Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2010 г. N 17АП-3552/10

г. Пермь

27 апреля 2010 г.

Дело N А50-38379/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 апреля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Мещеряковой Т.И., Васевой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя - ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОАО "ТГК-9"): не явились;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: не явились;

от третьих лиц - ТСЖ "Кабельщиков, 10": Вшивкова Г.А., паспорт, доверенность от 14.05.2009;

от ООО "Пермская сетевая компания": не явились;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОАО "ТГК-9")

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 27 февраля 2010 года

по делу N А50-38379/2009,

принятое судьей Байдиной И.В.

по заявлению ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОАО "ТГК-9")

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ТСЖ "Кабельщиков, 10", ООО "Пермская сетевая компания"

об оспаривании в части решения и предписания по делу N 517-09-а,

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее по тексту - заявитель, ОАО "ТГК- 9", общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением, с учетом уточнения требований, об оспаривании пунктов 1 и 2 решения, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее по тексту - заинтересованное лицо, УФАС по Пермскому краю, Управление) по делу N 517-09-а, и предписания в целом, выданного заявителю по этому же делу.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 27.02.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает на незаконность оспариваемого решения заинтересованного лица, вывод УФАС по Пермскому краю о доминирующем положении ОАО "ТГК-9" на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в г. Перми считает необоснованным и не соответствующим действующему законодательству; нарушение обществом требований п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" считает также не доказанным. Ссылается также на то, что оспариваемое предписание, выданное УФАС по Пермскому краю, не соответствует действующему законодательству и обстоятельствам дела.

Заинтересованное лицо, ООО "Пермская сетевая компания" и ТСЖ "Кабельщиков, 10" письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель ТСЖ против жалобы возражал. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители заявителя, заинтересованного лица, ООО "Пермская сетевая компания", надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании заявления ТСЖ "Кабельщиков, 10" антимонопольный орган возбудил дело N 517-09-а по признакам нарушения заявителем ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения которого 22.09.2009 вынесено решение. Указанным решением признан факт нарушения обществом п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и решено выдать предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

Предписанием от 22.09.2009 заявителю предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в отказе в заключении договора теплоснабжения с ТСЖ, в связи с отсутствием непосредственного технологического присоединения.

Считая решение и предписание несоответствующими закону, а свои права и интересы нарушенными, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что заявитель, являясь субъектом естественной монополии и, соответственно, занимая доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии, допустил необоснованный отказ и уклонение от заключения договора теплоснабжения с исполнителем коммунальных услуг, чем нарушил права и законные интересы потребителей тепловой энергии.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными (осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ст. 23 названного Закона антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона N 135-ФЗ).

Как следует из материалов дела, ОАО "ТГК-9" осуществляет деятельность в сфере передачи тепловой энергии.

Из содержания ст. 3, п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно п. 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

Таким образом, как правильно установил суд первой инстанции, заявитель является субъектом естественной монополии и, соответственно, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в силу прямого указания закона. Доводы апеллятора о недоказанности доминирующего положения общества судом апелляционной инстанции отклонены как основанные на неправильном толковании закона.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, содержащие экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Из обстоятельств дела следует, что заявитель является производителем тепловой энергии, которую передавало через сети транспортирующей организации на объекты потребителей по договорам снабжения тепловой энергией, заключенным на срок до 2009 - 2010 гг.

Заявителем и ООО "ПСК" 30.11.2007 заключен договор купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде N 1830/0191/2007, согласно которому с 01.01.2008 заявитель обязуется производить и продавать тепловую энергию надлежащего качества и в количестве, предусмотренном договором, по своим сетям сбытовой компании ООО "ПСК" на границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между генерирующей организацией и сбытовой компанией; ООО "ПСК" обязуется принимать тепловую энергию, произведенную генерирующей организацией, и оплачивать последней ее стоимость.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что заявитель отказал ТСЖ в заключении договора в связи с отсутствием непосредственного присоединения энергопринимающего оборудования заявителей к его сетям, а также в связи с тем, что энергоснабжающей организацией с 01.01.2008 являлось ООО "ПСК".

Из материалов дела следует, что в данном деле заявителю вменяется злоупотребление своим доминирующим положением, которое, по мнению управления, состоит в том, что заявитель, занимающий доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии, совершил действия по необоснованному отказу и уклонению от заключения договора теплоснабжения с исполнителем коммунальных услуг.

Согласно ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу п. 1, 3 ст. 426, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация не вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения, являющегося публичным, с любым, обратившимся к ней потребителем, при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (п. 2 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, обязанность заявителя как энергоснабжающей организации по заключению договора энергоснабжения с каждым, кто к ней обратится, равно как и право абонента на свободу выбора контрагента по договору энергоснабжения, ограничены техническими возможностями исполнения такого договора.

Из материалов дела следует, что сети ТСЖ "Кабельщиков, 10", присоединены к энергоснабжающей организации (заявителю) через тепловые сети третьего лица - ООО "ПСК". Данное обстоятельство не оспаривается и отражено в оспариваемом решении антимонопольного органа.

Статус энергоснабжающей организации имеет и заявитель, и ООО "ПСК".

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание сложившуюся структуру договорных связей, подтвержденную представленными в материалы дела доказательствами (копией договора купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде от 30.11.2007 N 1830/0191/2007), отмечает, что заявитель является лицом, обязанным производить и подавать тепловую энергию надлежащего качества по своим сетям ООО "ПСК" на границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон.

Данное обстоятельство получило закрепление и в постановлениях тарифного органа, которыми были утверждены тарифы для названных обществ.

Из постановлений РЭК Пермского края от 29.11.2006 N 259-т, от 12.12.2007 N 283-т, следует, что тарифы на тепловую энергию, поставляемую заявителем, учитывают все затраты по выработке, передаче тепловой энергии по сетям ОАО "ТГК-9" и ее сбыту потребителям, присоединенным непосредственно к тепловым сетям общества.

Кроме того, надлежащее исполнение предусмотренных ст. 541, 542 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанностей теплоснабжающей организации подавать абоненту тепловую энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором теплоснабжения, и соответствующую по качеству требованиям, установленным государственными стандартами и иными обязательными правилами или предусмотренным договором теплоснабжения, обусловлено непосредственным присоединением энергопринимающих устройств к сетям ближайшей теплоснабжающей организации.

При таких обстоятельствах, при установлении опосредованного присоединения тепловых сетей сторон (через сети ООО "ПСК", также являющегося энергоснабжающей организацией) и с учетом структуры договорных отношений участвующих в деле лиц, суд первой инстанции пришел к ошибочным выводам о необоснованности отказа заявителя в заключении договора теплоснабжения многоквартирных жилых домов с ТСЖ "Кабельщиков, 10" и, соответственно, о наличии в его действиях (бездействии) нарушений п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Пункты 1 и 2 решения и выданное на основании решения предписание нарушают права заявителя, поскольку необоснованно возлагают на него обязанность по заключению договора, техническая возможность заключения которого отсутствует.

Поскольку при рассмотрении дела апелляционным судом установлено несоответствие указанных пунктов решения и предписания Закону "О защите конкуренции" и нарушение данными ненормативными актами прав и законных интересов заявителя, в соответствии с положениями ст. 201 АПК РФ оспариваемые ненормативные акты являются недействительными.

Соответствующие доводы жалобы апелляционным судом проверены и признаны обоснованными. Заявленные требования подлежат удовлетворению.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ с учетом результатов рассмотрения жалобы с заинтересованного лица в пользу заявителя подлежит взысканию в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 2 000 рублей и по апелляционной жалобе в сумме 1 000 рублей.

Поскольку Семнадцатым арбитражным апелляционным судом требование о признании недействительным решения УФАС по Пермскому краю по делу о нарушении антимонопольного законодательства и принятое на его основе предписание расценивается как один предмет спора, то заявителю апелляционной жалобы надлежит возвратить излишне уплаченную госпошлину по заявлению 2 000 рублей и по апелляционной жалобе 1 000 рублей.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1,2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 27 февраля 2010 года по делу N А50-38379/2009 отменить.

Заявленные ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" требования удовлетворить.

Признать недействительными пункты 1 и 2 решения и предписание, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по делу N 517-09-а, как несоответствующие Федеральному закону N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в пользу ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" 3 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, в том числе по заявлению в сумме 2 000 (Две тысячи) рублей и по апелляционной жалобе в сумме 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Возвратить ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" из федерального бюджета государственную пошлину по заявлению в сумме 2 000 (Две тысячи) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 1429 от 05.10.2009 и по апелляционной жалобе в сумме 1 000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 09695 от 19.02.2010.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Т.И. Мещерякова Е.Е. Васева