Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2010 г. N 17АП-5857/09

г. Пермь

26 января 2010 г.

Дело N А50-12043/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2010 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 26 января 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шварц Н. Г.

судей Масальской Н.Г., Лихачевой А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Минкович И.А.,

при участии:

от истца, ООО "Пермская сетевая компания": Куликова Е.Ю. - доверенность N 24 от 28.12.2009 г.., Налимова Е.Е. - по доверенности от 28.12.2009 г.. N 18, Тимофеева Е.К. - по доверенности от 18.01.2010 г.. N 42;

от ответчика, ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ": Хашимов А.Б. - доверенность от 30.12.2009 г.., Фединцева Ю.И. - по доверенности от 30.12.2009 г..;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ООО "Пермская сетевая компания",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 28 мая 2009 года по делу N А50-12043/2008,

принятое судьёй Лысановой Л.И.

по иску ООО "Пермская сетевая компания"

к ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ"

о взыскании задолженности по договору поставки тепловой энергии,

установил:

ООО "Пермская сетевая компания" (истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ" (ответчик) о взыскании 31 813 792 руб. 40 коп. задолженности по договору N 62-4224 поставки тепловой энергии от 01.01.2008 г.. за период с января по май 2008 года, на основании ст.ст. 309, 539, 544 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ).

В соответствии со ст. 49 АПК РФ судом первой инстанции принято от истца уменьшение размера иска до 5 840 393 руб. 12 коп., в связи с перерасчетом задолженности по Методике N 105.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 28.05.2009 года в иске отказано, истцу возвращена госпошлина по иску в размере 59 298 руб. 03 коп. (т. 2, л.д. 139-142).

Истец, ООО "Пермская сетевая компания" с решением Арбитражного суда Пермского края от 28.05.2009 года суда не согласился, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, просит указанное решение отменить, исковые требования удовлетворить в заявленной сумме.

Ответчик, ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ", с доводами апелляционной жалобы не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2009 г.. апелляционная жалоба истца, ООО "Пермская сетевая компания", принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании на 29.07.2009 года.

29.07.2009 года в судебном заседании апелляционного суда представителем ответчика заявлено ходатайство о назначении экспертизы в целях определения фактически потребленной тепловой энергии многоквартирными домами, находящимися в управлении ответчика, предложены вопросы, подлежащие разрешению экспертом.

Пунктом 1 ст. 82 АПК РФ установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с не достижением сторонами согласия о том, какому экспертному учреждению следует поручить проведение экспертизы, по ходатайству сторон определение экспертного учреждения произведено арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с реестром экспертных учреждений находящимся в распоряжении суда.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2009 года удовлетворено ходатайство ответчика, ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ", о назначении технической экспертизы с целью определения количества фактически потреблённой теплоэнергии объектами, находящимися в управлении ответчика, назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Пермскому представительству Центра независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО", производство по делу N А50-12043/2008 приостановлено до получения заключения экспертизы.

В соответствии с п. 2 ст. 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Определениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2009 года и от 07.12.2009 г.. перед экспертным учреждением поставлены вопросы с учетом предмета иска по настоящему делу и субъектного состава сторон по договору энергоснабжения:

- "Какое количество тепловой энергии фактически потреблено объектами ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ" от энергоснабжающей организации, ООО "Пермская сетевая компания", в соответствии с условиями договора поставки тепловой энергии в горячей воде N 62-4224 от 01.01.2008 г.. за период с января по май 2008 года?";

- "Какое количество тепловой энергии поставлено (потреблено) на жилые объекты (жилыми объектами) ответчика, исходя из порядка его определения, установленного "Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г.. N 307".

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2009 года в связи с поступлением в суд заключения экспертизы, назначено судебное заседание на 14.01.2010 года.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2010 года с учетом мнения сторон производство по делу возобновлено, и в этом же судебном заседании с согласия сторон суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела судебным разбирательством.

В судебном заседании ответчик, ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ" заявил ходатайство об оставлении иска без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом претензионного порядка урегулирования спора, установленного пунктом 9.1 договора N 62-4224 в редакции Протокола урегулирования разногласий.

Истец, ООО "Пермская сетевая компания", против оставления иска без рассмотрения возражает, указывает, что данное заявление рассматривает как злоупотребление правом, направленное на затягивание судебного процесса, так как при рассмотрении спора в суде первой инстанции ответчик не возражал против рассмотрения дела по существу, а в апелляционной инстанции потребовал проведения экспертизы.

В обоснование возражений истец указывает, что в досудебном порядке неоднократно обращался к ответчику с требованием об уплате долга за спорный период, в том числе путем направления писем и уведомления об ограничении подачи тепловой энергии по договору N 62-4224, в связи с неуплатой стоимости теплоэнергии, потребленной за спорный период.

Представители истца также пояснили, что на момент принятия арбитражным судом имущественного иска по настоящему делу ещё не был рассмотрен по существу преддоговорный спор по договору N 62-4224, в связи с чем производство по настоящему делу было приостановлено до рассмотрения спора по делу N А50-3516/2008, окончательное решение по которому было принято 06.02.2009 г.. Истец считает, что решение об урегулировании разногласий от 06.02.2009 г.. по делу N А50-3516/2008 в части фактически состоявшихся юридически значимых действий, не может быть отнесено назад, в том числе в части применения претензионного порядка, так как повлечет нарушение права истца на судебную защиту.

Рассмотрев заявленное ходатайство ответчика об оставлении иска без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом претензионного порядка урегулирования спора в соответствии со ст. 159 АПК РФ, апелляционный арбитражный суд не усматривает оснований для его удовлетворения в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Согласно входящего штампа 21.08.2008 года в Арбитражный суд Пермского края поступило исковое заявление ООО "Пермская сетевая компания" о взыскании с ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ" задолженности за тепловую энергию по счетам фактурам за период с января по май 2008 года в сумме 31 813 792 руб. 24 коп. (т.1, л.д. 2-3).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 26.08.2008 года исковое заявление принято к производству и назначено к судебному разбирательству в предварительном судебном заседании на 07.10.2008 года (том 1 л.д. 1).

Из дела также следует, что между ООО "Пермская сетевая компания" и ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ" Арбитражным судом Пермского края по делу N А50-3516/2008 рассматривался спор об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора поставки тепловой энергии в горячей воде от 01.01.2008 года N 62-4224, решение по которому от 17.06.2008 года в части существенных условий договора (касающихся количества поставляемой энергии) было отменено Постановлением Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 29.10.2008 года N Ф09-7938/08-С5, дело в части указанных условий направленно на новое рассмотрение в суд первой инстанции (том 1, л.д. 134).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 06.02.2009 года по делу N А50-3516/2008 принята редакция спорных пунктов договора поставки тепловой энергии в горячей воде от 01.01.2008 года N 62-4224 .

Пунктом 1 ст. 446 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст. 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Согласно п. 1 ст. 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Таким образом, следует признать, что решение Арбитражного суда Пермского края от 06.02.2009 года по делу N А50-3516/2008 вступило в законную силу 06.03.2009 г.. (т. 1, л.д. 131-134, 137-138) и соответственно договор поставки тепловой энергии в горячей воде от 01.01.2008 года N 62-4224, предусматривающий претензионный порядок, является заключенным на условиях определенных арбитражным судом не ранее указанной даты. Поскольку договор N 62-4224 заключен в связи с решением арбитражного суда, все его условия следует считать действительными с даты вступления судебного акта в законную силу, так как условие пункта 9.1 договора о претензионном порядке не является самостоятельным соглашением и не может применяться отдельно от договора N 62-4224.

На основании изложенного, апелляционный арбитражный суд пришел к выводу, что иск ООО "Пермская сетевая компания" заявлен и требования истца основаны на фактических отношениях, возникших в силу фактического получения теплоэнергии через присоединённую сеть, до заключения договора в установленном законом порядке, а требования заявлены о взыскании, на основании ст. 544 ГК РФ, стоимости фактически потреблённой объектами ответчика теплоэнергии, в связи неполной оплатой ответчиком предъявленных ему счетов-фактур N 01565 от 31.01.2008 г.., N 03363 от 29.02.2008 г.., N 04249 от 31.03.2008 г.., N 06933 от 30.04.2008 г.., N 08806 от 31.05.2008 г..

Кроме этого, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что ходатайство ответчика не подлежит удовлетворению также в связи с тем, что до обращения с иском в арбитражный суд ООО "Пермская сетевая компания" неоднократно извещала ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ" о наличии у неё задолженности за тепловую энергию за спорный период, данное обстоятельство подтверждается уведомлением от 11.06.2008 года о наличии задолженности по счетам N 01565 от 31.01.2008 г.., N 03363 от 29.02.2008 г.., N 04249 от 31.03.2008 г.., N 06933 от 30.04.2008 г.., N 08806 от 31.05.2008 г.. и ограничением подачи теплоэнергии в связи с неоплатой указанных счетов.

По ходатайству истца, на основании запроса Семнадцатого апелляционного арбитражного суда, в материалы настоящего дела Главным следственным управлением ГУВД по Пермскому краю представлена переписка между истцом и ответчиком, из которой следует, что истец неоднократно обращался к ответчику с требованием оплаты всех предъявленных ему счетов. Из письма N 111 от 23.06.2008 года ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ" следует, что им получено уведомление энергоснабжающей организации от 11.06.2008 года о наличии задолженности по счетам N 01565 от 31.01.2008 г.., N 03363 от 29.02.2008 г.., N 04249 от 31.03.2008 г.., N 06933 от 30.04.2008 г.., N 08806 от 31.05.2008 г.., однако частичная неоплата произведена им в связи с возражениями по количеству энергоресурсов.

Истцом и ответчиком заявлены ходатайства о вызове экспертов в судебное заседание апелляционного арбитражного суда для разъяснения возникших у сторон вопросов по экспертному заключению.

В соответствии со ст. 55, ч. 3 ст. 86, ст. 159 АПК РФ ходатайства истца и ответчика удовлетворены. В судебном заседании объявлен перерыв до 19.01.2010 г.., в судебное заседание вызваны эксперты Бурков А.И. и Гаражий О.В.

В судебном заседании 19.01.2010 г.. представители истца экспертам задали вопросы о порядке исчисления ими количества теплоэнергии, потребленной объектами ответчика по нормативам потребления на основании "Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 г.. N 307 (далее - Правила N 307), и вопросы о порядке исчисления количества теплоэнергии по "Правилам установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг", утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г.. N 306 (далее - Правила N 306). Вопросы и ответы занесены в протокол судебного заседания.

Представитель ответчика задал экспертам вопросы о порядке исчисления экспертами количества теплоэнергии, потребленной объектами ответчика по "Методике определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального водоснабжения", утверждённой приказом Госстроя России от 06.05.200 N 105 (далее - Методика N 105). Вопросы и ответы занесены в протокол судебного заседания.

В судебном заседании 19.01.2010 г.. ответчиком заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы для целей определения фактически потреблённой тепловой энергии многоквартирными домами, находящимися в управлении ответчика - ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ".

Основанием для проведения повторной экспертизы представитель ответчика считает противоречия между заключением экспертов по настоящему делу в части определения количества теплопотребления, исчисленного по Методике N 105 и имеющимся у него заключением экспертов по уголовному делу N 1560/2009, возбуждённому постановлением от 20.03.2009 г..

Истец просит отказать в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы, указав, что в рамках уголовного дела экспертом была Гришакова А.В., а по настоящему делу указанный эксперт был заменен на эксперта Гаражий О.В. Представители истца, принимая во внимание правовую позицию ВАС РФ по вопросу применения Правил N 307 в части исчисления количества энергоресурсов, потребляемых гражданами, считают заключение экспертов по данному делу обоснованным, не требующим повторной экспертизы.

Заслушав стороны и руководствуясь ст. 87, ст. 159 АПК РФ апелляционный арбитражный суд отказывает в проведении повторной экспертизы, полагая, что на основании данных экспертами разъяснений экспертизы и её результатов настоящее дело может быть рассмотрено по существу. Экспертное заключение по делу N А50-12043/ 2008 г.. содержит более полные выводы, чем это было истребовано определением о назначении экспертизы, в частности сделаны дополнительные расчеты в части определения количества теплопотребления по Правилам N 306, N 307. Однако наличие дополнительных расчетов не повлекло такой неясности экспертного заключения, которая требует повторной экспертизы. Кроме того, ответчик, требуя проведения повторной экспертизы в отношении расчетов по Методике N 105, не учитывает правовую позицию ВАС РФ о необходимости в расчетах за энергоресурсы с управляющими компаниями и ТСЖ применения Правил N 307.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, направленный 09.01.2008 года ООО "Пермская сетевая компания" (Поставщик) в адрес ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ" (Покупатель) проект договора поставки тепловой энергии в горячей воде от 01.01.2008 года N 62-4224 был подписан покупателем с протоколом разногласий, которые были переданы на рассмотрение в Арбитражный суд Пермского края. Решением Арбитражного суда Пермского края от 06.02.2009 года по делу N А50- 3516/2008, вступившим в законную силу - 06.03.2009 г.. урегулированы разногласия по договору в части существенных условий договора касающихся количества тепловой энергии, подлежащей поставке и определения фактического потребления (т. 1, л.д. 131-134, 137-138).

Вместе с тем, до заключения договора энергоснабжения в установленном законом порядке и определения судом условий договора в период с 01 января 2008 года по 31.05.2008 года Поставщик через присоединённую сеть поставил в многоквартирные жилые дома, находящиеся в управлении ответчика тепловую энергию в горячей воде.

Факт потребления тепловой энергии и горячего водоснабжения объектами, находящимися в управлении ответчика, в период с 01 января 2008 года по 31.05.2008 года сторонами не оспаривается.

За фактически потреблённую теплоэнергию Поставщик, ООО "Пермская сетевая компания", предъявил для оплаты ответчику счета-фактуры: N 01565 от 31.01.2008 г.. на сумму 8 734 096 руб. 40 коп., N 03363 от 29.02.2008 г.. на сумму 9 400 028 руб. 59 коп., N 04249 от 31.03.2008 г.. на сумму 8965 756 руб. 56 коп., N 06933 от 30.04.2008 г.. на сумму 8 333 229 руб. 92 коп., N 08806 от 31.05.2008 г.. на сумму 3 448 руб. 758 руб. 94 коп., исчислив количество фактически потребленной объектами ответчика теплоэнергии и воды балансовым методом, предусмотренным "Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального водоснабжения" N МДС 41 4.2000, утверждённой приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 г.. N 105 (далее - Методика N 105).

Не соглашаясь с порядком исчисления количества фактически потреблённого ресурса, приобретенного для целей предоставления коммунальной услуги гражданам, ответчик произвел частичную оплату счетов- фактур.

Суд первой инстанции, удовлетворяя в полном объёме исковые требования Поставщика, пришел к выводу, что балансовый метод определения количества фактически потреблённой энергии стороны согласовали пунктом 4.2 договора N 62-4224 от 01.01.2008 г..

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод ошибочным, поскольку на момент предъявления к оплате спорных счетов-фактур, и на момент возникновения денежного обязательства, договор N 62-4224 от 01.01.2008 г.., утверждённый решением Арбитражного суда Пермского края от 06.02.2009 года по делу N А50-3516/2008 не был заключен.

Кроме того, пунктом 1.4 договора N 62-4224 от 01.01.2008 г.. в редакции Протокола урегулирования разногласий (т. 1, л.д. 107-118), предусмотрено, что "Энергоснабжающая организация и Потребитель при подаче тепловой энергии и её потреблении, а также при взаимных расчетах обязуются руководствоваться договором, нормами гражданского законодательства РФ, а также иными специальными действующими нормативными актами, регулирующими правоотношения в сфере теплоснабжения".

Указанная редакция пункта 1.4 договора N 62-4224 от 01.01.2008 г.. не исключает возможность использования сторонами при расчете количества энергоресурсов потребленных жилыми помещениями в порядке, установленном не Методикой N 105, а иными специальными действующими нормативными актами, регулирующими правоотношения в сфере теплоснабжения.

Согласно ст. 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть тепловой энергией, водой, применяются правила, регулирующие договор энергоснабжения, предусмотренные статьями 539-547 ГК РФ, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии со ст. 426 ГК РФ, договоры энергоснабжения являются публичными договорами, по которым цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (ч. 4 ст. 426 ГК РФ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 г.. N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" (далее - "Постановление N 307") утверждены "Правила предоставления коммунальных услуг гражданам" (далее - Правила N 307).

Согласно пункту 8 Правил N 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить Правилам и иным нормативным актам Российской Федерации.

Пунктом 3 указанных Правил к коммунальным ресурсам отнесены - холодная вода, горячая вода, электрическая энергия, тепловая энергия, твердое топливо, используемые для предоставления коммунальных услуг.

Согласно Выписки из единого государственного реестра юридических лиц N 4625/1 от 22.09.2008 г.. ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ" основным видом его деятельности является эксплуатация жилого фонда и предоставление управляющей компанией коммунальных услуг гражданам.

Стороны не оспаривают, что получение ответчиком тепловой энергии осуществляется для целей предоставления коммунальной услуги теплоснабжения.

В отзыве на иск (т. 1, л.д. 83-84) ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ" (ответчик) настаивал на том, что договорные отношения сторон по поставке тепловой энергии должны складываться в соответствии с параграфом 6 главы 30 ГК РФ, а количество необходимо рассчитывать, исходя из объёма потребляемых услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг.

Указанные доводы ответчика апелляционный арбитражный суд считает правомерными.

В соответствии со ст. 544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Письмом от 28.05.2007 г.. N 10087-ют/07 Министерство Регионального развития Российской Федерации разъяснило: "Согласно подпункту "б" пункта 19 "Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 г.. N 307, при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется для холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, водоотведения и электроснабжения в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 приложения N 2 к Правилам N 307, определяется исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных ресурсов.

Согласно экспертному заключению по иску ООО "Пермская сетевая компания" к ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ" о взыскании задолженности по договору поставки тепловой энергии, произведённому Центром независимых судебных экспертиз "Техэко" (раздел 5 "Выводы", п. 2)

- суммарное количество тепловой энергии, потреблённой жилыми объектами ответчика, исходя из порядка его определения, установленного "Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам", утверждёнными Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 года N 307, за период с января по май 2008 года составляет от 44 017,22 до 49 028, 08 Гкал на сумму от 31 965 630 руб. до 35 604 554 руб. Такое различие вызвано тем, что определение количества тепловой энергии на горячее водоснабжение производится либо по нормативу потребления горячей воды на одного человека в сутки (105 л), либо по нормативу тепловой энергии на горячее водоснабжение на одного человека (0,213 Гкал/чел, Приложение 4).

Вызванные в судебное заседание апелляционного арбитражного суда эксперты на вопрос представителя истца: "За счет чего образовалась разница в Гкал от 44 017,22 до 49 028, 08 Гкал, за счет какого показателя?", пояснили:

- " При использовании Правил N 306 и норматива 105 л/чел получается 44 017,22 Гкал. Если учитывать потери по горячему водоснабжению по региональному нормативу, то получается - 49 028, 08 Гкал.".

На вопрос суда: "Какой из исчисленных ими показателей является наиболее достоверным?", эксперты пояснили:

"Более достоверным является - 49 028, 08 Гкал, так как в этом количестве учтены потери, которые включены в норматив потребления, установленный органом местного самоуправления. Данный показатель наиболее близок к Правилам N 307".

На вопрос суда о том, для чего эксперты рассчитали количество 44 017,22 Гкал. с использованием Правил N 306 и норматива 105 л/чел, эксперты пояснили, что сделали это для сравнительного анализа.

На вопрос представителей истца: "Какая площадь была использована экспертами при расчетах фактического потребления по Правилам N 307 ?", эксперты ответили:

- "Вся площадь жилого дома, в том числе места общего пользования и нежилые помещения".

На вопрос представителей истца: "Почему сумма тепловой энергии на места общего пользования меняется из месяца в месяц, когда она должна оставаться неизменной?", эксперты ответили:

- "Сумма тепловой энергии изменяется, так как часть объектов, находящихся в управлении ответчика в спорный период, передавалась".

Заслушав пояснения экспертов, апелляционный арбитражный суд считает, что количество фактически потреблённой ответчиком теплоэнергии в период с января 2008 года по май 2008 года следует принять по расчету, произведенному экспертами с применением нормативов потребления, утвержденных органом местного самоуправления, в соответствии с Правилами N 307, то есть в количестве 49 028, 08 Гкал на сумму 35 604 554 руб.

Количество теплоэнергии - 44 017,22 Гкал., исчисленное экспертами с использованием Правил N 306, апелляционный арбитражный суд при определении объёма потребленных энергоресурсов и размера задолженности не принимает, поскольку Правила N 306 имеют целью установление компетентными органами нормативов потребления и в силу указанных выше положений нормативных актов и законодательства, не подлежат применению при фактических расчетах за коммунальную услугу.

Определение количества потребленной тепловой энергии при отсутствии приборов учета у потребителя, должно производиться, исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг, согласно "Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утверждённых Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г.. N 307

Расчет количества теплопотребления по Методике N 105, произведенный экспертами на основании ходатайства ответчика при исчислении количества фактически поставленной ответчику теплоэнергии, апелляционный арбитражный суд не применяет, исходя из объектов теплопотребления (многоквартирных жилых домов), а также учитывая, что субъектами правоотношения являются ресурсоснабжающая организация и управляющая жилым фондом организация.

Согласно расчету экспертов стоимость тепловой энергии в количестве 49 028, 08 Гкал. для целей предоставления коммунальных услуг потребленная объектами ответчика за период с января 2008 года по май 2008 года составила 35 604 554 руб.

В судебном заседании сторонами в соответствии со ст. 70 АПК РФ достигнуто соглашение, зафиксированное в протоколе судебного заседания от 19.01.2010 г.. об обстоятельствах, не требующих дальнейшего доказывания - о том, что в счёт оплаты задолженности за тепловую энергию за период с января по май 2008 года ответчик уплатил истцу 33 632 624 руб. 18 коп.

С учетом частичной оплаты задолженность ответчика за тепловую энергию, фактически потреблённую с января по май 2008 года составила - 1 971 929 руб. 82 коп. (35 604 554 руб. - 33 632 624 руб. 18 коп.)

На основании изложенного, в соответствии со ст. 309, ст. 544 ГК РФ с ответчика подлежит взысканию задолженность за потребленную тепловую энергию в размере 1 971 929 руб. 82 коп.

При вынесении оспариваемого решения арбитражным судом первой инстанции не учтена правовая позиция о применимом к спорным отношениям праве и методе определения количества потребленной тепловой энергии при отсутствии прибора учета, установленная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 г.. N 525/09 по делу N А31-333/2008-8, а также сделаны ошибочные выводы, которые привели к принятию неправильного решения.

Данные обстоятельства в силу п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ являются основанием для отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба истца является обоснованной, поскольку несоответствие выводов суда первой инстанции материалам и обстоятельствам дела, а также нарушение норм материального права привело к принятию неправильного решения, исковые требования подлежат удовлетворению частично.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истцом, с учетом уменьшения размера иска, заявлены исковые требования в размере 5 840 393 руб. 12 коп., сумма госпошлина с цены иска составляет 40 701 руб. 97 коп., истцом при подаче иска уплачено в доход федерального бюджета 100 000 руб. (том 1 л.д. 6), следовательно, ему подлежит возврату из федерального бюджета госпошлина в размере 59 298 руб. 03 коп.

Иск удовлетворен судом в размере 1 971 929 руб. 82 коп., что составляет 33,76 % от цены иска.

Следовательно, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 13 740 руб. 99 коп. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Поскольку апелляционная жалоба истца частично удовлетворена, а госпошлина при ее подаче не уплачена, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию 1 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы, к которым относятся и расходы на проведение экспертизы, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом изложенного, учитывая, что расходы ответчика за проведение экспертизы составили 260 000 руб., а иск удовлетворен на 33,76 %, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 172 224 руб. расходов за проведение экспертизы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 28 мая 2009 года по делу N А50-12043/2008 отменить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ" в пользу ООО "Пермская сетевая компания" 1 971 929 (один миллион девятьсот семьдесят одну тысячу девятьсот двадцать девять) руб. 82 коп. основного долга, 13 740 (тринадцать тысяч семьсот сорок) руб. 99 коп. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить ООО "Пермская сетевая компания" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 2261 от 01.07.2008 г.. госпошлину по иску в сумме 59 298 (пятьдесят девять тысяч двести девяносто восемь) руб. 03 коп.

Взыскать с ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ" в доход федерального бюджета 1 000 (одну тысячу) руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с ООО "Пермская сетевая компания" в пользу ООО "Управляющая компания "ПРОФИ-ДОМ" 172 224 (сто семьдесят две тысячи двести двадцать четыре) руб. судебных расходов за проведение экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. Г. Шварц

Судьи

Н. Г. Масальская А. Н. Лихачева