Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2010 г. N 17АП-2500/10

г. Пермь

7 апреля 2010 г.

Дело N А50-38296/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 5 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 7 апреля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Осиповой С.П., Васевой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя - ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9": Попов П.В., паспорт, доверенность от 28.12.2009;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Ульяновский А.А., удостоверение, доверенность N 35 от 30.03.2010;

от третьих лиц - ТСЖ "Бульвар Гагарина, 62": Яндыева О.Е., паспорт, доверенность от 01.02.2010;

от ООО "Пермская сетевая компания": Попов П.В., паспорт, доверенность N 15 от 28.12.2009;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 2 февраля 2010 года

по делу N А50-38296/2009,

принятое судьей Мухитовой Е.М.

по заявлению ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ТСЖ "Бульвар Гагарина, 62"; ООО "Пермская сетевая компания"

о признании недействительными ненормативных актов,

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 10.09.2009, вынесенных по делу N 398-09-а.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 02.02.2010 (резолютивная часть решения объявлена 01.02.2010) заявленные требования удовлетворены. Оспариваемые решение и предписание признаны недействительными, как несоответствующие Федеральному закону РФ от 26.07.12006 "135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ). Антимонопольный орган обязан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы, ссылаясь на решение суда по делу N А50-13584/2009 от 19.10.2009, антимонопольный орган указывает, что договор купли-продажи тепловой энергии является недействительной (ничтожной) сделкой в соответствии со ст. 168 ГК РФ; общество "ПСК" не осуществляет производство тепловой энергии, следовательно, не является теплоснабжающей организацией по отношению к ТСЖ; тариф на тепловую энергию, поставляемую обществом, включает стоимость услуги по передаче до границы балансовой принадлежности тепловых сетей "ПСК", которое не вправе препятствовать передаче энергии. Таким образом, отказ заявителя от заключения договора с ТСЖ технически и экономически необоснован. В судебном заседании представитель антимонопольного органа на доводах жалобы настаивал.

Заявитель с жалобой не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. В судебном заседании представитель общества доводы отзыва поддержал. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Обратил внимание на противоречивость доводов антимонопольного органа относительно договора.

ООО "Пермская сетевая компания" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило. В судебном заседании представитель третьего лица против жалобы возражал. Пояснил, что обжалуемый судебный акт предусматривает возможность исполнения действий по предписанию только при участии ООО "ПСК", которое ответчиком по делу не является, следовательно, обязательств не несет.

ТСЖ "Бульвар Гагарина, 62" принятое решение считает незаконным и необоснованным по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, представленном в судебное заседание. В судебном заседании представитель ТСЖ поддержал позицию антимонопольного органа. Считает, что заключение договора энергоснабжения не ставится в зависимость от наличия непосредственного присоединения сетей абонента к сетям энергоснабжающей организации. Просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании заявления ТСЖ "Бульвар Гагарина, 62" антимонопольный орган возбудил дело N 398-09-а по признакам нарушения заявителем ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения которого 10.09.2009 вынесено решение. Указанным решением признан факт нарушения обществом п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и решено выдать предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

Предписанием от 10.09.2009 заявителю предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в отказе в заключении договора теплоснабжения с ТСЖ, в связи с отсутствием непосредственного технологического присоединения.

Считая решение и предписание несоответствующими закону и свои права и интересы нарушенными, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что заявитель, занимая доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, правомерно отказал в заключении договора с ТСЖ в связи с присоединением сетей ТСЖ к тепловым сетям ООО "Пермская сетевая компания" и отсутствием присоединения сетей ТСЖ к сетям ОАО "ТГК-9".

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными (осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ст. 23 названного Закона антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона N 135-ФЗ).

Как следует из материалов дела, ОАО "ТГК-9" осуществляет деятельность в сфере передачи тепловой энергии.

Из содержания ст. 3, п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно п. 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

Таким образом, как правильно установил суд первой инстанции, заявитель является субъектом естественной монополии и, соответственно, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в силу прямого указания закона.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, содержащие экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Из обстоятельств дела следует, что заявитель является производителем тепловой энергии, которую передавало через сети транспортирующей организации на объекты потребителей по договорам снабжения тепловой энергией, заключенным на срок до 2009 - 2010 гг.

Заявителем и ООО "ПСК" 30.11.2007 заключен договор купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде N 1830/0191/2007, согласно которому с 01.01.2008 заявитель обязуется производить и продавать тепловую энергию надлежащего качества и в количестве, предусмотренном договором, по своим сетям сбытовой компании ООО "ПСК" на границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между генерирующей организацией и сбытовой компанией; ООО "ПСК" обязуется принимать тепловую энергию, произведенную генерирующей организацией, и оплачивать последней ее стоимость.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что заявитель отказал ТСЖ в заключении договора в связи с отсутствием непосредственного присоединения энергопринимающего оборудования заявителей к его сетям, а также в связи с тем, что энергоснабжающей организацией с 01.01.2008 являлось ООО "ПСК".

Из материалов дела следует, что в данном деле заявителю вменяется злоупотребление своим доминирующим положением, которое, по мнению управления, состоит в том, что заявитель, занимающий доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии, совершил действия по необоснованному отказу и уклонению от заключения договора теплоснабжения с исполнителем коммунальных услуг.

Согласно ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу п. 1, 3 ст. 426, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация не вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения, являющегося публичным, с любым, обратившимся к ней потребителем, при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (п. 2 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, обязанность заявителя как энергоснабжающей организации по заключению договора энергоснабжения с каждым, кто к ней обратится, равно как и право абонента на свободу выбора контрагента по договору энергоснабжения, ограничены техническими возможностями исполнения такого договора.

Из материалов дела следует, что сети ТСЖ "Бульвар Гагарина, 62", присоединены к энергоснабжающей организации (заявителю) через тепловые сети третьего лица - ООО "ПСК".

Статус энергоснабжающей организации имеет и заявитель, и ООО "ПСК".

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание сложившуюся структуру договорных связей, подтвержденную представленными в материалы дела доказательствами (копией договора купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде от 30.11.2007 N 1830/0191/2007), отмечает, что заявитель является лицом, обязанным производить и подавать тепловую энергию надлежащего качества по своим сетям ООО "ПСК" на границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон.

Данное обстоятельство получило закрепление и в постановлениях тарифного органа, которыми были утверждены тарифы для названных обществ.

Из представленных в материалы дела постановлений РЭК Пермского края от 29.11.2006 N 259-т, от 12.12.2007 N 283-т, следует, что тарифы на тепловую энергию, поставляемую заявителем, учитывают все затраты по выработке, передаче тепловой энергии по сетям ОАО "ТГК-9" и ее сбыту потребителям, присоединенным непосредственно к тепловым сетям общества.

Сведения о наличии у заявителя утвержденного в установленном порядке тарифа на поставляемую тепловую энергию потребителям, не присоединенным к сетям названной энергоснабжающей организации, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, надлежащее исполнение предусмотренных ст. 541, 542 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанностей теплоснабжающей организации подавать абоненту тепловую энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором теплоснабжения, и соответствующую по качеству требованиям, установленным государственными стандартами и иными обязательными правилами или предусмотренным договором теплоснабжения, обусловлено непосредственным присоединением энергопринимающих устройств к сетям ближайшей теплоснабжающей организации.

При таких обстоятельствах, при установлении опосредованного присоединения тепловых сетей сторон (через сети ООО "ПСК", также являющегося энергоснабжающей организацией) и с учетом структуры договорных отношений участвующих в деле лиц, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности отказа заявителя в заключении договора теплоснабжения многоквартирных жилых домов с ТСЖ "Бульвар Гагарина, 62" и, соответственно, отсутствия в его действиях (бездействии) нарушений п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Решение и выданное на основании решения предписание нарушают права заявителя, поскольку необоснованно возлагают на него обязанность по заключению договора, техническая возможность заключения которого отсутствует.

Поскольку при рассмотрении дела было установлено несоответствие решения и предписания Закону "О защите конкуренции" и нарушение данными ненормативными актами прав и законных интересов заявителя, суд первой инстанции в соответствии с положениями ст. 201 АПК РФ правомерно признал оспариваемые ненормативные акты недействительными.

Доводы жалобы апелляционным судом проверены и отклонены как не опровергающие выводы суда первой инстанции.

Оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных в ст. 270 АПК РФ, апелляционный суд не установил.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 02 февраля 2010 года по делу N А50-38296/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

С.П. Осипова Е.Е. Васева