Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2010 г. N 17АП-5043/10

г. Пермь

02 июня 2010 г.

Дело N А50-2088/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 июня 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Риб Л.Х., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.,

при участии:

от заявителя - ООО "Пермгазэнергосервис": Рупчева Е.А., паспорт, доверенность в материалах дела, Михайлов М.Л., паспорт, доверенность от 31.12.2009,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Ульяновский А.А., удостоверение, доверенность от 30.03.2010,

от третьих лиц- ООО "Пермрегионгаз": Ведерников К.П., паспорт, доверенность от 14.05.2010, ООО "Пермская сетевая компания": Карабаева И.М., паспорт, доверенность от 28.12.2009, от ЗАО "Фирма "Уралгазсервис", ООО УК "Приборкомплект", ОАО НПО "Искра": не явились, извещены надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя -

ООО "Пермгазэнергосервис"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 06 апреля 2010 года

по делу N А50-2088/2010,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению ООО "Пермгазэнергосервис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ООО "Пермрегионгаз", ООО "Пермская сетевая компания", ЗАО "Фирма "Уралгазсервис", ООО УК "Приборкомплект", ОАО НПО "Искра"

о признании недействительным решения,

установил:

ООО "Пермгазэнергосервис" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения от 02.11.2009 по делу N 384-09а, вынесенного Пермским УФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган), в соответствии с которым заявитель признан нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 06.04.2010 г.. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, признать недействительным оспариваемое решение антимонопольного органа, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В обоснование жалобы указывает на то, что отсутствие у абонентов тепловой энергии было вызвано виновными действиями ООО "Пермрегионгаз" по ограничению поставки газа на газовые котельные ООО "Пермгазэнергосервис". Заявителем в материалы дела представлено письмо от 27.05.2009, направленное в адрес ООО "Пермская сетевая компания", в котором говорится об отключениях, планируемых на 27 мая и 02 июня 2009 года, что свидетельствует о заблаговременном извещении последнего об этих отключениях. Неуведомление о предстоящем ограничении теплоснабжения не может быть признано злоупотреблением доминирующим положением, поскольку введение ограничения поставки газа, и как следствие, возможное снижение выработки тепловой энергии не связаны с деятельностью заявителя по оказанию услуг по передаче тепловой энергии, т.е. с его деятельностью как субъекта естественной монополии.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на отсутствие нарушений антимонопольного законодательства.

Заинтересованное лицо по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на то, что действия ООО "Пермгазэнергосервис", допустившего прекращение (ограничение) подачи энергии с нарушением установленного порядка, должны рассматриваться не только как ненадлежащее исполнение им обязательств по договору с ООО "Пермская сетевая компания", но и как нарушение прав и законных интересов неопределенного круга лиц.

Представитель заинтересованного лица в суде апелляционной инстанции поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве.

Представитель ООО "Пермская сетевая компания" считает оспариваемое решение суда законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать, поскольку заявителем нарушен установленный порядок действий при прекращении подачи тепловой энергии. Указывает, что ООО "Пермрегионгаз" заблаговременно уведомило заявителя о предстоящем отключении подачи газа, а заявитель не уведомил об этом ООО "Пермская сетевая компания" как участника договорных отношений.

Представитель ООО "Пермрегионгаз" в суде апелляционной инстанции пояснил, что решение суда является законным и обоснованным, отмене не подлежит, поддерживает позицию антимонопольного органа. Указывает, что обстоятельства нарушения антимонопольного законодательства антимонопольным органом исследованы полно и всесторонне. Действия ООО "Пермрегионгаз" правомерно оценены как произведенные в соответствии с действующим законодательством.

Третьи лица - ЗАО "Фирма "Уралгазсервис", ООО УК "Приборкомплект" и ОАО НПО "Искра" письменных отзывов на апелляционную жалобу не представили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Из материалов дела следует, что на основании заявления ООО "Пермская сетевая компания" с жалобой на действия ООО "Пермгазэнергосервис" по прекращению поставки тепловой энергии на объекты ООО "Пермская сетевая компания", в результате чего явилось невозможным снабжение потребителей ООО "Пермская сетевая компания" тепловой энергией, Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю возбудило дело N 384-09-а по признакам нарушения заявителем ч. 1 ст. 10 Федерального закона РФ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в отношении ООО "Пермгазэнергосервис", по результатам рассмотрения материалов которого 02.11.2009 г. вынесено оспариваемое решение, которым антимонопольный орган признал нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в действиях Общества с ограниченной ответственностью "Пермгазэнергосервис".

Не согласившись с решением, заявитель обратился в арбитражный суд за защитой нарушенного права.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований и признавая оспариваемый ненормативный акт законным, суд первой инстанции исходил из того, что заявитель, являясь субъектом естественной монополии, и, соответственно, занимая доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии, допустил незаконное ограничение тепловой энергии, чем нарушил права и законные интересы потребителей тепловой энергии.

Данный вывод суда является правильным, основанным на верном применении норм материального права и соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Согласно ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив представленные в дело документы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что антимонопольным органом доказан факт нарушения заявителем ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Основанием для вынесения оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по делу N 384-09-а от 02.11.2009 явились следующие обстоятельства.

Заявитель является организацией, осуществляющей деятельность, связанную с производством, транспортировкой, распределением, торговлей топливно-энергетическими ресурсами, в том числе тепловой энергией, в целях производства тепловой энергии для последующей ее передачи абонентам по договорам поставки тепловой энергии, использует в качестве топлива газ.

Между ООО "Пермрегионгаз" и заявителем заключен договор поставки газа N 41-4-2369/06 от 08.12.2005 г.

В связи с ненадлежащим исполнением заявителем своих обязательств по оплате поставленного газа ООО "Пермрегионгаз" вводило ограничения поставки газа с соблюдением установленного порядка вводимого ограничения, а именно, заблаговременно уведомляя заявителя о предстоящих ограничениях. В материалы дела представлены телеграммы от 22.04.2009 г., 04.05.2009 г., 19.05.2009 г., которыми ООО "Пермрегионгаз" уведомляло заявителя об ограничениях и прекращениях поставок газа и причинах, иные документы, сопровождающие вводимые ограничения и прекращения поставок газа.

Установленные антимонопольным органом события и действия по прекращению подачи газа на котельные по адресам в г. Перми: ул. Криворожская, 36, ул. Косякова, 19, ул. Чапаева, 6, ул. Гарцовская, 64, ул. Хабаровская, 36-а, ул. Лепишинская, 3, ул. Гашкова, 35-б, ул. Костычева, 20, Талицкий пер., 12, лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

Между заявителем и ООО "Пермская сетевая компания" заключены договоры поставки и передачи тепловой энергии в горячей воде N 1/08 от 22.02.2008 г., N 2/08 от 29.11.2007 г. соответственно.

В соответствии с условиями договора поставки тепловой энергии в горячей воде N 2/08 от 29.11.2007 г. заявитель обязался бесперебойно поставлять ООО "Пермская сетевая компания" тепловую энергию в горячей воде через распределительную сеть до границ ответственности с абонентами либо со сбытовой компанией. Условиями указанного договора предусмотрены также случаи прекращения полностью или частично подачи тепловой энергии с обязательным письменным уведомлением об этом ООО "Пермская сетевая компания" не позднее, чем за три дня до прекращения (ограничения) подачи тепловой энергии.

06.05.2009 г., 26.05.2009 г., 27.05.2009 г., 02.06.2009 г. в нарушение положений договора поставки тепловой энергии на объекты ООО "Пермская сетевая компания" была прекращена.

Порядок прекращения поставки тепловой энергии полностью или частично установлен также Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 г. N 1, положения которого подлежат применению к отношениям заявителя и ООО "Пермская сетевая компания". Данным Порядком установлена последовательность действий энергоснабжающей (газоснабжающей) организации по прекращению или ограничению подачи топливно-энергетических ресурсов при неоднократном нарушении организацией-потребителем сроков оплаты поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов.

В соответствии с п. 3 и п.4 Порядка при неоплате организацией-потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию-потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов. При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором. При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию-потребителя, за сутки до введения ограничения. Если по истечении пяти дней со дня введения ограничения подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов организацией-потребителем не будет погашена образовавшаяся задолженность, то энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе прекратить полностью подачу топливно-энергетических ресурсов до полного погашения задолженности, если иное не предусмотрено договором или дополнительным соглашением сторон, за исключением случаев, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 6 названного Порядка в случаях, когда к сетям, принадлежащим организации-потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, организация-потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей или газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах.

Таким образом, ограничение режима потребления тепловой энергии в отношении потребителей, не имеющих задолженности по оплате, запрещено.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела заявитель не представил никаких доказательств уведомления ООО "Пермская сетевая компания" о предстоящих ограничениях поставки тепловой энергии, в то время как сам был уведомлен со стороны ООО "Пермрегионгаз" о предстоящих ограничениях поставки газа заблаговременно.

В соответствии со ст. ст. 65, 68, 200 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, обстоятельства, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами, бремя доказывания законности и обоснованности оспариваемого решения при этом ложится на административный орган, в свою очередь, бремя опровержения установленных административным органом обстоятельств и сделанных в оспариваемом решении выводов ложится на заявителя соответствующих требований.

Доводы заявителя о том, что информация о возможном отключении газа доводилась до властей: Администрации г. Перми, Губернатора Пермского края, Правительства Пермского края, была общедоступной и неоднократно сообщалась руководству ООО "Пермская сетевая компания" в многочисленных переговорах по сложившейся ситуации, подлежат отклонению, так как представленная в материалы дела переписка свидетельствует о проблеме неплатежей и сложившихся отношений, но не освобождает заявителя от исполнения принятых на себя договорных обязательств и необходимости соблюдения действующего законодательства.

Из материалов дела следует, что прекращение (ограничение) подачи энергии имело место 06.05.2009, 26.05.2009, 27.05.2009, 02.06.2009.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что письмом от 27.05.2009 он сообщил ООО "Пермская сетевая компания" об отключениях, планируемых на 27.05.2009 и на 02.06.2009.

Однако, доказательств того, что ООО "Пермрегионгаз" уведомляло ООО "Пермская сетевая компания" об отключениях, планируемых на 06.05.2009 и 26.05.2009, материалы дела не содержат. Также нельзя признать заблаговременным сообщением об отключении на 27.05.2009 г.. письмо от 27.05.2009 г.. N 303. Данных фактов достаточно для признания в действиях ООО "Пермгазэнергосервис" нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно ч. ч. 1, 5 ст. 5 Закона защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Следовательно, в силу положений действующего законодательства субъектом естественной монополии признается лицо, занимающее доминирующее положение на товарном рынке.

Статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" определено, что естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

К сферам деятельности субъектов естественных монополий относятся услуги по передаче тепловой энергии (п. 1 ст.4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

Поскольку заявитель оказывает услуги по передаче тепловой энергии, он в силу закона является субъектом естественной монополии, имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и его положение признается доминирующим на рынке передачи тепловой энергии, как субъекта естественной монополии на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. Соответствующие доводы апеллятора подлежат отклонению как несостоятельные.

Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, а именно, действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться, в том числе, ущемление интересов других лиц, запрещено частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Заявителю было известно, что конечными потребителями тепловой энергии, поставляемой заявителем ООО "Пермская сетевая компания", являются граждане, проживающие в многоквартирных домах, что подтверждается перечнем объектов теплоснабжения ООО "Пермская сетевая компания", указанным в приложении к договору, заключенному с заявителем, следовательно, бездействие заявителя, а именно: не уведомление ООО "Пермская сетевая компания" об ограничениях подачи тепловой энергии, повлекло за собой ущемление интересов ООО "Пермская сетевая компания", так как последнее не смогло предпринять каких-либо мер по обеспечению надлежащего теплоснабжения конечных потребителей тепловой энергии и меры по уведомлению потребителей о предстоящих ограничениях теплоснабжения, создало препятствия для исполнения управляющими организациями своих обязанностей по надлежащему предоставлению услуг по теплоснабжению гражданам, проживающим в домах, находящихся под их управлением, в том числе гражданам, добросовестно оплачивающим потребленную тепловую энергию.

Обоснованными являются выводы антимонопольного органа о непринятии заявителем достаточных мер по погашению задолженности перед ООО "Пермрегионгаз", что привело к ущемлению интересов как ООО "Пермская сетевая компания" и управляющих организаций г. Перми, так и конечных потребителей тепловой энергии - граждан, проживающих в многоквартирных домах, в том числе граждан добросовестно оплачивающих тепловую энергию, поскольку неисполнение контрагентами заявителя обязательств по заключенным с ними договорам не освобождает заявителя от обязанности по надлежащему исполнению им принятых на себя обязательств по другим договорам.

В связи с вышеизложенным суд апелляционной инстанции считает, что общество, имея намерение ограничить поставку тепловой энергии, должно было убедиться, что интересы третьих лиц, в том числе граждан, не пострадают.

Кроме того, реализация своего права по введению режима ограничения подачи тепловой энергии должна осуществляться с соблюдением общих норм действующего законодательства о пределах осуществления гражданских прав, включая нормы о недопустимости использования прав в целях ограничения конкуренции и недопустимости злоупотребления доминирующим положением (ст. 10 ГК РФ) и ограничения свободы договора действием императивной нормы (п. 4 ст. 421 ГК РФ), а также в соответствии с условиями и процедурой режима ограничения, установленным нормами, регулирующими порядок ограничения и прекращения подачи тепловой энергии (ст. 546 ГК РФ и Порядка).

Поскольку ограничение подачи тепловой энергии произведено лицом, занимающим доминирующее положение, с нарушением установленного порядка, в связи с непринятием достаточных мер по погашению задолженности перед ООО "Пермрегионгаз", приведшее к ущемлению интересов ООО "Пермская сетевая компания", управляющих организаций г.Перми, конечных потребителей тепловой энергии - граждан, проживающих в многоквартирных домах, в том числе добросовестно оплачивающих тепловую энергию, антимонопольным органом правомерно и обоснованно признано ООО "Пергазэнергосервис" нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя о допущенных ООО "Пермрегионгаз" нарушениях Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 307 от 23.05.2006 г., судом отклоняются, поскольку антимонопольный орган признал нарушением законодательства непринятие заявителем мер по заблаговременному уведомлению ООО "Пермская сетевая компания" об ограничениях подачи тепловой энергии, такая обязанность в силу отсутствия соответствующих договорных отношениях с ООО "Пермская сетевая компания" на ООО "Пермрегионгаз" не возлагается.

Доводы апеллятора, что вменяемое нарушение не поименовано ни в одном пункте части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, подлежат отклонению, поскольку антимонопольным органом вменено нарушение части первой статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, которое заключается в запрещении бездействия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц. Факты ущемления интересов других лиц бездействием ООО "Пергазэнергосервис" антимонопольным органом доказано.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю является обоснованным, соответствует Федеральному закону РФ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 06 апреля 2010 года по делу N А50-2088/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Пермгазэнергосеврис" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Л.Х.Риб Е.Ю.Ясикова