Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2011 г. N 09АП-23184/11

г.Москва

Дело N А40-139436/10-139-887

04 октября 2011 г.

N 09АП-23184/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 27.09.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 04.10.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Захарова С.Л., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Газпром"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.07.2011

по делу N А40-139436/10-139-887, судьи Корогодова И.В.,

по заявлению ОАО "Газпром" (ОГРН 1027700070518; Москва, ул.Наметкина, д.16)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным постановления,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Васильевой И.В. по доверенности 18.04.2011,

представителя ответчика Вовкивской Л.В. по доверенности от 08.11.2010,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Газпром" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы от 03.11.2010 N 1 14.31/193-10 о привлечении ОАО "Газпром" к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 КоАП РФ.

Решением от 28.07.2011 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований, мотивировав свои выводы наличием в действиях ОАО "Газпром" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.32 КоАП РФ, а также соблюдением процедуры и сроков привлечения к ответственности.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ОАО "Газпром" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также на неправильное применение судом норм материального права. Считает, что административным органом не доказано наличие в действиях Общества факта злоупотребления доминирующим положением, в связи с чем отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ. Указывает, что при вынесении постановления о привлечении к административной ответственности антимонопольный орган не разрешил вопрос о рынке, на котором Обществом совершено нарушение. Считает, что наложение штрафа в размере, превышающем минимальную санкцию, установленную ст.14.31 КоАП РФ, не соответствует принципам соразмерности и дифференциации. Полагает, что на момент вынесения постановления о наложении штрафа истек срок давности привлечения Общества к административной ответственности.

Представитель Федеральной антимонопольной службы в письменном отзыве и в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы не признал, просил оставить решение суда без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности соблюдены, оспариваемое постановление вынесено обосновано и в соответствии с действующим законодательством.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, ООО "ГазЭнерго-Альянс" обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении ОАО "Газпром" требований антимонопольного законодательства в результате действий ОАО "Газпром", выразившихся в необоснованном отказе в доступе к газотранспортной системе ОАО "Газпром".

По результатам рассмотрения заявления ФАС России вынесено решение от 27.04.2010, которым ОАО "Газпром" признано нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 35-ФЗ "О защите конкуренции" в части несоблюдения порядка рассмотрения заявок ООО "ГазЭнерго-Альянс" на получение доступа к ГТС ОАО "Газпром", в результате чего имело место неоформление договорных отношений между хозяйствующими субъектами в порядке и форме, установленных Положением об обеспечении доступа независимых организаций к газотранспортной системе ОАО "Газпром", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.1997 N 858, повлекшее ущемление интересов ООО "ГазЭнерго-Альянс" (том 1 л.д.20).

На основании решения ФАС России от 27.04.2010 по делу N 1 10/189-09 Обществу было выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (том 1 л.д.30).

В ходе рассмотрения дела N 1 10/189-09 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией ФАС России было установлено, что Постановлением ФЭК России от 14.11.1997 N 121/1 ОАО "Газпром" включено во II раздел Реестра субъектов естественных монополий "Транспортировка газа по трубопроводам" и в соответствии с п.5 ст.5 Федерального закона "О защите конкуренции" положение на рынках услуг по транспортировке газа в границах транспортных сетей ОАО "Газпром" признано доминирующим.

ООО "ГазЭнерго-Альянс", являясь независимой организацией - поставщиком газа, с октября 2008 года осуществляет перепродажу природного газа ООО "Севзапэнергоресурс", которое в свою очередь осуществляет поставку газа в адрес конечных постребителей газа тверской области, Республики Карелия, а также потребителям Ленинградской области и г.Санкт-Петербурга.

30.12.2008 ООО "ГазЭнерго-Альянс" заключило с ОАО "Газпром" договор на оказание услуг по организации транспортировки газа от 30.12.2008 N 36НПтр/к-2009 на период с 01.01.2009 по 31.03.2009.

В связи с истечением срока действия договора 24.02.2009 ООО "ГазЭнерго-Альянс", в соответствии с заявленными потребителями объемами газа и необходимостью их транспортировки по ГТС ОАО "Газпром" направило в ОАО "Газпром" соответствующие заявки от 24.02.2009 N 003 и 24.02.2009 N 004 на получение краткосрочного доступа с ГТС ОАО "Газпром" на третий и четвертый кварталы 2009 года.

В соответствии с п.11 Положения об обеспечении доступа независимых организаций к газотранспортной системе ООО "Газпром", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 14.07.1997 N 858, заявка по краткосрочным договорам подлежит рассмотрению ОАО "Газпром" в пятнадцатидневный срок со дня принятия заявки.

Между тем разрешения на частичный доступ ООО "ГазЭнерго-Альянс" к ГТС ОАО "Газпром" на апрель-июль были выданы заявителем задним числом в августе 2009 года на объем фактически оказанных услуг в апреле-июле 2009, то есть на пять месяцев позже установленного Положением срока.

Договор на оказание услуг по организации транспортировке газа на период апрель-июль 2009 года ООО "ГазЭнерго-Альянс" было предложено заключить также задним числом в августе 2009 года в форме дополнительного соглашения к договору. При этом на момент рассмотрения ФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства указанное соглашение подписано не было.

Нерассмотрение заявок ООО "ГазЭнерго-Альянс" на получение доступа к ГТС ОАО "Газпром" в срок, установленный положением об обеспечении доступа, признано Комиссией ФАС России бездействием ОАО "Газпром", которое привело к ущемлению интересов ООО "ГазЭнерго-Альянс" ввиду невозможности осуществления нормальной предпринимательской деятельности при неопределенности договорных отношений между газотранспортной организацией и потребителем ее услуг.

Результатом злоупотребления доминирующим положением заявителя явилось ограничение конкуренции и ущемление интересов других лиц путем несоблюдения ОАО "Газпром" процедуры рассмотрения заявок ООО "ГазЭнерго-Альянс" на получение доступа к ГТС ОАО "Газпром", в результате чего имело место неоформление договорных отношений между хозяйствующими субъектами в порядке и форме, установленными Положением об обеспечении доступа, повлекшее ущемление интересов ООО "ГазЭнерго-Альянс", в связи с чем антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ОАО "Газпром" положений ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Постановлением Федеральной антимонопольной службы от 03.11.2010 ОАО "Газпром" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 1 008 950 рублей, что находится в пределах от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение (том 1 л.д.12).

Считая постановление по делу об административном правонарушении N 1 14.31/193-10 незаконным и необоснованным, Общество обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемого постановления.

В соответствии со ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В настоящем случае апелляционная коллегия считает необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Согласно п.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы, во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии со ст.23.48 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст.14.31 Кодекса, рассматриваются федеральным антимонопольным органом, его территориальными органами. При этом рассматривать дела об административных правонарушениях от имени указанных органов вправе: руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители; руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Оспариваемое постановление вынесено заместителем руководителя ФАС России, то есть лицом, обладающим соответствующими полномочиями.

В силу ст.14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно ч.5 ст.39 названного Закона, если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В настоящем случае оспариваемым постановлением ОАО "Газпром" привлечено к административной ответственности за совершение правонарушения, выразившегося в несоблюдении порядка рассмотрения заявок на получение доступа к ГТС ОАО "Газпром" на период апрель-июль 2009 года, в результате чего имело место неоформление договорных отношений между хозяйствующими субъектами в порядке и форме, которые установлены Положением об обеспечении доступа независимых организаций к газотранспортной системе ОАО "Газпром", повлекшего ущемление интересов ООО "ГазЭнерго-Альянс".

Следует отметить, что оспариваемое постановление вынесено ответчиком на основании вышеупомянутого решения ФАС России от 03.11.2010 N 1 14.31/193-10, которым был установлен факт совершения Обществом указанного правонарушения. Как указывалось выше, Заявителю также было выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 03.11.2010.

При этом указанные решение и предписание ФАС России были обжаловано заявителем в судебном порядке и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.01.2011 по делу N А40-87139/10-130-466 в удовлетворении требований ОАО "Газпром" о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 27.04.2010 по делу N 1 0/189-09 отказано.

При этом суд пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом факта нарушения ОАО "Газпром" требований ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Таким образом, факт нарушения заявителем ч.1 ст.10 Закона о конкуренции установлен вступившим в законную силу судебным актом и не подлежит доказыванию вновь при рассмотрении настоящего спора.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ, является правомерным.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что антимонопольным органом не определен товарный рынок, на котором совершено правонарушение, в том числе его границы. Данный довод отклоняется апелляционной коллегией как несоответствующий материалам дела. Усматривается, что злоупотребление ОАО "Газпром" доминирующим положением повлекло ущемление интересов ООО "ГазЭнерго-Альянс" в части, касающейся обеспечения газом потребителей на территории Тверской области (часть территории Российской Федерации). Учитывая данное обстоятельство, а также принимая во внимание, что наказание должно быть соразмерным совершенному нарушению, товарный рынок в рамках дела N 114.31/193-09 для целей исчисления размера административного штрафа определен как территория Тверской области.

Данный факт прямо следует из содержания оспариваемого постановления ФАС России, в котором определены пределы рынка, в рамках которого рассчитана выручка ОАО "Газпром" от оказания услуг по транспортировке газа на территории Тверской области в 2009 году.

Что касается доводов заявителя о несоблюдении ФАС России положений законодательства Российской Федерации при определении размера административного штрафа, то они также не приняты апелляционным судом как несостоятельные.

Порядок определения размера штрафа за совершение вмененного Обществу административного правонарушения установлен в самой статье 14.31 КоАП РФ.

При этом пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ установлено, что административный штраф может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Таким образом, при определении размера административного штрафа сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Административное правонарушение выявлено ФАС России в 2010 году, по результатам рассмотрения дела N 1 10/189-09, следовательно, размер административного штрафа должен определяться, исходя из суммы выручки ОАО "Газпром" от оказания услуг по транспортировке газа на территории Тверской области в 2009 году.

При этом, как следует из материалов дела, информация о сумме выручки ОАО "Газпром" от оказания услуг по транспортировке газа на территории Тверской области в 2009 году и совокупном размере выручки ОАО "Газпром" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2009 год была представлена в ФАС России непосредственно ОАО "Газпром", и при определении размера взыскиваемого штрафа антимонопольный орган исходил именно из этих данных, в связи с чем апелляционным судом не приняты как несостоятельные доводы подателя жалобы о необоснованном включении в сумму выручки НДС.

Выручка ОАО "Газпром" от оказания услуг по транспортировке газа на территории Тверской области в 2009 году составила 33 631 651,8 рублей. Совокупная выручка ОАО "Газпром" от реализации всех товаров (работ, услуг) в 2009 году составила 2 486 940 618 рублей.

Антимонопольным органом в соответствии с вышеприведенными нормами сумма штрафа исчислена следующим образом: 75% от совокупного размера выручки ОАО "Газпром" за 2009 год составляет 1 865 205 463,5 рублей; применению подлежит санкция от 1% до 15% суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. 15% суммы выручки от оказания услуг по транспортировке газа на территории Тверской области в 2009 году составило 5 044 747,77 рублей. 1% суммы выручки от оказания услуг по транспортировке газа на территории Тверской области в 2009 году составил 336 316,52 рублей. 2% от совокупного размера выручки ОАО "Газпром" за 2009 год составляют 49 738 812,36 рублей. Таким образом, административный штраф, подлежащий применению, находился в границах от 336 316,52 рублей до 5 044 747,77 рублей.

Исходя из изложенного, примененный к ОАО "Газпром" административный штраф в размере 1 008 950 рублей находится в пределах предусмотренной КоАП РФ санкции.

В настоящем случае ФАС России при назначении санкции учитывала все обстоятельства дела, в том числе отсутствие смягчающих вину обстоятельств, характер совершенного правонарушения, а именно, то обстоятельство, что действия ОАО "Газпром" по злоупотреблению доминирующим положением совершались в течение достаточно длительного периода времени - более 5 месяцев, привели к негативным последствиям в виде ущемления интересов ООО "ГазЭнерго-Альянс", являются существенным нарушением охраняемых общественных отношений в сфере конкуренции.

Изложенное свидетельствует о наличии у ответчика правовых оснований для применения к ОАО "Газпром" административного штрафа в размере 1 008 950 рублей. При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы, принцип соразмерности наказания при назначении штрафа антимонопольным органом соблюден.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем случае судом установлено и материалами дела подтверждается, что при производстве по делу об административном правонарушении порядок и срок давности привлечения Общества к административной ответственности ответчиком не нарушены.

Нельзя признать обоснованными доводы заявителя относительно нарушения административным органом сроков привлечения к административной ответственности.

В соответствии с ч.1 ст.4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, действия ОАО "Газпром" по злоупотреблению доминирующим положением продолжались после вступления в силу 22.08.2009 части 6 статьи 4.5 КоАП РФ, поскольку фактически разрешение на частичный доступ к ГТС ОАО "Газпром" N 01-568 выдано 24.08.2009, при этом договорные отношения в установленном порядке не оформлены.

Таким образом, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, на действия ОАО "Газпром" по злоупотреблению доминирующим положением распространяются положения ч.6 ст.4.5 КоАП РФ.

С учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в п.10.1 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30, срок давности привлечения ОАО "Газпром" к административной ответственности следует исчислять с даты принятия решения ФАС России по делу N 1 10/189-09 - 17.05.2010, соответственно, оканчивается данный срок 17.05.2011.

Постановление ФАС России о привлечении Общества к административной ответственности вынесено 03.11.2010, то есть в пределах установленного ст.4.5 КоАП РФ срока.

Приведенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что оспариваемое постановление 03.11.2010 N 1 14.31/193-10 является законным и обоснованным, в связи с чем вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований правомерен.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные, в том числе, с толкованием норм права, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.07.2011 по делу N А40-139436/10-139-887 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

С.Л.Захаров И.Б.Цымбаренко