Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2011 г. N 08АП-6348/11

город Омск

14 октября 2011 г.

Дело N А70-1967/2011

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 30 сентября - 07 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Семеновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-6785/2011) общества с ограниченной ответственностью "СОЮЗ" (регистрационный номер 08АП-6348/2011) общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная фирма "Зодчий" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июля 2011 года, принятое по делу N А70-1967/2011 (судья Куприна Н.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Союз" (ОГРН 1107232011820, ИНН 7224042828) к обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная фирма "Зодчий" (ОГРН 1027200877912, ИНН 7224011820) о взыскании 4 199 516 руб. 14 коп

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "СОЮЗ" - Булгакова Ю.А. по доверенности от 05.11.2010, сроком на 1 год; директор Поливцев А.М. (личность удостоверена паспортом);

от общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная фирма "Зодчий" - Стебеков А.П. по доверенности от 01.03.2011, сроком на 3 года;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Союз" (далее - истец, ООО "Союз") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная фирма "Зодчий" (далее - ответчик, ООО "ПСФ "Зодчий") о взыскании основного долга по договору субподряда от 01.04.2010 в размере 2 778 625 руб. 79 коп., в том числе 2 381 783 руб. 66 коп. за выполненные работы, 366 752 руб. 13 коп. за приобретенные радиаторы и 30 000 руб. транспортных расходов.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) после неоднократного уточнения суммы иска истец определил окончательный размер исковых требований в сумме 4 199 516 руб. 14 коп.(том 3 лист дела 109).

Из содержания заявления следует, что итоговая сумма иска складывается из суммы основного долга по выполнению подрядных работ 3 848 753 руб. 66 коп. + стоимость радиаторов 350 762 руб. 48 коп.

Как пояснил представитель истца в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, 30 000 руб. транспортных расходов в последнем уточнении не значатся, так как истец уменьшил сумму иска за счет этих расходов и на рассмотрении данного требования не настаивает.

Исковое заявление ООО "Союз" рассмотрено судом первой инстанции с учетом указанного уточнения исковых требований.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2011 по делу N А70-1967/2011 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 2 381 873 руб. 66 коп. основного долга, а также 17 850 руб. 02 коп. государственной пошлины. В остальной части иска отказано. С ООО "ПСФ "Зодчий" в доход федерального бюджета взыскано 7 104 руб. 45 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с указанным решением суда, ответчик в апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-6348/2011) просит его отменить полностью в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на отсутствие доказательств выполнения истцом работ по договору субподряда от 01.04.2010. Считает, что акт приемки выполненных работ N 1 от 08.11.2010 на сумму 2 381 873 руб. 66 коп. таким доказательством не является, так как ответчик отказался от его подписания и принятия работ. При этом указание конкретных мотивов отказа от подписания акта приемки выполненных работ, по мнению ответчика, не обязательно. К тому же истец не провел предварительные испытания, не известил ответчика о завершении работ, то есть спорный объект в установленном договоре порядке заказчику для приемки не передавался.

Также указывает на отсутствие оценки судом первой инстанции пункта 9.6 договора субподряда от 01.04.2010 и условий названного договора, касающихся порядка оплаты выполненных работ.

С апелляционной жалобой (регистрационный номер 08АП-6785/2011) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2011 по делу N А70-1967/2011 обратилось и ООО "Союз". Истец полагает, что названный судебный акт принят судом первой инстанции с нарушением норм материального права, с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, материалам дела, в связи с чем просит его отменить в части отказа во взыскании суммы задолженности выполненных работ на основании акта о приемке выполненных работ N 1 от 15.11.2010 в размере 1 460 110 руб. и принять новый судебный акт о взыскании указанной суммы с ответчика.

Впоследствии истцом представлено дополнение к апелляционной жалобе, где он сослался на отсутствие оценки тому, обстоятельству, что ответчик, будучи подрядчиком, присвоил материалы истца - радиаторы в количестве 235шт. и просил удовлетворить иск в части взыскания их стоимости.

Мотивируя доводы своей апелляционной жалобы, истец указал, что работы, отраженные в акте N 1 от 15.11.2010, предъявлены ответчику вторично, акты испытания систем отопления, систем холодного и горячего водоснабжения, систем внутренней канализации и водостоков системы хозяйственно-бытовой канализации, а также акты на скрытые работы ответчику передавались.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу истца ООО "ПСФ "Зодчий", оспаривая доводы ООО "Союз", просит оставить апелляционную жалобу истца без удовлетворения.

ООО "Союз", в свою очередь также представило отзыв на апелляционную жалобу ответчика, в котором опровергает возражения ООО "ПСФ "Зодчий" и просит оставить без изменения обжалуемое решение в части взыскания с ответчика 2 381 873 руб. 66 коп. и государственной пошлины.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2011 по настоящему делу подлежащим частичной отмене в части отказа во взыскании стоимости радиаторов, исходя из нижеизложенного.

Как следует из материалов дела, требования ООО "Союз" возникли на основании договора субподряда по выполнению сантехнических работ от 01.04.2010, в связи с тем, что ООО "ПСФ "Зодчий", будучи генподрядчиком по названному договору, не оплатило выполненные истцом работы по актам о приемке выполненных работ N 1 от 08.11.2010, N 1 от 15.11.2010 на сумму 3 848 753 руб. 66 коп., а также не возместило стоимость материалов (радиаторов) истца, использованных на спорном объекте на сумму 350 762 руб. 48 коп.

Поскольку выполнение сантехнических работ предполагалось на объекте "Строительство 85-квартирного жилого дома в с. Онохино ул. Мира", к отношениям сторон следует применять положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Как разъяснено в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

То же следует из смысла статей 711 и 746 ГК РФ.

При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Истец в качестве доказательств выполненных работ сослался на акты о приемке выполненных работ N 1 от 08.11.2010 на сумму 2 381 873 руб. 66 коп. (том 1 листы дела 65-77) и N 1 от 15.11.2010 на сумму 1 460 110 руб. (том 2 листы дела 46-53).

Перечисленные акты, как усматривается из материалов дела, были направлены истцом для подписания ответчику. Однако последним акты не подписаны, то есть они являются односторонними.

Тем не менее, пункт 4 статьи 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Так, при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

При этом частью 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Кроме того, по смыслу закона законным основанием для отказа в приемке работ является также их фактическое невыполнение.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Таким образом, отказываясь от подписания акта приемки выполненных работ, заказчик (в данном случае ООО "ПСФ "Зодчий") обязан указать и обосновать причины такого отказа, а суд при разрешении спора должен проверить их правомерность, как верно отметил суд первой инстанции.

В отношении акта приемки выполненных работ N 1 от 08.11.2010 на сумму 2 381 873 руб. 66 коп. (том 1 листы дела 65-77).

Как следует из представленных документов, истец первоначально составил акт о приемке выполненных работ за октябрь 2010 года за N 1 от 07.10.2010 (том 2 листы дела 19-37).

Согласно данному акту стоимость выполненных работ составила 4 412 638 руб. 32 коп.

Письмом N 66 от 07.10.2010 (том 2 лист дела 18) ООО "Союз" направило в адрес ответчика для подписания акт по форме КС-2 N 1 от 07.10.2010 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от той же даты на сумму 4 412 638 руб. 32 коп.

Однако ООО "ПСФ "Зодчий", проверив отраженные в указанном акте работы, предъявило ряд замечаний, касающихся невыполнения истцом части работ, предъявленных к приемке, о чем составлен акт приемки выполненных сантехнических работ от 07.10.2010, который письмом N 140 от 14.10.2010 направлен истцу (том 1 листы дела 93-94).

Кроме того, письмом исх N 147 от 25.10.2010 года (получено ООО "Союз" 1.11.2010 года том 2 лист дела 39) ответчик направил в адрес истца на рассмотрение и согласование локальный сметный расчет по фактически выполненным работам по объекту "Многоквартирный жилой дом в с. Онохино, ул. Мира, 14" на сумму 2 381 873 руб. 66 коп.

Данный локальный сметный расчет приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела в целях установления фактических обстоятельств.

ООО "Союз", рассмотрев и согласовав данный документ в свою очередь, составило акт о приемке выполненных работ N 1 от 08.11.2010 на сумму 2 381 873 руб. 66 коп., в полном соответствии с направленным ему локальным сметным расчетом, то есть замечания, предъявленные ООО "ПСФ "Зодчий" были учтены, не выполненные объемы работ были исключены.

Уточненный акт N 1 от 08.11.2010 также был направлен ответчику для согласования и подписания согласно письму N 207 от 16.12.2010 (том 1 лист дела 110). Кроме того, ранее он передан начальнику ПТО ООО "ПСФ "Зодчий" Семакиной С.А. 10.11.2010, о чем свидетельствует соответствующая отметка на акте (том 1 лист дела 139).

Названный акт ответчиком не был подписан, но на нем совершена отметка о том, что работы ответчиком не приняты, так как не выполнены в соответствии с договором и сметой (том 1 лист дела 126), однако какие-либо конкретные замечания в отношении объема и качества выполненных работ ответчиком не представлены.

Из материалов дела следует, что основанием для отказа ООО "ПСФ "Зодчий" в подписании акта N 1 от 08.11.2010 являлось наличие замечаний к выполненным истцом работам, которые были предъявлены ответчиком в акте приемки выполненных сантехнических работ от 07.10.2010.

Данное обстоятельство усматривается из переписки сторон, в частности писем N 86 от 16.11.2010, N 176 от 22.11.2010 (том 2 листы дела 3-4).

Однако перечисленные письма, так же как и сам акт N 1 от 08.11.2010, свидетельствуют о том, что замечания ответчика, отраженные в акте приемки выполненных сантехнических работ от 07.10.2010, были учтены истцом, поскольку новый акт по форме КС-2 N 1 от 08.11.2010, как раз, составлен после рассмотрения ООО "Союз" этих замечаний и с их учетом, то есть невыполненные объемы работ, включенные ранее в акт о приемке выполненных работ за октябрь 2010 года за N 1 от 07.10.2010 и отмеченные ответчиком в виде замечаний, были исключены из акта и к приемке не предъявлялись.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении жалобы вторично предложил ответчику уточнить позиции в акте приемки от 08.11.2010 года, которые были в него включены вопреки замечаниям генподрядчика, сделанным при приемке 7.10.2010 года, то есть указать, какой пункт замечаний акта от 7.10.2010 соотносится с позицией акта от 08.11.2010 года.

Представитель ответчика такой работы проделать не смог, ограничившись ссылкой на то, что работы фактически не выполнялись, а акт от 7.10.2010 не содержит всех замечаний генподрядчика.

Однако, как следует из материалов дела, это не соответствует действительности, так как данный акт был составлен по инициативе самого генподрядчика, который предложил субподрядчику составить итоговый акт по факту выполненных работ и покинуть объект строительства.

Следовательно, подобный отказ ООО "ПСФ "Зодчий" от подписания акта N 1 от 08.11.2010 не может быть оценен как обоснованный и мотивированный.

Кроме того, в письме N 165 от 12.11.2010, полученном истцом от ответчика 15.11.2010 (том 2 листы дела 40-41), ответчик указал, что ответчиком были проведены гидравлические испытания смонтированных истцом коммунальных систем.

Ответчик сообщил, что в результате испытаний были выявлены дефекты, которые ответчик устранил собственными силами. Стоимость устранения, по утверждению ответчика, составила 190 553 руб. 67 коп.

Это обстоятельство подтверждает, что ответчик в целом воспользовался результатом и не вправе ссылаться на недостатки работ как на основание отказа от приемки всех работ, поскольку в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Похожая формулировка содержится и в пункте 9.6. договора, на которые ссылается ответчик в апелляционной жалобе.

Однако обстоятельств, указанных в названной норме, в данном случае не наблюдается.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что мотивы отказа ответчика от подписания акта приемки выполненных работ N 1 от 08.11.2010 не могут быть признаны обоснованными.

Определениями суда первой инстанции от 14.03.2010, от 11.04.2011, 10.05.2011, 19.05.2011 (том 1 листы дела 1-2, 141, том 2 листы дела 57-58, 101-102) ответчику неоднократно предлагалось в письменном виде пояснить мотивы отказа от подписания акта выполненных работ с приложением подтверждающих документов, а также рассмотреть вопрос о заявлении ходатайства о назначении судом экспертизы для определения объемов и качества выполненных работ.

Кроме мотивов отказа от подписания акта приемки выполненных работ, основанных на акте от 07.10.2010, ответчик заявил о том, что истцом не производились гидравлические испытания, в актах приемки выполненных работ, представленных истцом, содержатся противоречивые сведения. В чем именно состоит это противоречие, ответчик не пояснил. Иных мотивов отказа от подписания акта приемки выполненных работ ответчиком не представлено.

Таким образом, акт приемки выполненных работ N 1 от 08.11.2010 является надлежащим основанием для оплаты работ истцу, как потому, что работы по нему были фактически приняты заказчиком актом от 7.10.2010 и письмом исх. N 147 от 25.10.2010 с приложением локального сметного расчета по фактически выполненным работам на сумму 2 381 873 руб. 66 коп., так и потому, что законных мотивов отказа в его согласовании ответчик не привел.

Довод ответчика о том, что гидравлические испытания истцом не проводились, не имеет правового значения для рассмотрения спора.

Ответчик в обоснование своего права на отказ от оплаты работ ссылается на пункт 5 статьи 753 ГК РФ, согласно которому в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Кроме того, генподрядчик ссылается на приложение N 2 к договору, согласно которому акты гидравлических испытаний сетей являются обязательной составляющей передаваемой заказчику исполнительной документации.

Между тем, как следует из названной нормы, непроведение предварительных испытаний, если оно и имело место, дает право отказаться от приемки результата работ, а не от его оплаты, если результат работ принят и заказчик им воспользовался.

В данном случае результат работ был принят ответчиком по акту от 7.10.2010 года (хотя и с замечаниями). Ответчик воспользовался результатом работ истца.

Напротив, объективных доказательств демонтажа систем, сделанных истцом, в деле нет.

Встречных требований, вытекающих из ненадлежащего качества работ, ответчик не заявлял.

Как неоднократно указывал Президиум ВАС РФ в своих постановлениях (Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 17389/10 по делу N А28-732/2010-31/18, Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 13966/09 по делу N А81-3595/2008), по смыслу норм гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов, недопустимости неосновательного обогащения.

Недопустимой является такая ситуация, когда контрагент по сделке при ее невыполнении второй стороной становится в более выгодное положение, чем то, в котором он бы был, если бы сделка была исполнена обеими сторонами надлежащим образом.

В данном случае ответчик, отказавшись от оплаты и воспользовавшись результатом работ истца, получил бы не основанное на законе и принципах гражданского права неосновательное обогащение.

При таких обстоятельствах требование истца, основанное на акте приемки выполненных работ N 1 от 08.11.2010 на сумму 2 381 873 руб. 66 коп., обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Ссылка ответчика на то, что при этом не учтены положения договора субподряда от 01.04.2010, касающиеся расчетов сторон по договору, не может повлиять на правомерность требований истца.

Во-первых, суд не может согласиться с тем, что сторонами достигнуто соглашение о расчете за выполненные работы исключительно квартирами, так как в пункте 11.1 договора указано, что квартиры передаются "для реализации".

Во-вторых, в пункте 11.3 рассматриваемого договора стороны определили, что оплата может быть произведена любым другим не запрещенным законодательством способом.

Принимая во внимание упомянутый пункт договора, а также пункт 2 статьи 1 ГК РФ, согласно которому граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, истец вправе избрать иной способ оплаты выполненных работ помимо передачи ему на реализацию квартиры, что и было сделано ООО "Союз" в данном случае.

Подлежит отклонению и довод ответчика о несоблюдении истцом порядка сдачи-приемки выполненных работ, выразившееся в том, что ООО "Союз" не вызывало ООО "ПСФ "Зодчий" для участия в приемке результата работ, поскольку данное обстоятельство не повлекло нарушения каких-либо прав ответчика. Во-первых, приемка работ в данном случае была инициирована самим ответчиком согласно письму N 130 от 06.10.2010 (том 1 лист дела 92), что исключает необходимость его вызова. Во-вторых, она реально состоялась 7.10.2010. В-третьих, приемка работ осуществлялась на объекте, принадлежащем ООО "ПСФ "Зодчий", то есть ответчик в любой момент мог проверить факт выполнения работ, предъявляемых к приемке, что он и сделал, направив истцу смету на фактически выполненные работы.

Ссылка ответчика на нарушение сроков выполнения работ правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеет, так как ответчик не воспользовался своим правом отказаться от договора по этой причине в установленном законом или договором порядке, а напротив, предложил истцу осуществить итоговую приемку выполненных субподрядчиком работ.

В отношении акта приемки выполненных работ N 1 от 15.11.2010 на сумму 1 460 110 руб. (том 2 листы дела 46-53).

Как следует из материалов дела, указанный акт передан ответчику 25.04.2011, то есть во время рассмотрения судом первой инстанции спора, что подтверждается сопроводительным письмом N 184 от 20.04.2011 (том 2 лист дела 63).

Истец утверждает, что данные работы в действительности были выполнены им по состоянию на 7.10.2010 года и первоначально включены в акт предъявленного акта приемки выполненных работ N 1 от 7.10.2010 года на сумму 4 412 638 руб. 32 коп. (том 2 листы дела 19-37).

После отказа их оплатить и согласования ответчиком объема и стоимости работ на сумму 2 381 873 руб. 66 коп. в локальном сметном расчете, по утверждению истца, ООО "Союз" составило акт именно на этот объем и эту сумму в целях получения оплаты от генподрядчика. Но так как оплаты не последовало, истец в настоящее время требует оплатить полную стоимость выполненных работ, для чего им и составлен акт приемки выполненных работ N 1 от 15.11.2010 на сумму 1 460 110 руб., составляющий, по сути, разницу между актом, первоначально направленным в адрес ответчика на сумму 4 412 638 руб. 32 коп. и актом на сумму 2 381 873 руб. 66 коп.

Ответчик акт приемки выполненных работ N 1 от 15.11.2010 на сумму 1 460 110 руб. не подписал, пояснив, что причинами отказа являются не проведение истцом гидравлических испытаний системы, наличие противоречивых и сомнительных показателей видов и объемов работ, отраженных в данном акте. Кроме того, ответчик также утверждает, что в рассматриваемом акте на сумму 1 460 110 руб. с учетом ранее сданного акта на сумму 2 381 873 руб. 66 коп. объемы работ не соответствуют согласованным в локальном сметном расчете, а также не соответствуют проекту, который был изменен в связи с уменьшением фактического количества квартир до 79 по откорректированному проекту.

Суд не находит оснований для удовлетворения требований ООО "Союз", основанных на рассматриваемом акте по следующим причинам:

Как уже было сказано выше, акт приемки выполненных работ N 1 от 8.11.2010 года был составлен истцом в полном соответствии с локальным сметным расчетом на фактически выполненные работы, полученным 1.11.2010 года, который, в свою очередь, учитывает замечания, указанные заказчиком при приемке работ 7.10.2010.

Тем самым истец согласился откорректировать свой первоначальный акт приемки выполненных работ с учетом замечаний заказчика и исключил фактически не выполненные работы.

Это также подтверждается и тем, что истец не предъявлял данного акта к приемке до подачи иска, не заявлял требований о его оплате до подачи иска.

И более того, это требование не заявлялось истцом и при подаче иска.

Только 10.05.2011 года, то есть в ходе рассмотрения настоящего дела истец впервые после состоявшейся в октябре-ноябре 2010 года сдачи выполненных работ увеличил исковые требования и стал настаивать на оплате работ, первоначально им же самим исключенных из первоначально предъявленного акта приемки выполненных работ N 1 от 7.10.2010 года на сумму 4 412 638 руб. 32 коп.

Кроме того, самим истцом в материалы дела представлена копия названного акта приемки выполненных работ N 1 от 7.10.2010 года на сумму 4 412 638 руб. 32 коп. (том 2 листы дела 19-37), заверенная печатью истца и не содержащая отметок генпорядчика.

В названной копии содержатся карандашные заметки, в которых, очевидно, работник истца и корректировал спорные позиции, исключая их из акта, поскольку, как указал сам истец, ответчик ему свой экземпляр этого акта не возвращал.

Поэтому доводы о вынужденности составления акта приемки выполненных работ N 1 от 8.11.2010 на сумму 2 381 873 руб. 66 коп. суд считает недоказанными.

Напротив, поведение истца свидетельствует о том, что он согласился с замечаниями заказчика и исключил из первоначально направленного акта объемы, которые им фактически не выполнялись.

Суд также отмечает, что по данному спорному акту общая стоимость работ в сметных ценах составляет 296 087 руб. И при этом стоимость материалов составляет 250 748 руб., то есть подавляющую часть.

Соответственно, на деле речь идет не столько о не принятых ответчиком работах, сколько о стоимости материалов, которые первоначально самим истцом добровольно из акта исключены, и комплектность которых в настоящее время проверить невозможно.

Необоснованным является и включение в названных акт стоимости работ по проведению гидравлических испытаний (например, позиция 47 акта).

Так, например, согласно пункту 2.1. "СНиП 3.01.04-87. Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения" заказчики (застройщики) несут ответственность за проведение комплексного опробования (вхолостую и на рабочих режимах) оборудования с участием проектных, строительных и монтажных организаций.

То есть проведение гидравлических испытаний самим истцом без вызова генподрядчика или представителя технического надзора или представителя эксплуатирующей организации не имеет никакой ценности. А составленный в одностороннем порядке акт о проведении таких испытаний (без вызова представителей вышеуказанных лиц) не является достоверным доказательством факта проведения таких испытаний.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что факт установки поквартирных счетчиков отраженных в спорном акте, ответчик не оспаривает.

Суду апелляционной инстанции руководитель истца пояснил, что стоимость данных счетчиков и их установки составляет примерно 20% стоимости всего акта.

Ответчик не отрицает факт установки счетчиков в предъявленном истцом количестве, но ссылается на то, что он не может их использовать, так как паспорта на эти счетчики ему истцом не передавались.

Отсутствие паспортов отражено также в акте от 7.10.2010 (пункт 16).

Истец не отрицает того, что письменные доказательства передачи паспортов ответчику у него отсутствуют, но при этом ссылается на то, что они фактически передавались работнику ответчика - Прохорихину - бригадиру сантехников без составления акта.

Данное утверждение истцом в ходе рассмотрения дела не доказывалось.

Поскольку в оставшейся части названный акт признан судом недостоверным, для оценки правомерности отказа от оплаты стоимости счетчиков и их установки по причине непередачи паспортов, суд апелляционной инстанции предложил истцу вычленить эту стоимость счетчиков и их установки из общей суммы работ по акту и представить этот расчет суду, а также ответчику для проведения его проверки. Представитель ответчика заявил, что он не может признать какой бы то ни было расчет такой стоимости без предварительной проверки его со стороны своих компетентных работников.

В судебном заседании руководитель истца пояснил, что он отказывается от такого вычленения и настаивает на полной оплате акта приемки выполненных работ N 1 от 15.11.2010 на сумму 1 460 110 руб. за вычетом небольшой корректировки в размере 60 368 руб. стоимости гидравлических испытаний и уточненной стоимости части кранов.

На дополнительный вопрос суда руководитель истца подтвердил, что это его окончательное решение, он настаивает на рассмотрении дела по имеющимся доказательствам в настоящем судебном заседании и отдельного расчета стоимости счетчиков и их установки делать не намерен.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ риск последствий несовершения процессуальных действий несет сторона, их не совершившая.

Таким образом:

- поскольку истец настаивает на оплате акта приемки выполненных работ N 1 от 15.11.2010 на сумму 1 460 110 руб. в полном объеме, то есть отказывается от совершения процессуальных действий, направленных на установление фактических обстоятельств,

- поскольку, как подтвердил сам истец, расчет сметной стоимости радиаторов и их установки осуществляется с помощью системы "Гранд-смета", то есть требует специальных познаний и не может быть осуществлен судом самостоятельно,

- и поскольку в оставшейся части данный акт признан судом недостоверным

суд отказывает в оплате стоимости по этому акту в полном объеме.

В отношении требований истца о взыскании стоимости радиаторов в размере 350 762 руб. 48 коп.

По утверждению истца, в рамках исполнения рассматриваемого договора им были приобретены стройматериалы для объекта ответчика в виде конвекторов (радиаторов) в количестве 235 шт. на общую сумму 366 752 руб. 13 коп.

Десять радиаторов установлены ООО "Союз" самостоятельно, оставшиеся 255 штук оставлены на строительном объекте и использованы ООО "ПСФ "Зодчий" в строительстве 85 квартирного жилого дома в с. Онохино по ул. Мира без компенсации их стоимости истцу.

Факт приобретения ООО "Союз" радиаторов на сумму 366 752 руб. 13 коп. подтвержден материалами дела, а именно: счетом-фактурой N 757 от 30.09.2010, товарной накладной N 575 от 30.09.2010 (том 1 листы дела 82-83).

Суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения исковых требований в этой части, сославшись на отсутствие доказательств передачи ответчику радиаторов в установленном порядке, учитывая, что факт выполнения работ по установке радиаторов подлежал отражению в акте приемки выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции не согласен с данным выводом, поскольку истцом заявлено требование о взыскании не стоимости выполненных работ по установке радиаторов, а стоимости радиаторов, приобретенных ООО "Союз" и смонтированных ответчиком самостоятельно на своем объекте.

Действительно, сторонами договора субподряда какие-либо первичные документы, отражающие факт передачи истцом спорных радиаторов ответчику, не составлялись, что является основным доводом ООО "ПСФ "Зодчий" против удовлетворения иска в этой части.

Однако это не имеет правового значения при доказанности факта завладения ответчиком этими радиаторами без их оплаты.

Следует учитывать, что между сторонами сложились отношения по строительному подряду.

Пункт 1 статьи 745 ГК предусматривает, что обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

В силу пункта 1.1 договора субподряда от 01.04.2010 истец обязался выполнить работы по договору собственными силами из своих материалов. Согласованный сторонами локальный сметный расчет к договору (том 1 листы дела 29-47) содержит в пункте 66 указание на установку конвекторов в количестве 3,2147 с единицей измерения 100 квт радиаторов и конвекторов.

По общему правилу стоимость собственных или приобретенных подрядчиком материалов, используемых им при выполнении работ, включается в общую стоимость работ и соответственно отражается в актах по форме КС-2, на основании которых они и передаются заказчику.

Между тем в данном случае истец не мог передать радиаторы в таком порядке, поскольку он лишь завез радиаторы на объект строительства с намерением их установить, но фактически работы по их установке не выполнялись, что не оспаривается сторонами. При этом истец покинул объект ответчика по требованию последнего, оставив на объекте радиаторы. Истец не включал стоимость радиаторов, оставленных на объекте, в акт приемки выполненных работ.

Ответчик, в свою очередь, не предпринял никаких мер к возврату неоплаченных истцу радиаторов, а, по собственному утверждению представителя ответчика, смонтировал их на своем объекте самостоятельно.

Доказательств того, что он намерен возвратить радиаторы истцу добровольно, ответчик также не представил.

При этом истец предпринял меры по оформлению отношений сторон, касающихся передачи радиаторов, так как ООО "Союз" 28.10.2010 направило ООО "ПСФ "Зодчий" для подписания товарную накладную N 27 от 26.10.2010, счет-фактуру N 35 от 26.10.2010, акт N 27 от 26.10.2010 (доставка), которые не были подписаны ответчиком и возвращены истцу.

То обстоятельство, что спорные радиаторы действительно находятся во владении ответчика, подтверждается как материалами дела, в частности перепиской сторон, так и пояснениями представителя ООО "ПСФ "Зодчий", данными в судебном заседании, который подтвердил, что радиаторы установлены на объект самим ответчиком.

Так, в письме ООО "Союз" N 74 от 28.10.2010 (том 2 лист дела 1), адресованном ответчику, истец указывает, что 30.09.2010 ООО "Союз" на объект ООО "ПСФ "Зодчий" завезены радиаторы для монтажа системы отопления и смонтированы на объекте силами ответчика без ведома истца, в связи с чем истцом предъявлено требование об оплате стоимости радиаторов.

В ответ на данное письмо ответчик указал, что не отказывается вернуть радиаторы, но после того как будут урегулированы все разногласия (письмо ООО "ПСФ "Зодчий" N 156 от 29.10.2010 - том 2 лист дела 2).

16 ноября 2010 года истец в письме N 86 повторно предъявил ответчику требование об оплате стоимости радиаторов (том 2 лист дела 3), на что от ООО "ПСФ "Зодчий" было получено письмо N 176 от 22.11.2010 (том 2 лист дела 4), в котором ответчик опять же обещал вернуть радиаторы после урегулирования разногласий и подписания окончательного акта сверки взаиморасчетов между предприятиями.

Таким образом, ответчиком не отрицается факт завладения спорными радиаторами и их монтажа, то есть невозможности их возврата в натуре.

При таких обстоятельствах, исходя из положений статьи 745 ГК РФ и условий договора субподряда от 01.04.2010, суд апелляционной инстанции считает, что у ответчика возникла обязанность по оплате использованных им же материалов истца (статья 1102 ГК РФ).

С учетом этого требования истца о взыскании стоимости радиаторов в размере 350 762 руб. 48 коп. являются правомерными.

Следовательно, обжалуемое решение в обозначенной части подлежит отмене как вынесенное при неполном выяснении обстоятельств дела и в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

При этом подлежат распределению и судебные расходы, исходя из положений части 1 статьи 110 АПК РФ, а именно: в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, апелляционная жалоба ООО "Союз" подлежит частичному удовлетворению, в то время как оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "ПСФ "Зодчий" не усматривается.

Руководствуясь пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6785/2011) общества с ограниченной ответственностью "СОЮЗ" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июля 2011 года, принятое по делу N А70-1967/2011 отменить в части отказа во взыскании 350 762 руб. 48 коп. стоимости радиаторов и распределения расходов по оплате государственной пошлины.

Принять в этой части новый судебный акт о взыскании 350 762 руб. 48 коп. с общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная фирма "Зодчий" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СОЮЗ" и перераспределить расходы по оплате государственной пошлины.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июля 2011 года, принятое по делу N А70-1967/2011 в оставшейся части оставить без изменения, апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-6785/2011) общества с ограниченной ответственностью "СОЮЗ" и (регистрационный номер 08АП-6348/2011) общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная фирма "Зодчий" - без удовлетворения.

С учетом частичной отмены решения резолютивную часть судебного акта изложить следующим образом:

Взыскать с ООО "Проектно-строительная фирма "Зодчий" (ИНН 7224011820, ОГРН 1027200877912) в пользу ООО "СОЮЗ" (ИНН 7224042828 ОГРН 1107232011820) 2 381 873 рубля 66 копеек основного долга, 350 762 руб. 48 коп. стоимости радиаторов, а также 28 629 руб. 34 коп. расходов по оплате государственной пошлины при подаче иска и 387 руб. 40 коп .расходов по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы. Всего взыскать 2 761 652 руб. 88 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СОЮЗ" в доход федерального бюджета 7 104 руб. 45 коп.

В удовлетворении иска в оставшейся части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семенова М.В. Смольникова