Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2010 г. N 10АП-7002/10

г. Москва

24 декабря 2010 г.

Дело N А41-22606/10

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2010 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макаровской Э.П.,

судей Александрова Д.Д., Кручининой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания Старостиным Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Решетников И.В. - доверенность от 01.10.2010,

от ответчика: Евсеев А.А. - доверенность от 12.07.2010 N 1/1745,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления федеральной миграционной службы России по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 09 ноября 2010 г.. по делу N А41-22606/10, принятое судьей Зеньковой Е.Л. по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Урбан-Строй" к Управлению федеральной миграционной службы России по Московской области (отдел противодействия незаконной миграции N 4) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 02.06.2010 N 2108/4-1,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Урбан-Строй" (далее - Общество, заявитель, ООО "Урбан-Строй") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением (с учетом уточнений от 22.07.2010 - т.2, л.д. 2, 47) о признании незаконным и отмене постановления заместителя начальника отдела противодействия незаконной миграции N 4 Управления федеральной миграционной службы России по Московской области (далее - УФМС по МО) по делу об административном правонарушении N 2108/4-1, вынесенного 02.06.2010, которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 09 ноября 2010 г.. заявленные требования удовлетворены в полном объеме; постановление заместителя начальника отдела противодействия незаконной миграции N 4 Управления федеральной миграционной службы России по Московской области от 02.06.2010 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО "Урбан-Строй" в порядке привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, признано незаконным и отменено полностью.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФМС по МО подало апелляционную жалобу (с учетом дополнений), в которой просит указанное решение отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права. В качестве доводов апелляционной жалобы УФМС по МО ссылается на следующее.

Вывод суда о том, что при составлении протокола об административном правонарушении должностным лицом были допущены недостатки, не соответствует действительности; протокол N 2108/4-1 составлен надлежащим образом, в материале дела отсутствовала копия паспорта законного представителя ООО "Урбан-Строй" Макеенкова Д.С., таким образом, указанный протокол, по мнению УФМС по МО, не может быть исключен из числа доказательств; видеозапись, сделанная представителем ООО "Урбан-Строй" 13.03.2010, доказывает, что Общество вводило суд в заблуждение, заявляя, что Абдукадиров У.Ч. никогда не работал в ООО "Урбан-Строй"; на момент проверки учредитель ООО "Урбан-Строй" Демидов А.В. находился на объекте, представился генеральным директором, заявил, что сам нанимал на работу задержанных иностранных граждан, предъявил паспорт гражданина РФ и копию приказа о своем назначении на должность генерального директора, также это подтвердили задержанные иностранные граждане, таким образом, Демидов А.В. умышленно ввел в заблуждение сотрудников УФМС по МО с целью ухода от ответственности в будущем; таким образом, по мнению УФМС по МО, объяснение Демидова А.В. нельзя исключать из числа доказательств; выводы суда первой инстанции о том, что Бондаренко С.О. не является работником ООО "Урбан-Строя" и потому не может знать, привлекались задержанные иностранные граждане к трудовой деятельности ООО "Урбан-Строй" или нет, и не мог знать их имен и фамилий, неубедительны, так как Бондаренко С.О. не знал, заключены или нет с Абдукадировым У.Ч. и другими иностранными гражданами трудовые договоры, но фактически работающими он их видел каждый день, находясь на строительном объекте как представитель генерального подрядчика, и вполне мог знать их имена и фамилии; таким образом, по мнению УФМС по МО, объяснение Бондаренко С.О. нельзя исключать из числа доказательств; тот факт, что все объяснения иностранных граждан, включая Абдукадирова У.Ч., выполнены с помощью компьютерной техники и имеют идентичное текстовое содержание, не может являться поводом для сомнений в достоверности указанных объяснений. Таким образом, как считает УФМС по МО, доказано само событие административного правонарушения. Кроме того, законный представитель ООО "Урбан-Строй" присутствовал при рассмотрении дела по существу 02.06.2010, возражений не предъявлял, при объявлении постановления по делу присутствовал, копию получил сразу после рассмотрения дела, таким образом, законный представитель ООО "Урбан-Строй" был уведомлен о рассмотрении дела.

В судебном заседании представитель УФМС по МО поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Урбан-Строй" против удовлетворения жалобы возражал по основаниям, изложенным в судебном акте и в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая ее необоснованной, а решение суда - законным.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 11.03.2010 на основании распоряжения УФМС по МО о проведении проверки по контролю за соблюдением режима пребывания иностранных граждан, правил привлечения и использования иностранных работников от 03.03.2010 N 1693 должностными лицами ОПНМ N 4 УФМС по МО проведена проверка территории строительного объекта по адресу: Московская область, г. Химки, мкрн. Клязьма-Старбеево, квартал Ивакино, в ходе которой выявлено, что ООО "Урбан-Строй", осуществляющее строительство объектов на указанной территории, привлекло к трудовой деятельности иностранных граждан в количестве около сорока человек, в том числе гражданина Республики Таджикистан - Абдукадирова Убайдуло Чакабоевича, не имеющего разрешения на работу, что является нарушением требований части 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 15-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Указанное нарушение выявлено в ходе проведенного сотрудниками УФМС по МО осмотра строительного объекта по вышеуказанному адресу. При проведении осмотра присутствовали понятые, а также представитель ООО "Урбан-Строй" - Демидов А.В. По результатам осмотра составлен протокол от 11.03.2010.

Результаты проверки зафиксированы в Акте проверки б/н от 11.03.2010, составленном должностным лицом УФМС по МО при участии свидетелей и представителя ООО "Урбан-Строй" - Демидова А.В.

В ходе проведения проверки 11.03.2010 сотрудниками УФМС по МО получены объяснения у гражданина Бондаренко C.O., в которых он указал, что является начальником участка ООО "МосКапСтрой" на строительном объекте, расположенном по адресу: Московская область, г. Химки, мкрн. Клязьма-Старбеево, квартал Ивакино-Покровское. ООО "МосКапСтрой" иностранных граждан к трудовой деятельности не привлекает. Иностранные граждане, находящиеся на территории строительного объекта по указанному адресу, привлечены к трудовой деятельности генеральным директором ООО "Урбан-Строй".

В ходе проверки также получены объяснения Демидова А.В., который по существу заданных вопросов указал, что является генеральным директором ООО "Урбан-Строй" с 14.12.2009 на основании Приказа от 14.12.2009 N 7-ОД, и привлек иностранных граждан, в том числе гражданина Республики Таджикистан - Абдукадирова У.Ч., к трудовой деятельности на строительном объекте. Все иностранные работники проживают на территории строительной площадки в специально оборудованных для этого помещениях и предоставленных Демидовым А.В.

Из объяснений, полученных УФМС по МО 11.03.2010 от гражданина Республики Таджикистан Абдукадирова У.Ч., следует, что с 16.02.2010 он работает в качестве подсобного рабочего в ООО "Урбан-Строй" на строительном объекте по адресу: Московская область, г. Химки, мкрн. Клязьма-Старбеево, квартал Ивакино-Покровское. На работу его принимал генеральный директор Общества - Демидов А.В. Специальную одежду, средства индивидуальной защиты, инструмент для работы предоставлен Обществом. Проживает Абдукадиров У.Ч. на территории строительного объекта в специально оборудованном бытовом помещении, предоставленном ему также генеральным директором Общества - Демидовым А.В. Разрешения на работу не территории России он не имеет, уведомление о прибытии иностранного гражданина отсутствует.

По результатам проведенной проверки административный орган пришел к выводу о наличии в действиях Общества признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, в связи с чем должностным лицом УФМС по МО в отношении ООО "Урбан-Строй" 11.03.2010 вынесено определение N 542 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

По окончании проведения административного расследования 27.04.2010 должностным лицом УФМС по МО в отношении ООО "Урбан-Строй" составлен протокол N 2108/4-1 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Протокол составлен при участии генерального директора Общества - Макеенкова Д.С., у которого должностным лицом УФМС по МО. 27.04.2010 получены объяснения, из которых следует, что генеральным директором Общества он является с 01.03.2010. На дату проведения проверки - 11.03.2010 - находился в командировке. На время его отсутствия полномочия по приему на работу и заключению трудовых договоров никому не передавались. При приеме на работу в Общество иностранных граждан обязательно проверяются разрешительные документы, а именно: документ о регистрации на территории России и разрешение на работу. Иностранных работников, не имеющих разрешительных документов, Общество не принимало и не принимает.

Протокол об административном правонарушении от 27.04.2010 N 2108/4-1 и другие материалы дела об административном правонарушении переданы на рассмотрение начальнику ОПНМ N 4 УФМС по МО, который при подготовке к рассмотрению материалов дела об административном правонарушении 12.05.2010 вынес определение о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела на доработку в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ, поскольку при составлении протокола об административном правонарушении должностным лицом, составившим протокол, допущены недостатки.

02.06.2010 материалы дела об административном правонарушении N 2108/4-1 в отношении ООО "Урбан-Строй" рассмотрены заместителем начальника ОПНМ N 4 УФМС по МО; вынесено постановление по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ООО "Урбан-Строй" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ; Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением по делу об административном правонарушении, ООО "Урбан-Строй" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Часть 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела об административном правонарушении и оспариваемого постановления, ООО "Урбан-Строй" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ за привлечение к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Таджикистан Абдукадирова У.Ч., не имеющего разрешения на работу на территории России.

Согласно части 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечениях и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона N 115-ФЗ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Пунктом 4 указанной статьи также предусмотрено, что временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу.

На основании статьи 2 Федерального закона N 115-ФЗ. разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Кроме того, в соответствии со статьей 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допуска работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции обозревались материалы подлинного административного дела.

Административным органом при производстве по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения процессуальных требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом установлено, подтверждено материалами дела и не оспаривается административным органом, что должностным лицом УФМС по МО, которому на рассмотрение был направлен протокол об административном правонарушении от 27.04.2010 N 2108/4-1, положенный в основу вынесенного постановления о привлечении ООО "Урбан-Строй" к административной ответственности от 02.06.2010, при подготовке к рассмотрению материалов дела об административном правонарушении обнаружены недостатки, допущенные должностным лицом УФМС по МО при составлении протокола об административном правонарушении, и в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ начальником ОПНМ N 4 УФМС по МО 12.05.2010 вынесено определение о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов на доработку с целью устранения выявленных недостатков (т.2, л.д. 113).

Вместе с тем, 02.06.2010 протокол об административном правонарушении от 27.04.2010 N 2108/4-1 и другие материалы дела об административном правонарушении были рассмотрены, и вынесено оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении.

При этом в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие устранение недостатков должностным лицом, составившим протокол об административном правонарушении, и которому определением от 12.05.2010 протокол об административном правонарушении N 2108/4-1 был направлен на устранение недостатков, послуживших основанием для возврата протокола.

В соответствии с частью 3 статьи 28.8 КоАП РФ в случае, если протокол об административном правонарушении составлен неправомочным лицом, а также в иных случаях, предусмотренных пунктом 4 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ, недостатки протокола и других материалов дела об административном правонарушении устраняются в срок не более трех суток со дня их поступления (получения) от судьи, органа, должностного лица, рассматривающих дело об административном правонарушении. Материалы дела об административном правонарушении с внесенными в них изменениями и дополнениями возвращаются указанным судье, органу, должностному лицу в течение суток со дня устранения соответствующих недостатков.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие исправление недостатков протокола и составления протокола об административном правонарушении с учетом устранения недостатков, а также отсутствуют доказательства направления в адрес Общества сведений о составлении протокола с устраненными замечаниями и участия законного представителя Общества при составлении нового протокола об административном правонарушении, что является существенным нарушением требований КоАП РФ, поскольку данные нарушения не могут быть устранены на стадии рассмотрения дела.

В материалах обозревавшегося судом апелляционной инстанции подлинного административного дела, представленного УФМС по МО в прошитом, пронумерованном и скрепленном печатью административного органа виде, также отсутствуют доказательства надлежащего уведомления законного представителя ООО "Урбан-Строй" о рассмотрении материалов административного дела и вынесении постановления 02.06.2010.

В соответствии с частью 2 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела.

В обжалуемом постановлении не указаны присутствовавшие при его вынесении законные представители Общества (т.2, л.д. 79).

Факт вручения копии постановления законному представителю Общества - генеральному директору Макеенкову Д.С. в день вынесения постановления - 02.06.2010, о чем свидетельствует его подпись (т.2, л.д. 82), не может являться однозначным подтверждением того, что Макеенков Д.С. присутствовал при вынесении УФМС по МО постановления от 02.06.2010.

В соответствии с абзацем 1 пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В соответствии с частью 2 статьи 21.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 09 ноября 2010 г.. по делу N А41-22606/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без изменения.

Председательствующий

Э.П. Макаровская

Судьи

Д.Д. Александров Н.А. Кручинина