Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2011 г. N 04АП-3970/11

г. Чита

Дело N А19-12088/2011

"17" октября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 октября 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 02 августа 2011 года по делу N А19-12088/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТулунСибЛес" (ИНН 3816006500, ОГРН 1033801971686, место нахождения: Иркутская область, Тулунский район, п. Уйгат) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области (ИНН 3816007101, ОГРН 1043801972433, место нахождения: 665250, Иркутская область, Тулунский район, г.Тулун, ул. Гидролизная, д. 2А) о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области от 06.12.2010 N 02-36 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

(суд первой инстанции - М.В. Луньков),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Стрелкова Т.В. (доверенность от 10.10.2011 г. N 5.);

от Инспекции: Потапова Л.В. (доверенность от 06.10.2011 г.. N 08/16), Ермакова Т.В. (доверенность от 26.01.2011 N 08-00920);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ТулунСибЛес" (далее - ООО "ТулунСибЛес", заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области от 06.12.2010 г.. N 02/36 с учетом решения УФНС России по Иркутской области от 21.02.11г. N 26-16/77771 в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неуплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2009 г.., в виде штрафа в сумме 83993руб.60коп. (подп.1 п.1);

- начисления пени за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2009 г.., в сумме 43347руб.75 коп. (подп.1 п.2);

- предложения уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения за 2009 г.., в сумме 541093руб. (подп.3.1 п.3).

Решением суда первой инстанции от 02 августа 2011 г.. заявленные требования удовлетворены, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области от 06.12.2010 г.. N 02/36 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части: привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неуплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2009 г.. в виде штрафа в сумме 83993 руб. (подп.1 п.1); начисления пени по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения за 2009 г.. в сумме 43347 руб.75коп. (подп.1 п.2); предложения уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения за 2009 г.. в сумме 541096руб. (подп.1 п.3.1), как несоответствующее ст.ст.75, 122, 346.17 Налогового кодекса РФ.

Обжалуемым решением суд первой инстанции также обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области (далее - МИФНС N 6 по Иркутской области, инспекция, налоговый орган) устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО "ТулунСибЛес", взысканы с МИФНС N 6 по Иркутской области в пользу ООО "ТулунСибЛес" судебные расходы по госпошлине в сумме 2000руб.

В обоснование решения суд первой инстанции указал, что налоговым органом не доказана правомерность включения в доход ООО "ТулунСибЛес" дохода ООО "Сибирь" в размере 14 203 420 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Иркутской области от 02 августа 2011 года по делу А19-12088/2011 отменить полностью и принять по делу новый судебный акт - в заявленных требованиях ООО "ТулунСибЛес" отказать в полном объеме. Считает, что факт согласованности действий сотрудников предприятия ООО "ТулунСибЛес" и направленности общества "ТулунСибЛес" на получение необоснованной налоговой выгоды установлен и доказан. По мнению инспекции о необоснованности налоговой выгоды свидетельствуют подтвержденные представленными в материалы дела доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком операций с учетом места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия производственных активов, складских помещений, основных средств, транспортных средств, совершение операций с товаром, который не производился, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета;

- денежные средства, поступившие на расчетный счет фирмы-"однодневки" ООО "Сибирь", перечисляются на расчетный счет ООО "ТулунСибЛес", снимаются взаимозависимыми от руководителя ООО "ТулунСибЛес" лицами;

- ООО "ТулунСибЛес" от своего имени заключает договора для отправки пиломатериала якобы принадлежащего ООО "Сибирь" на экспорт, принимает на себя обязанности, не предусмотренные договором N 4-услуги от 02.03.2009 г.., а именно: заключение финансово-хозяйственных договоров с другими контрагентами (ОАО РЖД, Росгоскарантин, и т.д.);

- не осуществлялся прием, складирование, учет продукции, поступившей от контрагента - ООО " Сибирь";

- не подтверждена документально транспортная схема доставки товара от ООО "Сибирь";

- договор N 4-услуги от 02.03.2009 г.., который обуславливает финансово-хозяйственные отношения ООО "Тулунсиблес" с ООО "Сибирь", не имеет юридической силы, так как подписан не руководителем ООО "Сибирь" Волчковым В.В. (данные почерковедческой экспертизы). Все взаимоотношения с ООО "Сибирь" строились на контактах с взаимозависимым лицом Деревяга А.И., а не руководителем Волчковым В.В.

Как полагает налоговый орган, судом первой инстанции установленные инспекцией обстоятельства рассмотрены в разрезе каждого довода, однако им не дана оценка в их совокупности, как это предписано Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ТулунСибЛес" с доводами налогового органа не согласилось, просит оспариваемое решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 17.09.2011 г..

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просят решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества возразил против доводов апелляционной жалобы. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "ТулунСибЛес" зарегистрировано в Едином Государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1033801971686, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 03.06.2011 г.. (т.1 л.д.133-137).

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 26 от 02.06.2010 г.. (т.2 л.д.1-2) налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "ТулунСибЛес" за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г.. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

30 июля 2010 г.. налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверки (т.2 л.д.11), которая вручена генеральному директору общества Зяткину В.М. в тот же день.

Уведомлением N 69 от 31.08.2010 г.., полученным генеральным директором общества Зяткиным В.М. 31.08.2010 г.., общество вызвано на 29.09.2010 г.. для подписания и вручения акта выездной налоговой проверки и ознакомления с материалами проверки (т.2 л.д.66).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 29.09.2010 г.. N 02/36 (далее - акт проверки, т.2 л.д.67-108), который вручен генеральному директору ООО "ТулунСибЛес" Зяткину В.М. 29.09.2010 г..

12.10.2010 г.. налогоплательщиком представлены возражения на акт выездной налоговой проверки, в связи с чем, 26.10.2010 г.. заместителем начальника МИФНС N 6 по Иркутской области вынесено решение N 02/05 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 26.11.2010 г.. Решение получено генеральным директором общества Зяткиным В.М. 26.10.2010 г.. (т.2 л.д.109).

Уведомлением N 100 от 26.11.2010 г.., полученным обществом 26.11.2010 г.., общество вызвано на 01.12.2010 г.. в налоговую инспекцию для рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля (т.2 л.д.115).

01 декабря 2010 г.. налоговым органом составлена справка N 02-08/08 о проведенных дополнительных мероприятиях (т.2 л.д.116), которая вручена генеральному директору общества Зяткину В.М. в тот же день.

Извещением от 26.11.2010 г.. N 02-08/70 руководитель общества Зяткин В.М. уведомлен о рассмотрении 06.12.2010 г.. материалов по акту выездной налоговой проверки N 02/36 от 29.09.2010 г.. (т.2 л.д.126). 06.12.2010 г.. обществом представлены возражения по справке о проведенных дополнительных мероприятиях от 01.12.2010 г..

Уведомлением N 110 от 06.12.2010 г.., полученным Зяткиным В.М.. налогоплательщик вызван в инспекцию 09.12.2010 г.. для получения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 02/36 от 06.12.2010 г..

06.12.2010 г.. по итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля заместителем начальника МИФНС N 6 по Иркутской области вынесено решение N 02/36 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение, т.2 л.д.146-184).

Решением налогового органа общество было привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, за 2009 год в размере 83 993,6 руб.

Решением налогового органа обществу были начислены пени на единый налог, уплачиваемый при применении упрощенной системы налогообложения, за 2009 год в сумме 43 347,75 руб., на налог на доходы физических лиц в сумме 1 698,26 руб.

Решением налогового органа обществу было предложено уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения, за 2009 год в размере 541 096 руб., по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2007 года в размере 89 840 руб.

Не согласившись c решением налогового органа от 06.12.2010 г.., заявитель 22.12.2010 г.. подал апелляционную жалобу на решение от 06.12.2010 г.. N 02/36.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, УФНС России по Иркутской области 21.02.2011 г.. приняло решение N 26-16/77771 "Об оставлении решения без изменения, апелляционной жалобы - без удовлетворения".

УФНС России по Иркутской области направило решение от 21.02.2011 г.. N 26-16/77771 "Об оставлении решения без изменения, апелляционной жалобы - без удовлетворения" в адрес ООО "ТулунСибЛес" 11.03.11г., о чем свидетельствует штамп органа связи на конверте.

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в Арбитражный суд Иркутской области.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

ООО "ТулунСибЛес" в период с 01.01.07г. по 31.12.09г. являлось плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В соответствии с п.1 ст.346.14 Налогового кодекса РФ объектом упрощенной системы налогообложения являются доходы, либо доходы, уменьшенные на величину расходов.

ООО "ТулунСибЛес" в 2007-2009 г..г. в качестве объекта налогообложения использовало доходы, уменьшенные на величину расходов.

Согласно представленной ООО "ТулунСибЛес" в ходе выездной налоговой проверки налоговой декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 г.., общество отразило следующие сведения:

- сумма полученных доходов - 12112793руб.;

- сумма произведенных расходов - 12083429руб.;

- налоговая база для исчисления налога - 29364руб.;

- сумма исчисленного обществом налога (15%) - 4405руб.;

- сумма исчисленного минимального налога (1%) - 121128руб.;

- исчисленный и уплаченный ООО "ТулунСибЛес" налог в сумме 121128руб.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки инспекцией определен доход общества от реализации товаров (работ, услуг) в сумме 17573214руб., расхождение (занижение налога) составило 5460421руб. (12112793руб. - 17573214руб.).

Сумма произведенных обществом расходов определена налоговым органом в сумме - 13965905руб., расхождение (занижение) составило 1882476руб. (12083429руб.-13965905руб.).

Сумма исчисленного инспекцией единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (15%) - 541096руб., расхождение составило - 536691руб. (4405руб.-541096руб.).

Сумма минимального налога определена налоговым органом в размере 175732руб., расхождение составило - 54604руб. (121128руб. - 175732руб.).

Как следует из материалов дела, ООО "ТулунСибЛес" в ходе выездной налоговой проверки представило в налоговый орган следующие документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Сибирь":

- договор от 02.03.2009 г.. N 4-услуги;

- акты от 31.03.09г. N 000004, от 30.04.09г. N 000009, от 28.05.09г. N 000011, от 30.06.09г. N 000015, от 31.07.09г. N 000019, от 31.08.09г. N 000021, от 18.09.09г. N 000022, от 30.09.09г. N 000023, от 31.10.09г. N 000024, от 30.11.09г. N 000025, от 31.12.09г. N 000026;

- платежные поручения от 10.03.09г. N N 004, 3, от 16.03.09г. N 5, от 19.03.09г. N 6, от 23.03.09г. N 8, от 09.04.09г. N 10, от 14.04.09г. N 12, от 15.04.09г. N 13, от 17.04.09г. N 14, от 28.04.09г. N 15, от 12.05.09г. N 16, от 19.05.09г. N 17, от 25.05.09г. N 18, от 26.05.09г. N 19, от 28.05.09г. N 20, от 02.06.09г. N 26, от 04.06.09г. N 31, от 05.06.09г. N 32, от 08.06.09г. N 33, от 10.06.09г. N 34, от 15.06.09г. N 35, от 22.06.09г. N 37, от 25.06.09г. N 42, от 29.06.09г. N 43, от 02.07.09г. N 48, от 06.07.09г. N 52, от 08.07.09г. N 53, от 10.07.09г. N 54, от 14.07.09г. N 55, от 16.07.09г. N 57, от 20.07.09г. N 59, от 29.07.09г. N N 61, 62, от 31.07.09г. N 63, от03.08.09г. N 70, от 04.08.09г. N 71, от 10.08.09г. N 072, от 17.08.09г. N 73, от 19.08.09г. N 075, от 20.08.09г. N 076, от 24.08.09г. N 77, от 01.09.09г. N 79, от 04.09.09г. N 80, от 07.09.09г. N 85, от 09.09.2009 г.. N 86, от 17.09.09г. N 88, от 24.09.09г. N 90, от 29.09.09г. N 91, от 30.09.09г. N 93, от 06.10.09г. N 99, от 07.10.09г. N 100, от 12.10.09г. N 103, от 14.10.09г. N 106, от 15.10.09г. N 107, от 19.10.09г. N 109, от 21.10.09г. N 110, от 26.10.09г. N 112, от 06.11.09г. N 119, от 12.11.09г. N 120, от 16.11.09г. N 122, от 20.11.09г. N 123, от 25.11.09г. N 124, от 27.11.09г. N 125, от 03.12.09г. N 127, от 11.12.09г. N 132, от 24.12.09г. N 138.

Как установлено судом первой инстанции, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки необоснованно сделан вывод о том, что ООО "ТулунСибЛес" в 2009 г.. была применена схема ухода от налогообложения по уплате единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, путем заключения фиктивного договора от 02.03.2009 г.. N 4-услуги с аффилированной фирмой ООО "Сибирь", в связи с чем, инспекцией в доход налогоплательщика необоснованно включена выручка ООО "Сибирь" в сумме 14203420руб.

По мнению налогового органа, с учетом пояснений, данных суду апелляционной инстанции, основанием для включения в доход ООО "ТулунСибЛес" выручки ООО "Сибирь" в сумме 14203420руб. послужили следующие обстоятельства:

- ООО "Сибирь" не находится по адресу регистрации общества, было зарегистрировано незадолго до заключения договора от 02.03.2009 г.. N 4-услуги;

- в проверяемом периоде у ООО "Сибирь" отсутствовали собственные основные средства, налоговая отчетность представлена только по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2009 г..;

- расчетный счет ООО "Сибирь" и ООО "ТулунСибЛес" открыты в одном банке - Байкальском банке СБ РФ г.Тулун;

- руководителем и единственным учредителем ООО "Сибирь" заявлен Волчков В.В., из объяснений которого следует, что он зарегистрировал ООО "Сибирь" по просьбе Деревяги А.И., фактически он не является руководителем ООО "Сибирь";

- в результате анализа движения денежных средств инспекцией было установлено, что поступающие на счет ООО "Сибирь" денежные средства снимались физическими лицами Деревягой А.И., Абрамовой Н.Н. При этом, Деревяга А.А. в период с 2007-2009 г..г. занимал должность мастера погрузки в ООО "ТулунСибЛес", помимо этого с февраля 2009 г.. по январь 2010 г.. являлся исполнительным директором ООО "Сибирь". Абрамова Н.Н. с декабря 2007 г.. являлась главным бухгалтером ООО "ТулунСибЛес", при этом с января 2009 г.. она работала бухгалтером-кассиром в ООО "Сибирь". Таким образом, Волчков В.В. фактически является номинальным руководителем ООО "Сибирь". Поскольку исполнительный директор ООО "Сибирь" Деревяга А.И., бухгалтер-кассир Абрамова Н.Н. одновременно работали в ООО "ТулунСибЛес" и подчинялись руководителю ООО "ТулунСибЛес" Зяткину В.М., инспекция полагает, что данные должностные лица являются взаимозависимыми. Кроме этого, согласно результатам проведенной почерковедческой экспертизы подписи на документах ООО "Сибирь" выполнены не Волчковым В.В., а иным лицом;

- ООО "ТулунСибЛес" не подтверждена транспортная схема доставки товара заказчику;

- ООО "ТулунСибЛес" напрямую, минуя ООО "Сибирь", заключало договора с другими контрагентами для выполнения условий договора оказания услуг от 02.03.09г. N 4-услуги, заключенного с ООО "Сибирь".

Согласно сведениям, полученным в ходе выездной налоговой проверки, ООО "Сибирь" состоит на налоговом учете с 29.01.2009 г.. в Межрайонной ИФНС России N 6 по Иркутской области. ООО "Сибирь" зарегистрировано по адресу: 665232, Иркутская область, Тулунский район, д.Булюшкино, ул.Механизаторская, 6, 1. Почтовый адрес: 665268, Иркутская область, г.Тулун, м-н Угольщиков, д.28, кв.65, данное помещение является многоквартирным жилым домом. Единственным учредителем и руководителем ООО "Сибирь" является Волчков Владимир Васильевич, зарегистрированный по адресу: Иркутская область, Тулунский район, д.Булюшкино, ул.Механизаторская, 6, 1. У ООО "Сибирь" отсутствуют основные средства, техника. Штатная численность работников ООО "Сибирь" - 5 человек. Налоговая отчетность представлена только по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2009 г..

При этом суд апелляционной инстанции исходит из обоснованности выводов суда первой инстанции о недоказанности инспекцией схемы ухода от налогообложения по уплате единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, путем заключения фиктивного договора от 02.03.2009 г.. N 4-услуги между ООО "ТулунСибЛес" и ООО "Сибирь" по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, между ООО "ТулунСибЛес" (исполнитель) и ООО "Сибирь" заключен договор от 02.03.2009 г.. N 4-услуги, согласно которому ООО "ТулунСибЛес" обязуется оказать услуги ООО "Сибирь" по приемке, разгрузке, складированию, хранению пиломатериала, организации погрузки его в железнодорожные транспортные средства и отправке по указанным заказчиком реквизитам, а заказчик обязуется оплачивать эти услуги.

Согласно п.2.1. договора от 02.03.2009 г.. N 4-услуги (далее- договор) заказчик (ООО "Сибирь") обязуется обеспечивать доставку пиломатериала на отгрузочный пункт исполнителя (ООО "ТулунСибЛес"), находящийся на станции Азей, сообщать исполнителю планируемые объемы отгрузки лесопродукции на каждый месяц с указанием реквизитов грузополучателей.

Пунктом 2.2. договора на исполнителя возлагаются следующие обязанности: производить приемку поступающего пиломатериала, осуществлять погрузку в железнодорожные транспортные средства, отправку древесины по указанным реквизитам; обеспечить погрузку древесины в железнодорожные транспортные средства с использованием отгрузочных реквизитов (вагоностройки, прокладок, увязочной проволоки, гвоздей и др.); после сдачи железнодорожных транспортных средств перевозчику представлять заказчику дубликат железнодорожной накладной; после отгрузки исполнителем партии пиломатериалов заказчик и исполнитель составляют акты выполненных работ, подписываемые уполномоченными представителями сторон. Партией пиломатериала является единица железнодорожного средства (вагон).

Указанным договором ООО "ТулунСибЛес" не было наделено полномочиями по реализации леса, каких-либо доказательств заключения договора купли-продажи леса между ООО "ТулунСибЛес" и ООО "Сибирь" налоговый орган не представил. При этом факт оказания ООО "ТулунСибЛес" услуг ООО "Сибирь" подтверждается представленными налогоплательщиком актами оказанных услуг, подписанными сторонами.

Довод апелляционной жалобы налогового органа о том, что Зяткин В.М. знал при заказе вагонов точное количество отгружаемой продукции, что подтверждает, что продукция не могла быть от стороннего контрагента, т.к. не осуществляя прием продукции невозможно знать его количества признается судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку именно на ООО "Сибирь" в силу п.2.1. заключенного договора лежала обязанность сообщать исполнителю (ООО "ТулунСибЛес") планируемые объемы отгрузки лесопродукции на каждый месяц с указанием реквизитов грузополучателей.

Также судом первой инстанции установлено, что в ходе выездной налоговой проверки ООО "ТулунСибЛес" налоговый орган не устанавливал происхождение леса, количество леса, а также фактического владельца леса.

Налоговым органом ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства не представлено доказательств того, что ООО "ТулунСибЛес" реализовало лес. Кроме того, в оспариваемом решении налогового органа отсутствует нормативное обоснование возможности включения в налоговую базу налогоплательщика дохода, полученного иным юридическим лицом - ООО "Сибирь", в отношении которого не проводилась выездная налоговая проверка.

Оценивая доводы инспекции об отсутствии ООО "Сибирь" по юридическому адресу и открытии расчетных счетов ООО "ТулунСибЛес" и ООО "Сибирь" в одном банке - Байкальском банке СБ РФ г.Тулун, суд первой инстанции правильно указал, что само по себе не нахождение общества по адресу регистрации и открытие счетов в одном банке не могут являться основанием для включения в доход ООО "ТулунСибЛес" дохода, полученного иным юридическим лицом - ООО "Сибирь". Кроме того, законодательство РФ не запрещает юридическим лицам открывать расчетные счета в одном банке.

Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО "ТулунСибЛес" и ООО "Сибирь" являются взаимозависимыми лицами, так как Деревяга А.А. в период с 2007-2009 г..г. занимал должность мастера погрузки в ООО "ТулунСибЛес", с февраля 2009 г.. по январь 2010 г.. являлся исполнительным директором ООО "Сибирь". Абрамова Н.Н. с декабря 2007 г.. являлась главным бухгалтером ООО "ТулунСибЛес", при этом с января 2009 г.. она работала бухгалтером-кассиром в ООО "Сибирь". Таким образом, инспекцией в решении сделан вывод о том, что Волчков В.В. фактически является номинальным руководителем ООО "Сибирь", поскольку исполнительный директор ООО "Сибирь" Деревяга А.И., бухгалтер-кассир Абрамова Н.Н. одновременно работали в ООО "ТулунСибЛес" и подчинялись руководителю ООО "ТулунСибЛес" Зяткину В.М.

В соответствии с п.1 ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N 441-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нива-7" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Исходя из этого, квалификация работодателя и работника в качестве взаимозависимых лиц без учета указанных КС РФ факторов является неправомерной.

Суд апелляционной инстанции, оценивая данные обстоятельства, считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Деревяга А.И., Абрамова Н.Н. не могли повлиять на финансово-хозяйственные результаты деятельности ООО "ТулунСибЛес", поскольку не обладали финансово-распорядительными функциями. Кроме того, в силу положений статьи 60.1 Трудового кодекса РФ работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство).

В этой связи, суд апелляционной инстанции полностью соглашается с судом первой инстанции, что налоговым органом ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства не доказано, каким образом взаимозависимость указанных лиц могла повлиять на экономические результаты деятельности ООО "ТулунСибЛес". Данный вывод также подтверждается правовой позицией, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.11.2010 г.. N ВАС-14820/10.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки осуществлены допросы свидетелей Деревяги А.И. (протокол допроса от 11.11.10г. N 297), Абрамовой Н.Н. (протокол допроса от 23.11.10г. N 311).

Допросы свидетелей Абрамовой Н.Н., Деревяги А.И. осуществлены налоговым органом в соответствии со ст.ст.31, 90 Налогового кодекса РФ и являются допустимыми доказательствами по делу.

Из протоколов допроса Абрамовой Н.Н. следует, что она, работая в 2009 г.. по совместительству в ООО "Сибирь" бухгалтером-кассиром, снимала денежные средства с расчетного счета ООО "Сибирь". После получения в банке наличных денежных средств Абрамова выписывала приходный кассовый ордер и расходный кассовый ордер на Волчкова В.В. Деньги, расходный кассовый ордер передавала Деревяге А.И. по устному распоряжению Волчкова В.В.

Согласно протоколу допроса Деревяги А.И. следует, что он также получал с расчетного счета ООО "Сибирь" денежные средства, которые впоследствии передавал Волчкову В.В.

Таким образом, налоговым органом не представлено доказательств того, что денежные средства передавались непосредственно Зяткину В.М. В этой связи судом первой инстанции обоснованно отвергнуты доводы инспекции о том, что денежными средствами ООО "Сибирь" распоряжался руководитель ООО "ТулунСибЛес" Зяткин В.М., поскольку они опровергаются показаниями свидетелей Деревяги А.И., Абрамовой Н.Н. Оснований же не доверять показаниям Деревяги А.И., Абрамовой Н.Н. материалами дела не установлено.

Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы налоговой инспекции о том, что в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО "ТулунСибЛес" для осуществления договора от 02.03.09г. N 4-услуги заключало напрямую, минуя ООО "Сибирь", договоры с контрагентами, которые необходимы были для исполнения договора от 02.03.09г. N 4-услуги, а именно: договор по организации перевозок грузов с ОАО "Российские железные дороги", договор возмездного оказания услуг по карантину растений с Иркутским филиалом ФГУ "Всероссийский центр карантина растений" (ФГУ "ВНИИКР"). По мнению инспекции, по договору от 02.03.09г. N 4-услуги данные функции на ООО "ТулунСибЛес" не возлагались, что свидетельствует о том, что ООО "ТулунСибЛес" непосредственно реализовывало пиломатериал, а не оказывало услуги по приемке, разгрузке, хранению и погрузке пиломатериала ООО "Сибирь" по договору от 02.03.09г.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст.421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В вознаграждение исполнителя по договору от 02.03.09г. N 4- услуги включены все затраты, понесенные ООО "ТулунСибЛес" по оказанию услуг для ООО Сибирь".

Таким образом, исходя, из принципа свободы заключения договоров, ООО "ТулунСибЛес" для исполнения договора оказания услуг от 02.03.09г. могло заключать любые, не запрещенные законом, договоры с контрагентами.

Следовательно, довод налогового органа о том, что ООО "ТулунСибЛес" не могло заключать напрямую договоры с контрагентами для последующего исполнения договора с ООО "Сибирь" является несостоятельным и не может являться основанием для включения в доход ООО "ТулунСибЛес" дохода иного юридического лица - ООО "Сибирь".

В материалах дела имеются объяснения Волчкова В.В. с образцами его подписи, полученные 27.082010г. оперуполномоченным 5 отдела ОРЧ УНП ГУВД по Красноярскому краю л-том милиции Адволоткиным Н.В., исходя из которых следует, что ООО "Сибирь" зарегистрирована Волчковым В.В. по просьбе Деревяги А.И., участия в деятельности ООО "Сибирь" не принимал. Впоследствии указанные объяснения были положены налоговым органом в основу выводов о номинальном участии Волчкова В.В. в деятельности ООО "Сибирь", а образцы подписей использованы при проведении почерковедческой экспертизы. Суд апелляционной инстанции, критически оценивая данные доводы налогового органа, исходит из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном данным Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиком, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Согласно пункту 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации при осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов, а также с нарушением принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц.

В статьях 90 - 94 Налогового кодекса Российской Федерации указаны основания и порядок допроса свидетелей в ходе проведения налоговой проверки, порядок и условия осмотра помещений и документов должностными лицами налогового органа при проведении налоговой проверки, а также процедура выемки документов и предметов налогоплательщика.

Как подтверждается материалами дела, в нарушение указанных норм объяснения Волкова В.В. получены лейтенантом милиции Адволоткиным Н.В. 27.08.2010 г.., то есть после составления справки N 02/26 от 30.07.2010 г.. о проведенной выездной налоговой проверке и до вынесения решения N 02/05 от 26.10.2010 г.. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В нарушение статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, Волчков В.В. не был допрошен должностным лицом, проводящим выездную налоговую проверку, в качестве свидетеля, протокол с соблюдением требований, установленных названной статьей, не составлен, указанное лицо не предупреждено об уголовной ответственности.

Поручением N 106 от 29.10.2010 в рамках дополнительных мероприятий допрос Волчкова В.В. был поручен ИФНС России по Советскому району г. Красноярска, тогда как в материалах дела имеется сопроводительное письмо УНП ГУВД по Красноярскому краю от 01.09.2010 г.. исх. N 11/5-8899 на запрос N 02-09/12261 от 19.08.2010 г.., направленное межрайонной ИФНС N 6 по Иркутской области.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что объяснения Волчкова В.В. с образцами подписи, имеющиеся в материалах дела и положенные инспекцией в основу выводов о номинальном участии Волчкова В.В. в деятельности ООО "Сибирь", изложенных в оспариваемом решении налогового органа, полученные в рамках оперативно-розыскных мероприятий, и не подтвержденные в ходе налоговой проверки с соблюдением статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, являются ненадлежащими доказательствами.

Договор от 02.03.09г. N 4-услуги, дополнительное соглашение от 19.09.09г. к договору N 4-услуги от подписаны от ООО "ТулунСибЛес" генеральным директором Зяткиным В.М., от ООО "Сибирь" директором Волчковым В.В.

В ходе выездной налоговой проверки была проведена ООО Сибирским Инженерно-Техническим Центром "ИНТЕКС" почерковедческая экспертиза (постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 10.11.10г. N 3, заключение эксперта от 26.11.10г. N 192-11/10), которой было установлено, что подписи от имени Волчкова В.В. в приказе от 15.01.09г. в графе "генеральный директор" ООО "Сибирь" выполнены самим Волчковым В.В. Подписи от имени Волчкова В.В. в представленных документах: приказе от 10.08.10г. N 8, договоре от 02.03.09г. N 4-услуги, дополнительном соглашении от 19.09.09г. к договору от 02.03.09г. N 4- услуги, приложении N 1 к договору от 02.03.09г. N 4- услуги, актах оказанных услуг от 31.03.09г. N 000004, от 30.04.09г. N 000009, от 28.05.09г. N 000011, от 30.06.09г. N 000015, от 31.07.09г. N 000019, от 31.08.09г. N 000021, от 30.09.09г. N 000023, от 31.10.09г. N 000021, от 30.11.09г. N 000025, от 31.12.09г. N 000026, контрактах на поставку пиломатериала от 26.02.09г. N 1-АЗ, от 02.03.09г. N 2-АЗ, от 10.03.09г. N 3-АЗ, от 12.03.09г. N 6-АЗ, от 16.07.09г. N 8-АЗ, акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.09г., договоре купли-продажи от 01.09.09г. N 17, сведениях о среднесписочной численности работников от 11.03.09г., почтовый конверт от 13.03.09г., сведения о среднесписочной численности работников от 24.01.10г., декларация по страховым взносам от 21.01.10г., расчете авансовых платежей от 29.08.09г., расположенные в графах: "Генеральный директор" ООО "Сибирь", "Заказчик", "Продавец", "Покупатель", "Руководитель", "Доверенность" выполнены не Волчковым В.В., а другим лицом.

Ответить на вопрос: выполнены ли подписи от имени Волчкова В.В. на представленных документах, Абрамовой Н.Н., Деревягой А.И., Зяткиным В.М. не представилось возможным, в связи с их несопоставимостью.

Рукописные записи в представленных чеках, расположенные в графах "заплатите " выполнены Абрамовой Н.Н.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание наличие в материалах дела копии договора банковского счета N 008 от 16.02.2009 г.. (т.5 л.д.9-12), который со стороны ООО "Сибирь" подписан В.В. Волчковым. К указанному договору приложена карточка с образцами подписей и оттиска печати от 16.02.2009 г.. с образцами подписи Волчкова В.В. и Деревяги А.И., которые, исходя из имеющихся материалов дела, налоговым органом не оспаривались и для проведения почерковедческой экспертизы не направлялись.

Согласно протоколу от 01.12.10г. N 3 генеральный директор ООО "ТулунСибЛес" Зяткин В.М. в соответствии с п.п.5 п.7 ст.95 НК РФ ознакомлен с результатами почерковедческой экспертизы.

Суд апелляционной инстанции считает, что оценивая результаты почерковедческой экспертизы, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что на их основании налоговый орган не был вправе делать вывод о том, что доход получен заявителем.

Налоговым органом не представлено доказательств того, как подписание документов от имени ООО "Сибирь" не Волчковым В.В., а иным лицом, подтверждает получение дохода от реализации лесопродукции ООО "ТулунСибЛес".

Суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговый орган, вменяя ООО "ТулунСибЛес" доход ООО "Сибирь", полученный от реализации пиломатериала, в ходе выездной налоговой проверки должен был установить происхождение леса, количество реализованного леса, фактического владельца. Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения не усматривает оснований для признания данного вывода суда необоснованным.

Как следует из оспариваемого решения и подтверждено представителем инспекции Ермаковой Т.В. в ходе судебного разбирательства, налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки не устанавливал происхождение леса, количество леса, а также фактического владельца леса. Без установления этих обстоятельств налоговый орган не мог сделать достоверный вывод о том, что именно ООО "ТулунСибЛес" реализовывало лесопродукцию и получало выручку от такой реализации.

В связи с тем, что налоговой инспекцией не представлено суду первой инстанции нормативное обоснование возможности включения в налоговую базу налогоплательщика дохода, полученного иным юридическим лицом - ООО "Сибирь", в отношении которого налоговая проверка не проводилась, а также учитывая, что в ходе выездной налоговой проверки инспекцией не устанавливалось происхождение леса, количество леса, а также фактический владелец леса, доход, от реализации которого вменен ООО "ТулунСибЛес", суд апелляционной инстанции полностью соглашается с судом первой инстанции в том, что налоговый орган не доказал вмененный обществу доход, не доказал направленность действий общества на минимизацию налогового бремени и получение необоснованной налоговой выгоды путем создания схемы ухода от налогообложения по уплате единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Поскольку налоговым органом не доказана правомерность включения в доход ООО "ТулунСибЛес" дохода ООО "Сибирь", суд апелляционной инстанции считает, что инспекция необоснованно доначислила Обществу единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 г.., в сумме 541096руб.

В этой связи, принимая во внимание, что ООО "ТулунСибЛес" неправомерно был доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 г.. в сумме 541096руб., налоговый орган необоснованно привлек ООО "ТулунСибЛес" к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неуплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2009 г.., в виде штрафа в сумме 83993руб.60коп., неправомерно начислил пеню за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 г.., в сумме 43347руб.75коп.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд апелляционной инстанции соглашается в выводами суда первой инстанции, что заявление Общества с ограниченной ответственностью "ТулунСибЛес" о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 6 по Иркутской области от 06.12.2010 г.. N 02/36 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" подлежит удовлетворению в части:

- привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неуплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2009 г.. в виде штрафа в сумме 83993руб. (подп.1 п.1);

- начисления пени по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения за 2009 г.. в сумме 43347руб.75коп. (подп.1 п.2);

- предложения уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения за 2009 г.. в сумме 541096руб. (подп.1 п.3.1).

На основании изложенных выводов, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение Межрайонной ИФНС России N 6 по Иркутской области от 06.12.2010 г.. N 02/36 в части привлечения ООО "ТулунСибЛес" к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2009 г.. в виде штрафа в сумме 83993руб., начисления Обществу пени по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения за 2009 г.. в сумме 43347руб.75коп., предложения Обществу уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения за 2009 г.. в сумме 541096руб., принято налоговым органом с нарушением ст.ст.75, 122, 346.17 Налогового кодекса РФ, вследствие чего, нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 2 августа 2011 года по делу N А19-12088/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Э.В. Ткаченко