Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2011 г. N 06АП-4263/11

г. Хабаровск

10 октября 2011 г.

N 06АП-4263/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Балинской И.И., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя Гурьяновой Марии Александровны: представитель не явился;

от Управления Федеральной миграционной службы по Хабаровскому краю в г. Комсомольске-на-Амуре: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Хабаровскому краю в г. Комсомольске-на-Амуре

на решение от 12.08.2011

по делу N А73-5292/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Руденко Р.А.

по заявлению индивидуального предпринимателя Гурьяновой Марии Александровны (ОГРН-307270310900020, ИНН-270391455966)

к Управлению Федеральной миграционной службы по Хабаровскому краю в г. Комсомольске-на-Амуре

об отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Хабаровскому краю в г. Комсомольске-на-Амуре от 18.03.2011N 173412

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Гурьянова Мария Александровна (далее - ИП Гурьянова М.А., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Хабаровскому краю в г. Комсомольске-на-Амуре (далее - миграционная служба, Управление, административный орган) от 18.03.2011 N 173412, которым предприниматель привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Решением суда от 12.08.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, миграционная служба обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить ввиду неправильного применения норм материального права.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции не направили.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения начальника МО УФМС России по Хабаровскому краю в г. Комсомольске-на-Амуре от 16.02.2011 г.. N 171 проведена проверка ИП Гурьяновой М.А. на предмет соблюдения миграционного законодательства по адресу: г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Ленина, 39, ТЦ "Платинум" 2 этаж, правое крыло, бутик N 14.

В ходе проверки выявлен факт привлечения к трудовой деятельности с сентября 2009 г.. по 13 января 2011 г.. в бутике N 14, правое крыло, 2 этаж, ТЦ "Платинум" в качестве продавца гражданки Украины, Завгородной Валентины Григорьевны, 05.05.1961 года рождения, при отсутствии у нее разрешения на работу. Тем самым нарушены требования части 4 статьи 13 Закона РФ от 02.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

16.03.2011 в отношении предпринимателя в ее присутствии составлен протокол об административном правонарушении 27АП N 173412, а 18.03.2011 в присутствии предпринимателя вынесено постановление N 173412 о назначении административного наказания, предусмотренного части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, предприниматель обжаловала его в суд, который удовлетворяя заявленные требования, исходил из следующего.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 13 указанного Федерального закона работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В целях применения указанной статьи, в соответствии с Примечанием под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Материалами дела подтверждается факт привлечения предпринимателем в качестве продавца гражданки Украины, Завгородной Валентины Григорьевны, у которой отсутствовало разрешение на работу.

В своих объяснениях от 21.02.2011 предприниматель пояснила, она знала, что гр. Загородная В.Г. является гражданской Украины и не имеет соответствующего разрешения на работу в Российской Федерации, она, либо ее мать просила Завгородную В.Г., чтобы она приходила в бутик и находилась там и смотрела за товаром, чтобы не было краж. Она приходила 2-3 раза в неделю.

Факт осуществления работы Завгородной В.Г. в качестве продавца, подтверждают свидетели: Дзабраева И.Н. (объяснение от 01.03.2011), Кононова Т.В. (объяснение от 01.03.2011); Долгушева Т.В. (объяснение от 16.03.2011); Самойлова Н.А. (объяснение от 16.03.2011); Фан-ди Н.В. (объяснение от 16.03.2011); Огилько О.И. (объяснение от 16.03.2011); Полякова Т.А. (объяснение от 16.03.2011).

Согласно объяснениям заместителя директора ТЦ "Платинум" Будариной В.В. (объяснение от 01.03.201), она также знала Завгородную В.Г, т.к. видела ее в бутике N 14 и лично ей несколько раз, а именно (декабрь 2010 г.., январь 2011 г..) передавала счета на оплату арендуемого помещения.

Факт допуска к работе и осуществление трудовой деятельности в качестве продавца у предпринимателя Гурьяновой М.А. в бутике N 14, правое крыло, 2 этаж, ТЦ "Платинум" подтверждает и сама гр. Завгородная В.Г. (объяснение от 22.02.2011), которая была привлечена к ответственности по факту незаконной трудовой деятельности в РФ.

Согласно п. 2.2.14 договора субаренды площади в ООО "Платинум-1" от 01.05.2009 N 14/с5-2, заключенного между ООО "Платинум-1" и предпринимателем Гурьяновой М.А., одной из обязанности "субарендатора" предпринимателя Гурьяновой М.А. является перед закрытием торгового центра сдать арендуемую площадь под охрану, о чем сделать соответствующие записи в журнале сдачи-приемки объекта под охрану. Ежедневно присутствовать при открытии торгового центра для приема имущества и снятия охраны, о чем сделать соответствующую запись в журнале приема - сдачи объекта под охрану.

Согласно Инструкции для субарендаторов по приему - сдачи арендуемой площади под охрану, являющейся приложением N 3 к вышеназванному договору при приеме, либо сдачи под охрану имущества, субарендатор, либо назначенное им ответственное лицо за данную арендуемую площадь обязан: прибыть заблаговременно на свое рабочее место; поставить в известность сотрудников охраны; сделать записи в журнале лиц, ответственных за арендуемую площадь с указанием даты, время принятия или снятия с охраны, ФИО снявшего или сдавшего под охрану объект.

Согласно записям в журнале лиц, ответственных за арендуемую площадь с 27.12.2010 по 16.01.2011 также просматривается привлечение предпринимателем Гурьяновой М.А. гр. Завгородной В.Г. к трудовой деятельности в качестве продавца в бутике N 14, правое крыло, 2 этаж, ТЦ "Платинум". Возложив на гр. Завгородную В.Г. обязанности, предусмотренные п.2.2.14 вышеназванного договора и Инструкции, предприниматель Гурьянова М.А. определила тем самым гр. Завгородную В.Г. лицом, ответственным за данную арендуемую площадь, одной из обязанности которого предусмотрено прибыть заблаговременно на свое рабочее место.

Гражданка Украины Завгородная В.Г. привлечена к работе ИП Гурьяновой М.А., несмотря на то, что трудового договора с ней ни в устной, ни в письменной форме не заключала.

В силу положений Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

По общему правилу, установленному ч.4 ст. 13 Закон РФ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. В данной статье содержится перечень лиц, которые имеют право осуществлять трудовую деятельность без получения разрешения на работу.

Гражданка Украины Завгородная В.Г. не относится к категории иностранных граждан, перечисленных в данной статье, на которых не распространяется порядок обязательного получения разрешения на работу, т.к. имеет статус временно проживающего в Российской Федерации иностранного гражданина - лица получившего разрешение на временное проживание.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к выводу, что в действиях предпринимателя Гурьяновой М.А. имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, вместе с тем счел необходимым применить положения статьи 2.9 КоАП РФ устанавливающей правило, в соответствии с которым при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 17 Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 206 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требований административного органа, освобождая от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в резолютивной части решения.

Если же малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.

Согласно пункту 18 указанного Постановления Пленума ВАС РФ, при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г.. N 10, при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив доказательства в совокупности, учитывая характер и степень общественной опасности рассматриваемого нарушения, приняв во внимание, финансовое и имущественное положение предпринимателя, предприниматель является матерью одиночкой, на иждивении которой находится несовершеннолетний ребенок, а также то, что вмененное предпринимателю правонарушение допущено ею в отношении только одного сотрудника, и привлечении в качестве работка гражданки Украины Завгородней В.Г. вызвано рядом объективных причин, суд первой инстанции обоснованно счел возможным применить в рассматриваемом случае положения о малозначительности по ст. 2.9 КоАП РФ и отменить постановление административного органа по указанному основанию.

В полном соответствии с имеющимися доказательствами судом первой инстанции определены фактические обстоятельства дела. Нарушений в правильности применения норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 211, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 12.08.2011 по делу N А73-5292/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

И.И. Балинская Е.В. Гричановская