Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2011 г. N 12АП-7050/11

г. Саратов

Дело N А12-5653/2011

17 октября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаткиной М.Т.,

при участии в судебном заседании:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Марина Г.А. по доверенности N 01-03/37-5 от 11.01.2011 г..,

от общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО" - Леоненкова Е.А. по доверенности N 45/2011 от 24.12.2010 г..,

от общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград" - Колесников А.А. по доверенности без номера от 09.04.2010 г.., Леоненкова Е.А. по доверенности без номера от 28.03.2011 г..,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 25 июля 2011 года

по делу N А12-5653/2011, принятое судьей Пономаревым А.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО" (г.Москва), общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград" (г.Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г.Волгоград),

о признании недействительным приказа,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 18.07.2011 г.. удовлетворены уточненные в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) требования общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО" (далее - ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО"), общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград" (далее - ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград") о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС России по Волгоградской области, антимонопольный орган) от 13.12.2010 N 548 в части внесения изменений по группе лиц ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" и ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград" в Реестр хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара в размере более чем 35 % путем изменения названия товара с "розничный рынок авиакеросина" на "авиатопливообеспечения воздушных судов".

УФАС России по Волгоградской области обязано исключить ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" и ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград" из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

УФАС по Волгоградской области, не согласилось с вынесенным решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" и ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград" считают принятое по делу решение законным и обоснованным, возражают против удовлетворения апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, УФАС России по Волгоградской области был издан приказ от 13.12.2010 г.. N 548 "Об изменении в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов".

Согласно данному приказу в Реестр были внесены изменения по группе лиц ООО "ЛУКОЙЛ - АЭРО" и ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград" в части продуктовых границ товарного рынка - с "розничный рынок авиакеросина" на "авиатопливообеспечение воздушных судов".

Указанный ненормативный правовой акт антимонопольного органа был направлен ООО "ЛУКОЙЛ - АЭРО" и ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград" сопроводительным письмом от 13.12.2010 г.. N 05-15/7188, из которого следует, что УФАС России по Волгоградской области был проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг авиатопливообеспечения воздушных судов, по результатам которого был составлен аналитический отчет от 03.12.2010 г.. N930.

Управление, основываясь на данных, полученных в результате проведенного анализа, пришло к выводу, что группа лиц в составе ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" и ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград" (далее - заявители) является единственным поставщиком услуги по авиатопливообеспечению воздушных судов в аэропорту города Волгоград и занимает долю на рынке 100 %.

Одновременно антимонопольный орган отказал заявителям в исключении сведений об ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" и ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград" из Реестра хозяйствующих субъектов и приказом от 13.12.2010 г.. N 548 внес изменения в данный Реестр в части продуктовых границ.

Не согласившись с приказом от 13.12.2010 г.. N 548 об изменении в Реестре ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" и ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград" оспорили его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что антимонопольный орган не доказал экономической и законодательной возможностей объединения рассматриваемых хозяйствующих субъектов в одну группу в целях включения в Реестр относительно определенных УФАС России по Волгоградской области продуктовых границ.

Апелляционный суд оснований для отмены принятого по делу решения не находит ввиду следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 65, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) на антимонопольный орган возложена функция по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 %.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствуют субъектов, установлен правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила N 896).

В пункте 8 Правил N 896 предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который подготавливается, в том числе, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе, и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр. Сроки и последовательность действий территориальных органов антимонопольной службы при осуществлении полномочий по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товар более чем 35%, определены Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке, определенного товара более чем 35%, утвержденного приказом ФАС РФ от 17.01.2007 г.. N 6 (далее-Административный регламент N6).

Исполнение государственной функции по ведению Реестра осуществляется антимонопольным органом, в том числе, в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Как следует из пункта 3.6. Административного регламента N 6 основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр является аналитический отчет, подлежащий проверке антимонопольным органом на соответствие Порядку проведения анализа.

Согласно пунктам 1.1 и 1.3 Порядка N 220 в случаях, требующих анализа состояния конкуренции на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра, антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, который включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, на соответствующем товарном рынке; составление аналитического отчета.

Согласно п. 11.1 Порядка N 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Как следует из Приказа от 13.12.2010 N 548, Заявители включены Реестр по рынку по продуктовым границам "авиатопливообеспечение воздушных судов".

В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно п.4 данной статьи товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой ( в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В силу ст. 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических или юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, предусмотренным данной статьей.

При проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов в целях формирования Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов или занимающих доминирующее положение, антимонопольный орган в силу п. 8 ст. 5 Закона о защите конкуренции дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Как следует из аналитического отчета УФАС России по Волгоградской области, временной интервал исследования рынка определен антимонопольным органом с 01.01.2009 г.. по 31.12.2009 г..

Судом первой инстанции установлено, что предварительное определение продуктовых границ проводилось УФАС России по Волгоградской области на основании условий договоров, заключенных заявителями, которые действовали в рассматриваемом периоде.

Как следует из договоров, заключенных между ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО", ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград" и приобретателями последние являются покупателями авиационного керосина, реализация которого осуществляется путем передачи в тару покупателя (заправка воздушного судна). Услуга "авиатопливообеспечение воздушных судов" не является предметом данных договоров, оплата по которым также происходит за реализацию товара - авиационного керосина и иных технических жидкостей.

В тоже время предметом договора от 09.04.2009 N НП/594-3, заключенного между ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" и ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград", является авиатопливообеспечение воздушных судов авиационным керосином, находящимся в собственности ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО".

Таким образом, антимонопольный орган неправомерно определил продуктовые границы товарного рынка как "авиатопливообеспечение воздушных судов".

Вместе с тем основополагающим выводом антимонопольного органа при квалификации положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на конкретном рынке в качестве доминирующего является вывод о наличии у него возможности действовать независимо от конкурентов, способности оказывать влияние в одностороннем порядке на общие условия обращения товара. Однако УФАС России по Волгоградской области не установлена возможность влияния Заявителей как группы лиц на товарный рынок "авиатопливообеспчение воздушных судов".

В силу положений Закона о защите конкуренции хозяйствующие субъекты, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц применительно к целям данного Федерального закона, рассматриваются как один хозяйствующий субъект.

Между тем представленные антимонопольным органом доказательства не свидетельствуют о доминирующем положении группы лиц в составе ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" и ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград" в определенных УФАС России по Волгоградской области границах.

В соответствии с п. 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В п.3.7 Административного регламента N 6 прямо указано, что при проведении процедуры по включению в Реестр хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц, включенную в Реестр, аналитический отчет должен содержать мотивированное и документально подтвержденное заключение о том, что хозяйствующий субъект осуществляет хозяйственную деятельность на одном товарном рынке с другими хозяйствующими субъектами, входящими в указанную группу лиц.

Однако аналитический отчет антимонопольного органа не содержит мотивированного и документально подтвержденного заключения о том, что рассматриваемые хозяйствующие субъекты возможно объединить в одну группу в целях включения в Реестр относительно определенных УФАС России по Волгоградской области продуктовых границ.

Судом первой инстанции установлено, на территории аэропорта города Волгоград авиакомпаниями приобретается товар - авиационный керосин. Продавцами авиационного керосина являются ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" и ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО - Волгоград".

Передача товара, а именно авиационного керосина осуществляется путем заправки воздушного судна представителями ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград".

Таким образом, ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" и ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград" не могут быть включены в Реестр в составе группы по продуктовым границам "авиатопливообеспечение воздушных судов", поскольку как единый хозяйствующий субъект не осуществляют указанной деятельности в границах аэропорта города Волгоград.

Из системного анализа положений ст. 4 Закона о защите конкуренции и п. 4.1 Порядка N 220 следует, что определение географических границ товарного рынка основывается на экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Представленные УФАС России по Волгоградской области в материалы дела ответы авиаперевозчиков подтверждают, что рынок аэропорта города Волгограда не свободен от иных аэропортов, поскольку вопрос о необходимости приобретения топлива при совершении рейса в/из аэропорта города Волгограда решается капитаном воздушного судна в зависимости от погодных условий, коммерческой загрузки, технических характеристик воздушного судна.

Кроме того, антимонопольным органом не учтено, что в аэропорту Волгограда совершают взлет-посадку самолеты, позволяющие совершать рейсы без дозаправки в аэропорту Волгограда.

Из представленных антимонопольным органом в материалы дела опросов авиаперевозчиков следует, что приобретатели имеют техническую возможность приобретать и приобретают авиационный керосин не только в аэропорту Волгограда. Следовательно, географические границы рассмотренного УФАС России по Волгоградской области рынка не могут быть ограничены аэропортом - местом осуществления деятельности ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО-Волгоград".

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает на то, что суд первой инстанции пришел к выводу о том, что судебные акты по делу N А12-5065/2009 имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела. Между тем указанный довод не соответствует действительности, поскольку в обжалуемом решении отсутствует вывод о том, что судебные акты по делу N А12-5065/2009 являются преюдициальным в силу ст.69 АПК РФ.

В этой связи судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ограничение антимонопольным органом географических границ исследуемого рынка только границами аэропорта города Волгограда не соответствует выявленным фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству о конкуренции.

В соответствии с п. 6.3 Порядка N 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым и географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Из представленных в материалах дела документов не усматривается, что заявители как группа лиц на территории аэропорта города Волгограда оказывают услуги по "авиатопливообеспечению воздушных судов", в связи с чем определение УФАС России по Волгоградской области доли группы в размере 100 % является неправомерным.

Поскольку аналитический отчет не соответствует Порядку N 220, анализ и оценка состояния конкурентной среды в целях формирования Реестра проведены с нарушение Порядка N 220, то основания для включения группы лиц в составе ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" и ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО - Волгоград" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, отсутствуют.

Следовательно, приказ от 13.12.2010 г.. N 548 в части внесения изменений по группе лиц ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" и ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО - Волгоград" в Реестр хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара в размере более чем 35% путем изменения названия товара с "розничный рынок авиакеросина" на "авиатопливообеспечение воздушных судов" не соответствует п. 8 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы заявителей и незаконно возлагает на них дополнительные обязанности, в связи с чем, подлежит признанию недействительным, что влечет исключение заявителей (как группы лиц) из Реестра.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения спора обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основаниями к отмене принятого решения.

Судебная коллегия считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется. Апелляционную жалобу антимонопольного органа следует оставить без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 25 июля 2011 года по делу N А12-5653/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

О.А. Дубровина Ю.А. Комнатная