, 39, ул. Правды, 40а в городе Петрозаводске.

Управлением и судом первой инстанции установлено, подтверждается материалами дела и не опровергнуто заявителем, что в 2008 - 2010 годах Общество производило реализацию природного газа объединениям граждан, отапливающих жилые дома с использованием крышных котельных, по оптовым ценам за потребленный природный газ для юридических лиц, вместо регулируемых цен для населения.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия Общества, занимающего доминирующее положений на розничном рынке реализации природного газа с долей 100% по установлению некоммерческим организациям тарифов на газ как для юридических лиц, правомерно квалифицированы Управлением, как нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, так как такие действия привели к ущемлению интересов таких организаций.

Из материалов дела также усматривается, что действия по установлению тарифов на газ для некоммерческих организация были совершены не только в отношении одного ТСЖ, но и в отношении других товариществ собственников жилья. Данное обстоятельство Обществом не опровергнуто и подтверждается им же представленными в ходе рассмотрения антимонопольного дела пояснениями и информацией в отношении других ТСЖ по запросу УФАС (том 2, л.д. 1 - 13).

Доводы Общества о том, что в нарушение пунктов 3.36.1 - 3.36.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее - Административный регламент), к участию в деле не были привлечены все некоммерческие организации, в отношении которых Управлением были установлены нарушения со стороны заявителя, правомерно отклонены судом первой инстанции, как несостоятельные, так как материалами дела подтверждается, в том числе представленными самим Обществом документами, что рассматриваемое антимонопольным органом поведение Общества является не единичным случаем, связанным с определенным абонентом, а представляет собой общую позицию по отношению к абонентам в подобного рода ситуациях.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правомерно признал решение Карельского УФАС от 22.02.2011 по делу N 03-16/63-2010 соответствующим Закону о защите конкуренции и Административному регламенту и отказал Обществу в признании недействительным оспариваемого ненормативного правового акта.

Оснований для отмены решения суда в указанной части и удовлетворения жалобы Общества не имеется.

Так как нарушение было Обществом устранено добровольно (заключен договор с ТСЖ на иных условиях с установлением тарифа для населения), Управлением принято решение (пункт 2) о прекращении рассмотрении дела N 03-16/63-2010, предписание о прекращении злоупотреблением доминирующим положением не выдавалось.

Вместе с тем, Управление выдало Обществу предписание N 03-16/63-2010/02-2011 о перечислении ЗАО "Газпром межрегионгаз Санкт-Петербург" в федеральный бюджет сумму дохода в размере 1 580 756 рублей, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

В силу статьи 50 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и на основании вынесенного решения антимонопольный орган выдает предписание. Перечень возможных предписаний, выдаваемых хозяйствующим субъектам и обязательных для исполнения, содержится в пункте 2 части 1 статьи 23 указанного выше Закона.

В соответствии с подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Действительно, как правомерно указал суд первой инстанции, данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений, призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате допущенных злоупотреблений.

Нельзя также не согласиться с выводом суда, что сама по себе выдача предписания о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода соответствует целям и задачам антимонопольного контроля.

Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о правильном исчислении Карельским УФАС суммы незаконно полученного дохода.

Суд правильно указал, что товарищество собственников жилья не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов членов товарищества собственников жилья. Из материалов дела видно, что договоры на поставку природного газа были заключены Обществом непосредственно с товариществами собственников жилья.

Однако, еще при рассмотрении антимонопольного дела, Общество в своих письменных пояснениях указывало (том 1, л.д. 134, абз.4), что ни заявки покупателей при заключении договоров на 2008 и 2009 годы, ни иные документы не содержали сведений о том, что к крышным котельным подключены только жилые дома и не присоединены другие объекты, которые бы ТСЖ обеспечивало тепловой энергией в коммерческих целях, в связи с чем Общество не пересматривало тарифы для данного покупателя.

Исходя из прямого указания, содержащегося в пункте 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 N 332 и пункте 3 Методических указаний розничные цены на газ применяются исключительно на объемы газа, реализуемые населению, а также жилищно-строительным кооперативам, товариществам собственников жилья и другим подобным организациям для потребления с использованием местных бытовых приборов, за исключением объемов газа, используемых для центрального отопления и на коммерческие цели (арендаторы нежилых помещений в жилых домах).

Суд первой инстанции критически отнесся к представленным заявителем актам осмотра отапливаемых нежилых помещений от 13.05.2011, указав, что они составлены за рамками спорного периода.

Вместе с тем, по мнению апелляционного суда, именно Управление должно было исследовать данные обстоятельства (с учетом полученных от Общества письменных пояснений) в рамках рассмотрения антимонопольного дела, запросить первичные документы (технические паспорта зданий, договоры аренды и иные правоустанавливающие документы), однако этого сделано не было.

Неполнота исследований при рассмотрении антимонопольного дела не может быть восполнена в судебном заседании апелляционной инстанции. Однако апелляционный суд удовлетворил ходатайство Общества и приобщил к материалам дела акты осмотра помещений, подписанные, в том числе, председателями ТСЖ "Заречье-1", ТСЖ "Заречье-2", ТСЖ "Заречье-6", ТСЖ "Заречье-8", из которых следует, что в помещениях по адресам: ул. Варламова, 29, 35, 37, 39, ул. Правды 38а, 38в, 40а с 2005-2008 г.г. располагаются коммерческие организации (парикмахерские, магазины, салоны, медицинские центры), что также подтверждается представленными договорами аренды и иными правоустанавливающими документы.

Однако антимонопольный орган для определения незаконно полученного дохода ограничился лишь справочной таблицей, представленной Обществом (том 2, л.д. 6-13), содержащей сведения, в том числе, в отношении ТСЖ, которые не были привлечены к участию в деле. При этом первичные документы в обоснование приведенных в таблице показателей не запрашивались ни у Общества, ни у ТСЖ. Вместе с тем, при формировании суммы, подлежащей перечислению в бюджет, УФАС учитывало суммы дохода, полученные Обществом от всех ТСЖ, в том числе, не участвующих в рассмотрении данного дела - ТСЖ "Заречье", "Заречье-2", "Заречье-6", "Заречье-8".

Учитывая изложенные обстоятельства, размер незаконно полученного дохода, подлежащего перечислению в федеральный бюджет, нельзя признать обоснованным и доказанным, а в силу положений части 5 статьи 200 АПК РФ это обстоятельство должен доказать орган, вынесший оспариваемый акт.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным предписания Карельского УФАС N 03-16/63-2010/02-2011 от 22.02.2011 подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об удовлетворении заявления и апелляционной жалобы Общества в указанной части.

В остальной части решение суда от 03.06.2011 подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.

Излишне уплаченная подателем жалобы государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 03.06.2011 по делу N А26-3277/2011 отменить в части отказа в удовлетворении заявления закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Санкт-Петербург" о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия N 03-16/63-2010/02-2011 от 22.02.2011.

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия N 03-16/63-2010/02-2011 от 22.02.2011.

В остальной части решение суда от 03.06.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Санкт-Петербург" - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Газпром межрегионгаз Санкт-Петербург" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 рублей, уплаченную платежным поручением N 1006050 от 24.06.2011.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Г. Савицкая А.Б. Семенова