Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2010 г. N 17АП-11675/10

г. Пермь

02 декабря 2010 г.

Дело N А50-14490/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 декабря 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Васевой Е.Е.

Судей Савельевой Н.М., Гуляковой Г.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бакулиной Е.В.

при участии:

от заявителя - Индивидуального предпринимателя Золотарева Антона Владимировича: Золотарева В.В. по доверенности от 17.11.2008, Незнамова И.В. по доверенности от 09.06.2010

от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Пермскому краю: Кондакова Л.В. по доверенности от 22.01.2010, Согрин В.В. по доверенности от 25.08.2010

Лица, участвующие в деле извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Пермскому краю,

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 29 сентября 2010 года

по делу N А50-14490/2010

принятое судьей Цыреновой Е. Б.

по заявлению Индивидуального предпринимателя Золотарева Антона Владимировича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Пермскому краю

о признании ненормативного акта недействительным в части

установил,

Индивидуальный предприниматель Золотарев Антон Владимирович (далее - ИП Золотарев А.В., заявитель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением (с учетом уточненных требований) о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Пермскому краю N 13-22/09576дсп от 05.05.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предложения уплатить недоимку по ЕНВД за 2008 год в сумме 8 417 988 руб., соответствующих сумм пени в размере 875 543,74 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в размере, превышающем 3 388,30 руб., т.е. 844 797,70 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере, превышающем 22 846,65 руб., т.е. 2 158 585,25 руб.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29 сентября 2010 года по делу N А50-14490/2010, принятым судьей Цыреновой Е.Б., заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Пермскому краю N 13-22/09576дсп от 05.05.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления ЕНВД за 2008 года в сумме 8 417 988 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, а также штрафа по п.2 ст.119 НК РФ, исчисленного за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 1 -4 кв. 2008 г., как не соответствующее Налоговому кодексу РФ. На налоговый орган возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя. С Межрайонной ИФНС России N 5 по Пермскому краю в пользу ИП Золотарева А.В. взысканы расходы по государственной пошлине в сумме 200 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Налоговый орган ссылается на то, что в нарушение ст.346.29 НК РФ налогоплательщиком в 2008 году не в полном объеме исчислен ЕНВД вследствие занижения площади торгового места. Площади, не участвующие в совершении сделки купли-продажи газа, в расчет при определении физического показателя "площадь торгового места (в квадратных метрах) налоговым органом для исчисления ЕНВД не включены. Выводы суда первой инстанции о том, что проведенные налоговым органом осмотры территорий АГЗС носят формальный характер, неправомерен, поскольку при проверке налогового органа были проведены осмотры территорий АГЗС, в которых был отражен перечень объектов, расположенных на территориях АГЗС; в результате осмотра территорий АГЗС были проведены замеры всех площадей строений, расположенных на территории осматриваемых участков, как поименованных, так и не отраженных в правоустанавливающих документах, представленных налогоплательщиком. Осмотры произведены с участием налогоплательщика и специалистов землеустроительных работ. Представители налогового органа в судебном заседании поддержали апелляционной жалобы.

ИП Золотарев А.В. в письменном отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считает правильными выводы суда первой инстанции о произвольном и необоснованном способе определения площади торговых мест, поскольку в ходе осмотров замеры проездов по ходу движения автотранспорта, замеры площади стоянки автотранспорта и замеры проходов для покупателей не проводились. Представители заявителя в судебном заседании поддержали позицию, изложенную в письменном отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции порядке, предусмотренном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, в период с 21.10.2009 по 01.02.2010 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ИП Золотарева А.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе по ЕНВД. В ходе проведения указанной проверки налоговым органом выявлено занижение физического показателя "площадь торгового места" при исчислении ЕНВД в отношении розничной торговли газом на автозаправочных станциях, что отражено в акте N 13-27/06596 от 31.03.2010. Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, налоговым органом принято решение N 13-22/09576дсп от 05.05.2010, согласно которому налогоплательщику доначислен за 2008 год ЕНВД в сумме 8 417 988 руб., соответствующие суммы пени в сумме 875 543,74 руб., налоговые санкции по п.1 ст.122 НК РФ в размере 844 797,70 руб., по п.2 ст.119 НК РФ в размере 2 158 585,25 руб.

Основанием для принятия указанного решения послужил вывод налогового органа о том, что для реализации сжиженного газа через АГЗС предпринимателем используется площадь торгового места, превышающая площадь, указанную налогоплательщиком в декларациях по ЕНВД за соответствующие периоды 2008 года. А именно, налогоплательщиком при расчете ЕНВД за налоговые периоды 2008 года в площадь торгового места по каждой АГЗС не включена площадь подъездных путей и проходов, используемая при розничной торговле газом, т.е. предпринимателем в 2008 году налоговая база по ЕНВД определялась неверно, что повлекло начисление налога, пени, штрафов.

Не согласившись с решением налогового органа от 05.05.2010 в указанной части, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Пермскому краю с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Пермскому краю от 23.06.2010 решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Пермскому краю изменено путем отмены в части наложения штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕНВД в размере, превышающем 848 186 руб., по п.2 ст.119 НК РФ в размере, превышающем 2 181 431,9 руб., по п.1 ст.126 НК РФ в размере, превышающем 200 руб., по ст.123 НК РФ в размере, превышающем 3 346,6 руб. производство по делу в данной части прекращено. В остальной части решение от 05.05.2010 утверждено.

Налогоплательщик, полагая, что решение налогового органа в обжалуемой части принято с нарушениями налогового законодательства Российской Федерации и нарушает его права и законные интересы, обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования исходил из того, что проведенные налоговым органом осмотры территорий АГЗС носят формальный характер, поскольку при расчете налога фактически применялись физические показатели, указанные в инвентаризационных и правоустанавливающих документах, никаких замеров площадей АГЗС, замеров по ходу движения или стоянки транспортных средств не проводилось, следовательно, указанные протоколы осмотра с достаточной определенностью не подтверждают того, что вся площадь земельных участков, занимаемых АГЗС, должна быть учтена налогоплательщиком при определении физического показателя для исчисления ЕНВД.

Из материалов дела следует, ИП Золотарев А. В. в проверяемом периоде в соответствии со ст.346.26, ст. 346.28 НК РФ является плательщиком единого налога на вмененный доход, в 2008 году осуществлял розничную торговлю сжиженного газа через АГЗС по адресам: Кунгурский район, с. Орда, ул. Трактовая, территория школы РОСТО; Кунгурский район, д. Тураи, на 74 км. автодороги Пермь-Екатеринбург; Кишертский район, д. Тураи, на 74 км. автодороги Пермь-Екатеринбург; Кишертский район, с. Усть-Кишерть, ул. 8 Марта, 23; Суксунский район, с. Суксун, производственная база ПУ-69; октябрьский район, п. Октябрьский, ул. Трактовая; Березовский район, с. Березовка, ул. Советская.

Согласно пп.7 п.2 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В силу абзаца 12 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Следовательно, к деятельности ИП Золотарева А.В. по реализации сжиженного газа в розницу применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

При этом физическим показателем при расчете ЕНВД является площадь торгового места в квадратных метрах, если площадь торгового места превышает 5 кв.м.

В соответствии со ст.346.27 НК РФ торговым местом признается место используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Законодателем определено, что помимо земельных участков, используемых для совершения сделок розничной купли-продажи, в площадь торгового места также включаются только те земельные участки, которые используются для размещения объектов розничной торговли, не имеющих торговых залов, прилавков, лотков и других объектов.

Таким образом, из общей площади здания, строения, земельного участка, которая находится в собственности или на ином праве, законодатель выделил лишь ту часть площади здания, строения, земельного участка, которая необходима именно для исчисления ЕНВД, а именно: здания, строения и (или) земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли, то есть место, где расположены палатки, ларьки и другие аналогичные объекты. Все остальные площади не включаются для исчисления ЕНВД.

При определении физического показателя "площадь торгового места" налогоплательщик должен учитывать только фактически используемую площадь при розничной торговле, а не общую площадь земельного участка, который находится в пользовании (собственности) заявителя.

Из материалов дела следует, что ИП Золотарев А.В. в налоговой декларации за 2008 год исчислил и заявил к уплате ЕНВД за каждый налоговый период, рассчитанный исходя из следующих физических показателей:

- площадь торгового места по объекту АГЗС Пермский край, Кунгурский район, с. Орда, ул. Трактовая, территория школы РОСТО в размере 28,5 кв.м, в том числе: 20 кв.м - полуприцеп-топливозаправщик размером 8 х 2,5 м; 8,5 кв.м - помещение кассы размером 2,92 м х 2,9 м на основании Плана технического паспорта нежилого здания АГЗС;

- площадь торгового места по объекту АГЗС Пермский край, Кунгурский район, д. Тураи, на 74 км. Автодороги Пермь-Екатеринбург в размере 22,6 кв.м в том числе: 20 кв.м площадка размером 8 х 2,5 м под полуприцепом-топливозаправщиком определена на основании Паспорта на полуприцеп-топливозаправщик 9611-0000010-01; 2,6 кв.м - касса размером 1,62 м х 1,63 м составляет часть помещения N 2 (по плану нежилого строения) площадью 15,6 кв.м без ограждения в натуре;

- площадь торгового места по объекту АГЗС Пермский край, Кишертский район, с. Усть-Кишерть, ул. 8 Марта, 23 в размере 26,3 кв.м, в том числе: 20 кв.м площадка размером 8 м х 2,5 м под полуприцепом-топливозаправщиком определена на основании Паспорта на полуприцеп-топливозаправщик 9611-0000010; 6,3 кв.м - касса размером 2,5 м х 2,5 м составляет помещение N 1 "Операторская" (по экспликации помещений);

- площадь торгового места по объекту АГЗС Пермский край, Суксунский район, п. Суксун, производственная база ПУ-69 в размере 8,9 кв.м, в том числе 6 кв.м заправочная колонка размером 3 м х 1,2 м на основании плана технического паспорта домовладения Блочной надземной АГЗС; 5,25 кв.м - касса размером 2,5 м х 2,1 м по экспликации помещений Рабочего проекта;

- площадь торгового места по объекту АГЗС Пермский край, Октябрьский район, п. Октябрьский, ул. Трактовая в размере 18 кв.м, в том числе: 3,3 кв.м - заправочная колонка размером 3 м х 1,1 м на основании плана технического паспорта домовладения АГЗС; 14,7 кв. м.- касса на основании плана технического паспорта нежилого здания АГЗС;

- площадь торгового места по объекту АГЗС Пермский край, Березовский район, с. Березовка, ул. Советская в размере 8,35 кв.м, в том числе: 2,95 кв.м -заправочный островок размером 2,95 м х 1 м; 5,4 кв.м - касса размером 1,91 м х 2,82 м согласно техпаспорта.

Площадь торгового места по каждой АГЗС определена налогоплательщиком исходя из площади кассы и площадки для заправки автомобилей (площади под полуприцепом-заправщиком или топливораздаточными колонками).

Налоговый орган полагает, что налогоплательщиком занижена налоговая база вследствие занижения площади торгового места. По мнению налогового органа, при исчислении ЕНВД необходимо было учитывать площади торговых мест, которые включают в себя площадь под полуприцеп-топливозаправщик, площадь помещения кассы, а также площади проездов автомобильного транспорта и пешеходных дорожек, используемых на территории данных АГЗС для совершения сделок розничной купли-продажи газа и денежных расчетов.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что использование земельного участка, занятого АГЗС, на котором находятся и сети, обеспечивающие подачу газа в топливораздаточные колонки, через которые газ непосредственно отпускается покупателю, служит одной и той же цели - совершение сделок розничной купли-продажи. Без проезда, подхода к зданию кассы и топливораздаточным колонкам исключена возможность совершить указанную сделку, а именно оплатить и получить товар, что фактически обозначает необходимость включения в площадь торгового места также площади проездов автомобильного транспорта и пешеходных дорожек.

Однако, из материалов дела не представляется невозможным установить, какая площадь дорог, проездов и тротуаров непосредственно используется для осуществления сделок розничной купли-продажи газа. Кроме того, представитель налогоплательщика в судебном заседании пояснил, что на земельных участках, где расположены АГЗС осуществляется три вида деятельности, подпадающие под разные системы налогообложения, в том числе розничную куплю-продажу газа. Указанные обстоятельства налоговым органом не опровергаются. Налоговым органом не приведено доказательств того, что вся площадь проездов и проходов, отраженная в решении используется налогоплательщиком исключительно для совершения сделок розничной купли-продажи газа. Размер земельного участка, непосредственно необходимого для заключения договоров розничной купли-продажи налоговым органом в ходе проверки не определен.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

В силу пп. 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 29 сентября 2010 года по делу N А50-14490/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа "www.fasuo.arbitr.ru".

Председательствующий

Е.Е.Васева

Судьи

Н.М.Савельева Г.Н.Гулякова