Соглашение акционеров в системе корпоративного управления (П.В. Кузьмин, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 7, июль 2007 г.)

Соглашение акционеров в системе корпоративного управления

Потребность в обеспечении наибольшего юридического комфорта при реализации крупных инвестиционных проектов с заранее определенным набором участников в мировой практике привела к появлению и развитию института так называемых совместных предприятий (далее - СП). Существуют различные правовые формы реализации проектов СП, однако наиболее распространенной является организация СП на базе хозяйственных обществ*(1), где участие инвесторов в СП осуществляется через владение соответствующими долями в уставном капитале. Однако далеко не всегда интересы инвесторов могут быть адекватно защищены исключительно в плоскости соответствующих правовых предписаний местного, национального корпоративного права страны учреждения СП. Инструментом, с помощью которого партнеры фиксируют свои коммерческие договоренности о специфике и уникальных характеристиках предполагаемого проекта с учетом набора установленных законом правил, регулирующих деятельность СП как юридического лица, служат соглашения акционеров (далее - СА), позволяющие инвесторам урегулировать свои отношения в дополнение к закону и учредительным документам. К сожалению, как показала недавняя российская судебная практика, использование СА, в традиционном понимании этого института, по отношению к российским акционерным обществам вряд ли возможно или, по крайней мере, чрезвычайно рискованно под угрозой признания их недействительными. Оставляя за скобками возможные практические пути разрешения (а точнее, избежания) этой проблемы, которыми автору приходится заниматься по долгу службы, настоящая работа посвящена теоретическому осмыслению вопросов использования СА акционерами российских акционерных обществ с точки зрения международного частного и гражданского права Российской Федерации.

В мировой практике СА направлены на регулирование многих ключевых аспектов деятельности СП, предусматривая особый порядок реализации акционерами их прав, установленных национальным законодательством, в отношении*(2):

1) корпоративного управления, включая:

особенности образования органов управления СП (например, СА может устанавливать, что акционеры обеспечивают избрание в органы управления кандидатов, предложенных акционерами в определенном соотношении, зачастую ином, чем они могли бы обеспечить исходя из их долей участия в СП);

определение порядка голосования или принятия ряда решений (например, СА может предусматривать, что а) конкретный акционер или акционеры обязаны голосовать определенным образом по соответствующему, оговоренному в соглашении вопросу; б) решение по соответствующему, оговоренному в соглашении вопросу должно приниматься большим, отличным от установленного законодательством, количеством голосов; в) "перенос" вопросов из компетенции "нижестоящих" органов в вышестоящие и т.д.);

2) ограничения свободы распоряжения акциями СП, включая:

установление обязанности не отчуждать или обременять акции в течение определенного срока ("lock up period");

преимущественное право приобретения акций другими акционерами;

установление права (но не обязанности) одного акционера при определенных обстоятельствах (или в течение определенного срока) купить принадлежащие другому акционеру (акционерам) акции (с корреспондирующей обязанностью последнего / последних продать такие акции - "call option");

установление права (но не обязанности) одного акционера при определенных обстоятельствах (или в течение определенного срока) продать принадлежащие ему акции другому акционеру (акционерам) (с корреспондирующей обязанностью последнего / последних купить акции первого - "put option");

установление процедуры обязательного выкупа акций, принадлежащих одному акционеру, другим акционером или продажи акций таким другим акционером (по его выбору) первому акционеру, после получения таким другим акционером от первого требования сделать описанный выше выбор, по одинаковой цене за акцию, указанной в таком требовании (т.н. "русская рулетка");

право акционера потребовать от другого акционера, продающего свои акции третьему лицу, обеспечить покупку его акций таким третьим лицом на аналогичных условиях ("tag-along right");

право акционера, продающего акции третьему лицу, потребовать от другого акционера обеспечения продажи им его акций такому третьему лицу (на аналогичных условиях) ("drag-along right");

3) распределения прибыли (например, СА может предусматривать, что прибыль подлежит распределению непропорционально участию акционеров в капитале и/или что определенная часть прибыли должна регулярно распределяться между акционерами, которые обязаны голосовать соответствующим образом по этому вопросу);

4) привлечения дополнительного финансирования акционерами (например, посредством увеличения уставного капитала, в том числе без изменения соотношения долей инвесторов при неравных вкладах и т.п.);

обязательств акционеров воздерживаться от конкуренции с СП, включая обязательство не приобретать акции других компаний, конкурирующих с СП и/или обязательство предложить такие акции для приобретения СП в преимущественном порядке;

5) механизма разрешения "тупиковых ситуаций" ("deadlocks"), когда, например, каждый из двух акционеров, владеющих по 50% акций, не может обеспечить принятие выгодного для него решения из-за несогласия второго, что парализует работу всего СП;

6) права, применимого к СА, отличного от права страны учреждения СП;

7) разрешения споров акционеров в международном коммерческом арбитраже.

Основные подходы к институту СА в мире

На наш взгляд, можно условно выделить три группы государств, в зависимости от степени признания СА, заключенных акционерами (участниками) учрежденных в этих странах компаний.

В первую группу войдут страны, в которых СА зарегистрированной в этих юрисдикциях компании полностью признается и подлежит принудительному исполнению в силу статуса квази-учредительного документа. В таких странах СА, не являющиеся обязательным документом для создания компании, в случае их заключения имеют силу учредительного документа, например, по вопросам компетенции органов управления соответствующей компании и процедуре принятия решений (что предполагает потенциальную возможность оспаривания принятых в нарушение СА решений органов управления).

Во вторую группу войдет значительное количество государств*(3), где СА, положения которых не "продублированы" в учредительных документах соответствующей компании, лишь частично подлежат принудительному исполнению, т.е.:

нарушение установленного СА порядка не позволит признать недействительными решения органов управления СП, когда таковые были приняты хотя и в нарушение СА, но в соответствии с правом страны учреждения СП, однако

акционер, чьи права были ущемлены, сможет привлечь нарушившего СА акционера к договорной (т.е. из самого СА; курсив наш. - П.К.) ответственности, взыскав убытки и/или, если возможно, неустойку, а также в ряде случаев потребовав исполнения обязательств в натуре.

И наконец, в третью группу войдут государства, в которых принудительное исполнение СА между акционерами учрежденных в таких странах компаний крайне затруднено или невозможно. На практике это проявляется в том, что: СА между акционерами компании, учрежденной в такой юрисдикции, будет признаваться недействительным, по крайней мере, в части, предусматривающей порядок реализации прав акционеров, отличный от установленного национальным законодательством (т.е., по сути, именно в той части, ради которой СА и заключалось), поскольку будет признаваться противоречащим ему. Велики риски, что в случае если в результате нарушения СА в такой части спор будет передан в международный коммерческий арбитраж третьей страны (разумеется, при наличии соответствующего арбитражного соглашения) и арбитраж вынесет решение о привлечении нарушившего акционера к ответственности, в стране инкорпорации СП в принудительном исполнении такого решения будет отказано (например, в силу оговорки о противоречии публичному порядку)*(4).

Таким образом, возможность использования СА позволяет привлекать в различные проекты инвесторов, которые по ряду причин не захотели бы в них участвовать, "доверяясь" исключительно праву страны учреждения СП, сочтя, например, что их интересы не будут должным образом защищены. В противном случае инвесторы либо будут искать альтернативные пути защиты своих интересов, например, с использованием холдинговой компании, в юрисдикции, где СА признается (что повысит транзакционные издержки проекта), либо откажутся от участия в проекте. Соответственно, страны, правовая система которых признает и обеспечивает принудительное исполнение СА, оказываются в выигрыше, поскольку это косвенным образом способно повысить объем внешних и внутренних инвестиций.

Россию, по всей видимости, к сожалению, приходится пока отнести к последней группе стран, не признающих и не обеспечивающих принудительное исполнение СА между акционерами российских компаний.

Российская судебная практика и ее критическое осмысление

Хотя сомнения относительно практической применимости в российских условиях СА между акционерами российских акционерных обществ высказывались российскими юристами и раньше*(5), до недавнего времени СА не были протестированы российской судебной практикой. Однако в решении суда первой инстанции и постановлении суда апелляционной инстанции Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа, принятых соответственно 29 декабря 2004 г. и 8 июня 2005 г., а также Постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г.*(6) (далее - судебные решения) российские суды, в сущности, признали практически полную невозможность использования этого инструмента для целей регулирования отношений акционеров российских акционерных обществ в силу его недействительности. При этом суды поставили точку и в дискуссии на тему возможного снижения рисков признания недействительности СА посредством подчинения его иностранному праву, признав выбор иностранного права незаконным.

Несмотря на практическую значимость судебных решений для практикующих юристов как индикатора значительных рисков, означающих почти полную практическую невозможность использования СА (в традиционном понимании) применительно непосредственно к российским акционерным обществам, мы не можем не выразить ряд замечаний теоретического характера, вызванных критическим прочтением и осмыслением отдельных доводов, зафиксированных в судебных решениях. На наш взгляд, ряд аргументов, указанных в них, недостаточно хорошо обоснован и, не исключено, ошибочен, и мы рады, что не одиноки, по крайней мере, в своих сомнениях*(7).

Конечно, нельзя не согласиться с выводами судебных решений о том, что положения СА, прямо нарушающие императивные нормы российского права, например:

о сроке созыва общего собрания акционеров (ст. 52 Федерального закона "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ (далее - Закон об АО));

о порядке и сроках созыва внеочередного общего собрания акционеров (ст. 55 Закона об АО);

о сроке проведения годового общего собрания акционеров (ст. 47 Закона об АО);

об определении кворума для проведения общего собрания акционеров (ст. 58 Закона об АО);

об определении порядка участия акционеров в собрании;

об определении вопросов, относящихся к исключительной компетенции общего собрания акционеров (ст. 48 Закона об АО);

о порядке определения кворума заседания совета директоров, ставящего "определение кворума совета директоров в зависимость не от количественного состава присутствующих, но, прежде всего, от участия в заседании директора, назначенного одним из акционеров";

о порядке участия директора в заседании способом, не предусмотренным ни законом, ни уставом соответствующего акционерного общества, недействительны.

Вместе с этим в судебных решениях были также признаны недействительными положения, устанавливающие обязательства для акционеров голосовать тем или иным образом (например, по вопросу о формировании совета директоров). На наш взгляд, суд необоснованно отверг доводы о праве акционеров с использованием договорных конструкций определять порядок использования своих "абсолютных" прав, объем которых установлен российским правом (курсив наш. - П.К.), со ссылкой на п. 2 ст. 9 ГК, согласно которому отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом. Мы полагаем, такая ссылка неприменима в данной ситуации и не должна распространяться на добровольно принимаемые обязательства, не противоречащие императивным нормам закона. Свобода договора как одна из основ гражданского законодательства допускает заключение любых договоров, прямо не предусмотренных законодательством, при условии соблюдения императивных норм. Соответственно, положения, в отсутствие прямого запрета, о принятии на себя обязательств по голосованию определенным образом должны, на наш взгляд, признаваться и защищаться законом. В противном случае, прикрываясь ссылкой на ст. 9 ГК, в принципе, можно поставить вопрос о действительности любого, прямо не поименованного в ГК договора, ибо, следуя логике судебных решений, договор, устанавливая обязательства сторон, будет таким образом представлять систему отказов от права.

Более понятным аргументом суда при обосновании недействительности обязательства голосовать определенным образом была бы ссылка на п. 2 ст. 149 ГК, в соответствии с которым ограничение прав из бездокументарной ценной бумаги требует официальной фиксации в реестре акционеров акционерного общества. Однако этот довод не был использован судами. Но даже если бы он был озвучен, мы бы могли отметить для себя, что далеко не все ограничения прав акционера подлежат фиксации в реестре акционеров. Так, например, заключение предварительного договора о заключении в будущем договора купли-продажи акций фактически ограничивает правомочия будущего продавца по распоряжению акциями, однако не требует соответствующей записи в реестре акционеров для обеспечения действительности. Больше того, договор купли-продажи акций о передаче акций покупателю в будущем также налагает определенные ограничения на продавца (обязанность возместить убытки покупателю, если до согласованного срока продавец передаст акции третьему лицу), также не требует фиксации в реестре акционеров (фиксации будет подлежать только сама передача акций, но не ограничения, связанные с заключением договора о ней).

Судами не была сделана и попытка обосновать недействительность договора о порядке голосования, например, сославшись на особую правовую природу такого феномена, как участие в общем собрании акционеров.

В целом, представляется, что суду, по-видимому, необходимо было все-таки разграничить вопросы наличия и объема прав акционеров, вытекающих из самого факта владения акцией как ценной бумагой ("абсолютный" контекст) - предмет регулирования национального корпоративного законодательства, определяющего личный закон юридического лица (СП), и порядок реализации таких прав лицами в силу обязательств, принятых на себя в договорном порядке - предмет СА.

С учетом изложенного о предмете СА, на наш взгляд, также нельзя в полной мере согласиться и с тем, что СА между акционерами российского акционерного общества, когда субъектный состав это позволяет, не может регулироваться никаким другим, кроме российского права.

Сложности судебной защиты прав, закрепленных в соглашении акционеров

Признание СА недействительными в настоящий момент означает невозможность судебной защиты закрепленных в них прав. Однако даже если подход российских судов существенным образом поменяется, это само по себе не сможет полностью исцелить серьезные проблемы принудительного исполнения СА.

В случае принятия решения органом управления в нарушение СА, но при соблюдении российского права, такое решение будет невозможно оспорить*(8).

Как справедливо замечает Е. Левинский, следует учитывать, что "обязательства, предусмотренные такими соглашениями, в большинстве случаев носят неимущественный характер"*(9). Следует отметить, что на практике зачастую невозможно в судебном порядке требовать от нарушившего СА исполнить обязательство в натуре в силу отсутствия процессуального средства. Например, нельзя понудить акционера голосовать тем или иным образом, как это возможно в случае понуждения к заключению договора (ст. 173 АПК); если СА предусматривает обязанность его сторон при наступлении определенных случаев направить обществу требование о проведении ревизии, в судебном порядке будет невозможно понудить лицо направить такое требование*(10); суд также не может своим решением назначить то или иное лицо в совет директоров общества.

Неисполнение СА, при условии, что оно действительно повлечет обязанность нарушившего акционера возместить убытки другим сторонам, если таковые понесены в связи с неисполнением обязательств. Однако, очевидно, немалой проблемой при предъявлении требования о возмещении убытков станет доказывание размера убытков, вызванных такими нарушениями.

Конечно, конструкция СА не исключает установление неустойки в случае его нарушения. Следует помнить, однако, что суд может уменьшить размер взыскиваемой неустойки, если, по его мнению, она будет несоразмерна последствиям нарушения.

Как мы отметили выше, на наш взгляд, в случае, если в результате нарушения СА в части, противоречащей российским императивным нормам, спор будет передан в Международный коммерческий арбитраж третьей страны (например, при наличии соответствующей арбитражной оговорки в СА) и арбитраж вынесет решение о привлечении нарушившего акционера к ответственности, велик риск, что в России в принудительном исполнении такого решения арбитража будет отказано (например, в силу оговорки о противоречии публичному порядку).

П.В. Кузьмин

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 7, июль 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Далее мы будем говорить исключительно о СП в "корпоративном" формате.

*(2) Для целей настоящей работы мы будем говорить именно о СА в части, предусматривающей отличный от существующего "по умолчанию" порядка реализации прав акционеров, заключаемых всеми акционерами СП.

*(3) Например, Кипр как наиболее частый пример страны для учреждения СП.

*(4) Статья V Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 29 декабря 1958 г.) Статья 36 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже". Статья 244 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК).

*(5) См., например: Максимов П. Enforceability of Shareholder Agreements under Russian Law: Certain Aspects of the Existing Problem. Http://www.lawfirm.ru/article/index.php?id=73/.

*(6) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г., дела N Ф04-2109/2005(14105-А75-11); Ф04-2109/2005(15210-А75-11); Ф04-2109/2005(15015-А75-11); Ф04-2109/2005(14744-А75-11); Ф04-2109/2005(14785-А75-11).

*(7) См., например, Остапец И., Коновалов А. Соглашения акционеров на практике совместных предприятий с российским участием. Слияния и поглощения. 2006. N 1-2. С. 50-54; Левинский Е. Использование модели соглашения акционеров в России // Закон. 2006. N 10. С. 123-129; Булгаков И., Никифоров И. Соглашения между акционерами в российском праве: есть ли альтернатива? // Корпоративный юрист. 2006. N 11. С. 27-32.

*(8) См., например: Статья 49 Закона об АО в части оснований для обжалования акционером решения общего собрания акционеров.

*(9) Левинский Е. Указ. соч.

*(10) Там же.