Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2011 г. N 10АП-6798/11

г. Москва

20 октября 2011 г.

Дело N А41-19215/11

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Виткаловой Е.Н.,

судей Александрова Д.Д., Мищенко Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Ишаевым А.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: Пономарь В.Е., по доверенности б/н от 04.07.2011,

от заинтересованного лица: Цыганков В.В., по доверенности N МС-9/22-318 от 15.08.2011,

от третьего лица: Захарова О.А., по доверенности б/н от 01.09.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания "Гарантия-Строй" (ИНН: 5040092543, ОГРН: 1095040003904),

на решение Арбитражного суда Московской области

от 11.07.2011 по делу N А41-19215/11, принятое судьей Веденеевой С.С., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания "Гарантия-Строй" (ИНН: 5040092543, ОГРН: 1095040003904) к Управлению Федеральной миграционной службы по г.Москве, при участии в качестве третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Аркада-Строй" (ИНН: 7703682984, ОГРН: 5087746698617), о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 26.04.2011 г.. N 545/01/11,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Компания "Гарантия-Строй" (далее - общество, заявитель, ООО "Компания "Гарантия-Строй") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 26.04.2011 N 545/01/11 о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде наложения административного штрафа в размере 300 000 рублей.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует общества с ограниченной ответственностью "Аркада-Строй" (далее - ООО "Аркада-Строй").

Решением Арбитражного суда Московской области от 11.07.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм права.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Альфастрой-Сервис" (генподрядчиком) и ООО "Компания "Гарантия-Строй" (подрядчиком) заключен договор подряда от 01.10.2010 N 414-000013, в соответствии с условиями которого, генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение подрядных работ по строительству дошкольного образовательного учреждения на 95 мест по адресу: г.Москва, ЮВАО, район Марьино, пересечение улицы Перерва и улицы Маршала Голованова, в соответствии с условиями названного Договора, а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его. Перечень работ, сроки выполнения работ установлены сторонами в протоколе согласования стоимости работ и графике производства работ (приложения 1 и 2 к названному Договору).

Согласно пункту 5.1.5 указанного договора подрядчик выполняет работы по настоящему договору собственными и /или привлеченными силами, с использованием собственного инженерного оборудования. Подрядчик может привлекать для выполнения отдельных работ субподрядные организации, заключив с ними договор. Ответственность за работы, выполненные этими субподрядными организациями, несет подрядчик.

Между ООО "Компания "Гарантия-Строй" (подрядчиком) и ООО "Аркада-Строй" (субподрядчиком) заключен договор субподряда от 01.10.2010, согласно пункту 1.1 которого субподрядчик принял на себя обязательства перед подрядчиком по выполнению строительных работ в дошкольном образовательном учреждении на 95 мест по адресу: г. Москва, ЮВАО, район Марьино, пересечение улицы Перерва и улицы Маршала Голованова, по утвержденному проекту, а подрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ и принять их результат.

Субподрядчик обязался выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами инженерно-технические работы на объекте, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для нормальной его эксплуатации (пункт 1.2 Договора).

В соответствии с пунктом 3.1.10 названного договора ООО "Аркада-Строй" обязалось обеспечивать содержание и уборку строительной площадки и прилегающей к ней уличной полосы, а субподрядчик обязался выполнить работы и сдать их подрядчику в срок до 20.12.2010.

22 декабря 2010 года должностными лицами административного органа на основании распоряжения от 22.12.2010 N 2266 (т. 1, л.д. 94) проведена выездная проверка по контролю за соблюдением положений миграционного законодательства на ремонтно-строительном объекте, находящемся по адресу: г. Москва, ЮВАО, пересечение улицы Перерва и улицы Маршала Голованова.

В ходе проверки установлено, что по указанному адресу ООО "Компания "Гарантия-Строй" незаконно допустило к трудовой деятельности в качестве штукатурщика иностранного гражданина Республики Украина Яцулюка Стапана Васильевича, 24.12.1971 г.р., осуществляющего трудовую деятельность без разрешения на работу в городе Москве.

По результатам проверки должностным лицом административного органа составлены протокол осмотра территории от 22.12.2010 с приложением фотоматериалов (т. 1, л.д. 95), акт проверки от 22.12.2010 (т. 1, л.д. 94 оборот).

Определением от 27.01.2011 в отношении ООО "Компания "Гарантия-Строй" возбуждено дело об административном правонарушении и назначено проведение административного расследования (т. 1, л.д. 107).

Телеграммой от 21.03.2011, направленной по юридическому адресу ООО "Компания "Гарантия-Строй" на имя генерального директора, заявителю сообщено о необходимости явки его законного представителя 25.03.2011 к 10.00 для составления протокола об административном правонарушении (т. 1, л.д. 142).

По сведениям почтового отделения названная телеграмма вручена секретарю Бакулиной 22.03.2011 ((т. 1, л.д. 142 оборот).

В назначенную дату в отсутствие законного представителя ООО "Компания "Гарантия-Строй" должностным лицом административного органа составлен протокол об административном правонарушении от 25.03.2011 N 751853, согласно которому ООО "Компания "Гарантия-Строй" по адресу: г. Москва, ЮВАО, пересечение улицы Перерва и улицы Маршала Голованова, незаконно допустило к трудовой деятельности иностранного гражданина Республики Украина Яцуляка С.Б. при отсутствии у него разрешения на работу в г.Москве, то есть совершило административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ (т. 1, л.д. 144).

О месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении (26.04.2011) ООО "Компания "Гарантия-Строй" уведомлено по юридическому адресу телеграммой от 18.04.2011, полученной секретарем заявителя Бакулиной в тот же день (т.1, л.д. 149).

В указанную дату в отсутствие законного представителя общества административным органом вынесено постановление от 26.04.2011 N 545/01/11 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 300 000 рублей (т. 1, л.д. 150-152).

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении от 26.04.2011 N 545/01/11, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вменяемого ему административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению общества, материалами административного дела подтверждается факт привлечения ООО "Аркада-Строй" к трудовой деятельности гражданина Республики Украина Яцулюка Стапана Васильевича при отсутствии у него разрешения на работу в г.Москве.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель управления в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представитель ООО "Аркада-Строй" в судебном заседании поддержал позицию заявителя, просил решение суда первой инстанции отменить.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 7 статьи 210 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ) работодатель или заказчик работ (услуг), пригласивший иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны иметь разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу.

Пунктами 2, 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ установлено, что работодателем является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров; работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников; иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В силу пункта 9 статьи 13.1 названного Федерального закона работодатель и заказчик работ (услуг) имеет право привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

Разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности. Разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 настоящего Федерального закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу (статья 2, пункт 1 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ).

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 13 названного Федерального закона иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

Порядок выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2006 N 681.

Таким образом, объективную сторону вменяемого обществу административного правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к трудовой деятельности иным образом в интересах заявителя граждан иностранного государства, не имеющих полученного в установленном порядке разрешения на работу на территории Российской Федерации.

При этом субъектом административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, является лицо, которое привлекло к трудовой деятельности либо допустило к трудовой деятельности иным образом иностранных граждан, не имеющих соответствующего разрешения на работу.

Из содержания протокола об административном правонарушении от 25.03.2011 N 751853 и постановления от 26.04.2011 N 545/01/11 следует, что ООО "Компания "Гарантия-Строй" по адресу: г. Москва, ЮВАО, пересечение улицы Перерва и улицы Маршала Голованова, незаконно допустило к трудовой деятельности иностранного гражданина Республики Украина Яцулюка Стапана Васильевича при отсутствии у него разрешения на работу в г.Москве.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между ООО "Компания "Гарантия-Строй" (подрядчиком) и ООО "Аркада-Строй" (субподрядчиком) заключен договор субподряда от 01.10.2010, согласно условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства перед подрядчиком по выполнению строительных работ в дошкольном образовательном учреждении на 95 мест по адресу: г. Москва, ЮВАО, район Марьино, пересечение улицы Перерва и улицы Маршала Голованова, по утвержденному проекту, а подрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ и принять их результат.

Субподрядчик обязался выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами инженерно-технические работы на объекте, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для нормальной его эксплуатации (пункт 1.2 Договора).

Факт привлечения к трудовой деятельности гражданина Республики Украина Яцулюка Стапана Васильевича на указанном объекте именно третьим лицом, а не заявителем подтверждается представленным в материалы дела приказом генерального директора ООО "Аркада-Строй" от 15.12.2010 (т. 1, л.д. 170), а также расчетным листком ООО "Аркада-Строй" за декабрь 2010 года (т. 1, л.д. 171).

Также в материалы дела представлен отзыв на заявление ООО "Компания "Гарантия-Строй", подписанный генеральным директором ООО "Аркада-Строй", в котором он сообщает Арбитражному суду Московской области о том, что ООО "Аркада-Строй" производило работы по адресу: г. Москва, ЮВАО, район Марьино, пересечение улицы Перерва и улицы Маршала Голованова с 01.10.2010 по 31.12.2010 согласно заключенному с ООО "Компания "Гарантия-Строй" договору субподряда от 01.10.2010. За указанный период ООО "Аркада-Строй" привлекало к работам иностранных граждан, в том числе и гражданина Республики Украина Яцулюка Стапана Васильевича, принятого на работу на должность штукатурщика (т. 1, л.д. 168-169).

Довод управления о том, что, по его мнению, ООО "Аркада-Строй" по указанному адресу никаких строительных, реконструкционных и монтажных работ не выполняло, опровергается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе пунктом 1.2 договора субподряда от 01.10.2010 и актами о приемке выполненных работ.

Кроме того, из фототаблицы к протоколу осмотра территории не следует, что гражданин Республики Украина Яцулюка Стапана Васильевича находился на строительном объекте в момент проверки, так как на фототаблице он не идентифицирован (т. 1, л.д. 96-97).

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Из имеющегося в материалах административного дела объяснений гражданина Р.Украина Яцулюка С.В. следует, что он с 15.12.2010 работает на строительном объекте по строительству детского сада в должности штукатурщика, его работой руководит начальник, который принимал его на работу, о зарплате и трудовых отношениях договорились устно.

Апелляционный суд не усматривает из указанных объяснений и иных представленных по делу доказательств, что к трудовой деятельности иностранного гражданина привлекал заявитель, а не его субподрядчик.

Кроме того, согласно приказу ООО "Аркада Строй" о приеме на работу Яцулюка С.В., последний принят на работу именно 15.12.2010, что согласуется с его объяснениями, данными в ходе административного расследования.

Оценив в соответствии с требованиями статей 71, 268 АПК РФ каждое доказательство как в отдельности, так и их взаимную связь в совокупности, принимая в качестве таковых на основании статьи 64 АПК РФ как письменные доказательства, так и объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что факт привлечения к трудовой деятельности гражданина Республики Украина Яцулюка Стапана Васильевича в качестве штукатурщика при отсутствии у него разрешения на работу в г.Москве именно ООО "Компания "Гарантия-Строй" управлением не доказан.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая, что управлением не доказан факт привлечения ООО "Компания "Гарантия-Строй" к трудовой деятельности гражданина Республики Украина Яцулюка Стапана Васильевича при отсутствии у него разрешения на работу в г.Москве, оснований для вывода о совершении именно названным обществом вменяемого ему административного правонарушения, а следовательно и о наличия вины в его действиях не имеется.

В силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ в случае отсутствия состава административного правонарушения, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы признаются обоснованными. Решение Арбитражного суда Московской области от 11.07.2011 по делу N А41-19215/11 подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области по делу N А41-19215/11 от 11 июля 2011 г. отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве по делу об административном правонарушении N 545/01/11 от 26.04.2011 г.. о привлечении ООО "Компания "Гарантия - Строй" к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Возвратить ООО "Компания "Гарантия - Строй" из федерального бюджета госпошлину в сумме 2000 руб., уплаченную по п/п N 3279 от 21.07.2011 г..

Председательствующий

Е.Н. Виткалова

Судьи

Д.Д. Александров Е.А. Мищенко