Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2011 г. N 09АП-24557/11

г. Москва

11.10.2011 г.

Дело N А40-56838/11-99-254

Резолютивная часть постановления объявлена 04.10.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 11.10.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N

26 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2011 г.

по делу N А40-56838/11-99-254, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по иску (заявлению) ООО "КДП-Кетеринг" ОГРН (1027700557037), 113535, г. Москва,

ул. Дорожная, д. 11

к ИФНС России N 26 по г. Москве ОГРН (1047726027095), 117639, г. Москва,

Черноморский бульвар, д. 1, корп. 1

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Секриер С.А. по дов. от 27.04.2011

от заинтересованного лица - Свершков А.П. по дов. N 02-14/11200 от 23.06.2011

УСТАНОВИЛ

ООО "КДП-Кетеринг" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 26 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 25.01.2011 N 06-15/772/00645 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2011 г.. требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, в период с 28.05.2010 30.09.2010 инспекцией была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией 25.01.2011 принято решение N 06-15/772/00645 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. В соответствии, с которым общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 Кодекса, начислены пени, а также предложено уплатить недоимки и доначислить налог.

В порядке ст. 139 Кодекса общество обжаловало решение от 25.01.2011 N 06-15/772/00645 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 19.04.2011 N 21-19/037903 решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что в ходе выездной налоговой проверки инспекцией в адрес общества было выставлено требование о представлении документов от 21.05.2010 N 1.

В ответ на указанное требование общество письмом от 08.06.2010 N 16451-ю сообщило о невозможности представления истребуемых документов, в связи с тем, что они были ранее изъяты сотрудниками 3-го отделения ОРЧ-4 при ОБЭП УВД по ЮАО г. Москвы в соответствии с протоколом обыска (выемки) от 25.03.2011. Также общество сообщило о списании жесткого диска по причине наступления форс-мажорных обстоятельств, в соответствии с актом списания от 11.03.2010.

22.07.2010 инспекция направила письмо в УВД по ЮАО г. Москвы N 06-06/15262@ с просьбой сообщить о возможности допуска к изъятым документам сотрудника инспекции, проводившего проверку.

Из ответа от 06.08.2010 следует, что сотрудниками ОБЭП УВД по ЮАО г. Москвы 25.03.2010 была проведена выемка оригиналов документов за период с 2007 года по 2009 год, документы были приобщены к материалам уголовного дела N 28839, которое по результатам расследования направлено в суд, в связи с чем предоставить сотрудникам допуск к указанным документам не представляется возможным.

Инспекцией с целью истребования документов у контрагентов общества были направлены поручения об истребовании документов, подтверждающих взаимоотношения с обществом.

Однако, контрагенты общества документы, подтверждающие взаимоотношения с обществом, также не представили.

В отсутствие необходимых первичных документов инспекция определила суммы налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате в бюджет за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 расчетным путем с использованием данных по аналогичным налогоплательщикам.

Налоговым органом при отборе аналогичных налогоплательщиков за основу приняты следующие критерии: организационно-правовая форма, место осуществления деятельности, применяемый режим налогообложения, среднесписочная численность сотрудников, осуществляемый вид деятельности по ОКВЭД 55.51. По указанным критериям инспекцией за 2008 год были выбраны три аналогичных налогоплательщика.

Установить аналогичных налогоплательщиков за 2007 и 2009 года не представилось возможным.

Недоимка по налогу на прибыль определена путем нахождения отношения прибыли до налогообложения на доходы от реализации, у аналогичных налогоплательщиков, расчета среднего показателя и умножения данного показателя на доходы от реализации заявителя.

Неуплаченная обществом сумма налога на добавленную стоимость определена путем процентного отношения, начисленного к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость к налоговой базе за 1-4 кварталы 2008 года.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что инспекция неправомерно применила расчетный метод в силу следующего.

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, указанные положения допускают применение расчетного способа определения сумм налога в исключительных случаях, при создании действиями (бездействием) налогоплательщика невозможности исчислить налог в установленном законом порядке.

В рассматриваемом случае, общество не имело возможности представить истребуемые инспекцией документы, поскольку они были изъяты сотрудниками ОБЭП УВД по ЮАО г. Москвы, что подтверждается протоколом обыска (выемки) от 25.03.2011.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2011 г. по делу N А40-56838/11-99-254 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев