Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2010 г. N 17АП-3949/10

г. Пермь

4 мая 2010 г.

Дело N А50-37755/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 4 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 мая 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Риб Л.Х., Мещеряковой Т.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя - Министерства развития предпринимательства и торговли Пермского края: Авдеева Е.А., паспорт, доверенность от 12.01.2010;

от заинтересованного лица - ООО "ФриПэй": не явились;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - ООО "ФриПэй"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 5 марта 2010 года

по делу N А50-37755/2009,

принятое судьей Белокрыловой О.В.

по заявлению Министерства развития предпринимательства и торговли Пермского края

к ООО "ФриПэй"

об отзыве действия стимулирующей лотереи,

установил:

Министерство развития предпринимательства и торговли Пермского края (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением об отзыве действия стимулирующей бестиражной негосударственной лотереи, проводимой ООО "ФриПэй" (далее общество) в обычном режиме в срок с 06.04.2009 по 05.04.2010 на территории Пермского края.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 05.03.2010 (резолютивная часть решения объявлена 01.03.2010) заявленные требования удовлетворены. Действие стимулирующей бестиражной негосударственной лотереи, проводимой ООО "ФриПэй" в обычном режиме в срок с 06.04.2009 по 05.04.2010 на территории Пермского края отозвано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы общество указывает, что в клубе установлено лотерейное оборудование; отсутствуют доказательства, что оборудование является игровым; исследование плат не проводилось.

Заявитель с жалобой не согласен по мотивам, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. В судебном заседании представитель заявителя доводы отзыва поддержал. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "ФриПэй" зарегистрировано в качестве юридического лица 6 октября 2008 года ИФНС России по Мотовилихинскому району г. Перми (свидетельство о государственной регистрации - л.д.27, свидетельство о постановке на учет- л. д. 28).

12.03.2009 обществом в адрес Министерства развития предпринимательства и торговли Пермского края было направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением соответствующих документов (л. д. 25-40). В данном уведомлении указывалось на проведение стимулирующей лотереи под наименованием "ФриПэй" в срок с 6 апреля 2009 года по 5 апреля 2010 года включительно. Способ проведения лотереи: бестиражная, негосударственная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме. Территория проведения: Пермский край. Организатор: ООО "ФриПэй". Наименование товара: непериодическое издание, предоставленное компанией "ФриПэй" в любой из точек продаж, данных изданий со специальным флаером. При этом указывалось, что призовой фонд стимулирующей лотереи формируется за счет собственных средств организатора.

В ответ на данное уведомление Министр развития торговли и предпринимательства Пермского края 01.04.2009 направил в адрес общества письмо N СЭД-03.04.1-10-207 (л. д. 41), в котором сообщил о том, что информация о лотерее внесена в региональный реестр лотерей с присвоением регистрационного номера Н 359С/20.

Установив, что в период осуществления деятельности по проведению бестиражной стимулирующей лотереи, по мнению заявителя, имеющей признаки азартной игры с применением игровых автоматов, обществом были нарушены требования Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (ст.3, ст.7, ст.9) и в соответствии со ст.21 Федерального закона "О лотереях", п. 6 Правил проведения стимулирующей лотереи, утвержденных приказом Минфина РФ от 09.08.2004 N 66н, Министерством развития предпринимательства и торговли было принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением об отзыве действия стимулирующей бестиражной лотереи.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что проводимая обществом деятельность не являлась лотереей, поскольку не отвечала такому ее признаку, как "условия выигрыша заранее определены и распределены по выигрышным билетам организатором лотереи", поскольку результат игры определялся случайным образом, устройством, находящимся внутри оборудования, непосредственно в ходе игры игрока на данном оборудовании.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и нормам действующего законодательства.

В силу п. 3 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" стимулирующей признается лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи. Право на проведение региональной негосударственной стимулирующей лотереи возникает, если в уполномоченный орган исполнительной власти направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном статьей 7 Закона.

Контроль за проведением лотерей осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления в соответствии с настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принимаемыми в соответствии с ними законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

Приказом Минфина РФ от 09.08.2004 N 66н, зарегистрированным в Минюсте РФ 10.09.2004 N 6014, утверждены "Правила проведения стимулирующей лотереи". Согласно пункту 1 Правил организатор стимулирующей лотереи должен не менее чем за 20 дней до дня начала проведения лотереи направить в уполномоченный орган уведомление о ее проведении.

Пунктом 2 Правил установлено, что Федеральная налоговая служба, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления в течение пятнадцати дней со дня получения уведомления о проведении стимулирующей лотереи вносит в соответствующий реестр лотерей информацию о проведении стимулирующей лотереи с присвоением лотерее государственного регистрационного номера или принимает решение о запрете проведения стимулирующей лотереи.

В соответствии с пунктом 5 Правил проведения негосударственной лотереи и пунктом 5 Правил проведения стимулирующей лотереи (приложения N 2 и N 4 к Приказу Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66н "Об установлении Форм и сроков предоставления отчетности о лотереях и методологии проведении лотерей" Федеральная налоговая служба, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления, выдавший разрешение на проведение лотереи (или зарегистрировавший проведение стимулирующей лотереи), с целью контроля за проведением лотереи вправе проводить плановые и внеплановые проверки организатора (оператора) лотереи на предмет соответствия лотерей их условиям и законодательству Российской Федерации, а также направлять своих представителей для работы в составе тиражной комиссии.

В силу п. 6 Правил проведения стимулирующей лотереи Федеральная налоговая служба, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления вправе обратиться в суд с заявлением об отзыве действия стимулирующей лотереи с одновременным вынесением решения о приостановлении действия стимулирующей лотереи до вступления в законную силу решения суда в следующих случаях:

1) нарушение организатором лотереи условий лотереи, а также требований действующего законодательства Российской Федерации;

2) представление организатором лотереи в уполномоченный орган неполной или недостоверной информации.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п. 14 ст. 2 Федерального закона N 138-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено (протокол осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов (л.д.79-81), объяснения менеджера общества (л.д.76-78), копия договора субаренды и акт приема-передачи имущества (л.д.21-24), акт выездной проверки (л.д.45-48), условия проведения стимулирующей лотереи (л.д.27-35), копия календаря (л.д.26)), что деятельность общества по проведению бестиражной стимулирующей лотереи, с использованием модернизированного из игровых автоматов оборудования путем установки программного обеспечения - лотерейной программы, а также способа проведения, носит признаки азартной игры.

Таким образом, судом правомерно установлено, что деятельность общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе РФ "О лотереях".

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе N 244-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Согласно письму Министерства финансов РФ, уполномоченного органа по выработке политики и регулированию деятельности в сфере организации азартных игр, от 07.04.2008 N 05-03-08/10, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или заменителей, при наличии блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что деятельность общества не являлась лотерей, поскольку ее результаты определялись случайным образом, устройством, находящимся внутри оборудования; выигрыш определялся не на стадии изготовления лотерейных билетов, а непосредственно в результате розыгрыша также устройством, находящимся внутри оборудования, что исключает поэтапность проведения лотереи; штрих-код, нанесенный на календари и заявленный как необходимое условие для активации оборудования, не выполняет свою функцию, поскольку оборудование не имеет устройства для считывания штрих-кода; стимулирования продаж определенного товара не происходило.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, выводы суда не опровергают и подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Оснований для изменения или отмены судебного акта, поименованных в ст. 270 АПК РФ, апелляционный суд не усматривает.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 05 марта 2010 года по делу N А50-37755/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ФриПэй" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Л.Х. Риб Т.И. Мещерякова