Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2007 г. N 17АП-3989/07

г. Пермь

06 июля 2007 г.

Дело N А60-1829/2007-С6

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Гуляковой Г.Н., Сафоновой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Аникиной Н.В.,

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу - ЗАО "Горэлектросеть"

на решение от 17.04.2007 г.. по делу N А60-1829/2007-С6

Арбитражного суда Свердловской области, принятое судьей Гнездиловой Н.В.,

по заявлению: ЗАО "Горэлектросеть"

к Межрайонной инспекции ФНС России N 10 по Свердловской области

о признании недействительным решения налогового органа

при участии

от заявителя - Коротких Е.А., паспорт 6502 252621, доверенность от 09.01.2007 г., N 01;

от ответчика - Стриганова Л.В., удостоверение УР N 205565, доверенность от 26.02.2007 г.. N 09-01, Запольских Л.Б., удостоверение УР N 090178, доверенность от 24.01.2007 г.. N 11-01;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Горэлектросеть" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 10 по Свердловской области N 124 от 09.01.2007 г.. о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.04.2007 г.. решение МИ ФНС РФ N 10 по Свердловской области N 124 от 09.01.2007 г.. в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее НДС) в сумме 3 050,85 руб. и привлечения к налоговой ответственности на основании п.1 ст. 122 НК РФ в виде соответствующей суммы штрафа признано недействительным. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "Горэлектросеть" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, оспариваемое решение налогового органа признать недействительным полностью. Полагает, что решение суда было вынесено с нарушением норм материального права, поскольку общество занимается производственной деятельностью по передаче электрической энергии. Источником для НДС является выручка от реализации товаров (работ, услуг), при этом налогоплательщик при определении налоговой базы учел стоимость приобретаемых и использованных в производстве товаров (работ, услуг), налогоплательщик имеет право на налоговый вычет по НДС. Кроме того, общество надлежащим образом выполнило требования законодательства в области электроэнергетики, договор купли-продажи электрической энергии заключен путем включения соответствующих условий в текст договора от 19.06.2006 г.. на оказание услуг по передаче электрической энергии, что не противоречит нормам гражданского законодательства.

В ходе судебного заседания представитель общества поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Межрайонная инспекция ФНС России N 10 по Свердловской области письменный отзыв на жалобу не представила. В судебном заседании представитель налогового органа пояснил, что решение суда вынесено правильно, поскольку общество не занимается деятельностью по передаче электроэнергии, не осуществляет производственные функции территориальной сетевой организации, так как фактически данные функции осуществляет ЗАО "Комэнерго" по договору на эксплуатацию электрических сетей N 4/05 от 11.01.2005 г.. ЗАО "Горэлектросеть" не покупает энергию, а возмещает убытки, понесенные поставщиком электрической энергии, при этом отдельного договора купли-продажи энергии не имеется.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права в порядке ст. 266 АПК РФ, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Из материалов дела видно, что по результатам проведенной Межрайонной инспекцией ФНС России N 10 по Свердловской области камеральной налоговой проверки декларации по НДС за август 2006 г.., представленной ЗАО "Горэлектросеть", вынесено решение N 124 от 09.01.2007 г.. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 12-16).

Названным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 76 048,50 руб. и предложено перечислить НДС в сумме 716 709 руб.

Согласно ст. 143 НК РФ ЗАО "Горэлектросеть" является плательщиком НДС. В соответствии с положениями ст. 146 Кодекса объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг). При этом согласно п. 2 ст. 153 и ст. 162 Кодекса налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется, исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг).

В силу пунктов 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с л. 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст. 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи..

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа(л.д.12-16), основным видом деятельности предприятия за указанный период является оказание услуг по транспортировке электрической энергии. Дополнительным видом деятельности является сдача нежилого недвижимого имущества в аренду.

Единственным потребителем услуг по транспортировке электрической энергии является ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" согласно договору б/н от 19.06.2006 г..

За август 2006 г.. потребителю услуг по передаче электроэнергии выставлена счет-фактура N 67 от 31.08.2006 г.. на сумму 9387823 руб. Кроме того, обществу "КЭСК-Мультиэнергетика" были перевыставлены работы по эксплуатации электросетей и подстанций, оказанные ЗАО "Горэлектросеть" обществом "Комэнерго" на сумму 946157 руб. по счет-фактуре N 65 от 31.08.2006 г..

В целом, по результатам проверки налоговым органом за проверяемый период не установлено расхождений при отражении налогоплательщиком операций по реализации, облагаемых НДС.

Согласно декларации за август 2006 г.. обществом заявлены вычеты в размере 1764690 руб., сумма которых, как установлено налоговым органом, соответствует сумме, отраженной в книге покупок за данный период(л.д.13).

На рассмотрение суда апелляционной инстанции вынесен вопрос о правомерности отнесения к вычету НДС в сумме 713 658 руб., выставленного обществу ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" по счет-фактуре N 66000229 от 31.08.2006 г.. на электрическую энергию, поставляемую в счет компенсации за технологический расход(потери) согласно договору от 19.06.2006 г.. на сумму 4676423 руб. и оприходованного по товарной накладной от 31.08.2006 г.. (л.д.39-40).

По мнению налогового органа, у общества отсутствовало право на вычет по НДС в указанной сумме в виду недоказанности факта приобретения электрической энергии для осуществления операций, облагаемых НДС, поскольку данный вид номенклатуры является потерей электроэнергии, а не товаром, работой или услугой, предназначенными для дальнейшей перепродажи, а также в виду неведения производственной деятельности предприятием по передаче электрической энергии по электрическим сетям.

Суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа, указав, что отсутствие заключенного в соответствии с правилами оптового рынка договора купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь в пределах неучтенной в ценах на электрическую энергию величины противоречит требованиям ст. 32 Федерального закона "Об электроэнергетике". Кроме того, по мнению суда первой инстанции, факт заключения договора на эксплуатацию электрических сетей с ЗАО "Комэнерго", факт нахождения всего недвижимого имущества общества в аренде ЗАО "Комэнерго", а также отсутствие необходимого для осуществления производственной деятельности штата работников свидетельствуют об отсутствии у налогоплательщика производственной деятельности.

Выводы суда первой инстанции в этой части судом апелляционной инстанции признаны необоснованными в силу следующего.

В силу положений ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" Заявитель является субъектом оптового рынка электроэнергии, а именно - территориальной сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

При этом под услугами по передаче электрической энергии признается комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с техническими регламентами.

По п.2 ст. 26 указанного закона оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным. Обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом.

В соответствии с п. 3 ст. 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

С 01.07.2006 г.. вступил в силу Федеральный закон N 36-ФЗ от 26.03.2003 г.. (в ред. 28.12.2004 г..) "Об особенностях функционирования энергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ и признании утратившими силу некоторых законодательных актов РФ в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике". На основании указанного Закона ЗАО "Горэлектросеть" передало сбытовые функции и покупку электроэнергии ООО "КЭСК-Мультиэнергетика".

Таким образом, налогоплательщик с 01.07.2006 г.. является транспортной сетевой компанией, передающей электроэнергию по собственным сетям и сетям, арендованным у ОАО "Региональная сетевая компания", ОАО "Калиновский химический завод", ОАО "ПНЗ", ОАО "ПЗМКМК-Кометкон", ОАО "Уральский трубный завод".

19.06.2006 г.. ЗАО "Горэлектросеть" заключило договор с ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" на оказание услуг по передаче электрической энергии (л.д. 24-38), в соответствии с которым ЗАО "Горэлектросеть" осуществляет возмездное оказание услуг ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" по передаче электрической энергии до потребителей посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обспечивающих передачу электроэнергии через технологические устуройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на законных основаниях, а Заказчик обязуется оплачивать услуги Исполнителя в порядке, установленном настоящим Договором (л.д.24-38).

Между ЗАО "Горэлектросеть" (Заказчик) и ЗАО "Комэнерго" (Подрядчик) был заключен договор N 4/05 от 11.01.2005 г.. на эксплуатацию электрических сетей, предметом которого является выполнение Подрядчиком по заданию Заказчика работ по эксплуатации электрических сетей, находящихся в пользовании и собственности Заказчика(л.д.45-49).

Согласно п. 1.2.1 названного договора работы по эксплуатации электрических сетей включают в себя выполнение работ по оперативно- техническому обслуживанию, текущему и капитальному ремонтам объектов электрических сетей в соответствии с Перечнем обслуживаемых объектов(Приложение N 1), с Межотраслевыми правилами по охране труда и техники безопасности, Правилами устройства электроустановок, Правилами технической эксплуатации электростанций, Правилами пожарной безопасности, Санитарными нормами и правилами, а также действующим законодательством РФ и другими нормативными документами и правилами и инструкциями, действующими в электроэнергетике.

В силу изложенного, из буквального толкования норм названных договоров следует несовпадение предметов данных договоров, поскольку по договору N 4/05 от 11.01.2005 г.. ЗАО "Комэнерго" выполняет лишь работы по обеспечению текущего технического содержания электросетевого хозяйства в соответствии с техническим регламентом, а не деятельность по оказанию услуг по передаче электрической энергии по сетям.

Факт заключения договора от 11.01.2005 г.. свидетельствует лишь о выполнении ЗАО "Горэлектросеть" требования законодательства об обеспечении текущего обслуживания электрических сетей в соответствии с техническим регламентом.

Действующим законодательством (Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом "Об электроэнергетике" и иными нормативно- правовыми актами в сфере энергосбытового рынка) не установлено специальных норм, ограничивающих субъектов энергосбытового рынка, в частности сетевые организации, в применении подрядных способов ведения хозяйственной деятельности.

Само по себе отсутствие имущества, необходимого для эксплуатации, ремонта и обслуживания электрических сетей, штата сотрудников не является доказательством отсутствия производственной деятельности, поскольку данный факт лишь служит подтверждением необходимости заключения вышеназванного договора на эксплуатацию электрических сетей.

Кроме того, тарифы на услуги по передаче электрической энергии, в том числе для расчета за технологический расход (потери) электрической энергии в сетях налогоплательщика, утверждены РЭК Свердловской области именно для ЗАО "Горэлектросеть", рассматриваемого в качестве сетевой компании, а не для обслуживающей организации ЗАО "Комэнерго".

По мнению суда апелляционной инстанции, позиция налогового органа о правомерности определения ЗАО "Горэлектросеть" за август 2006 г.. налоговой базы с оказания услуг по транспортировке электроэнергии при одновременном отказе в предоставлении вычета по НДС в сумме 713658 руб. ввиду отсутствия производственного характера данной деятельности налогоплательщика является непоследовательной и свидетельствует о неверном толковании норм налогового законодательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового рынка порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с правилами оптового рынка договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Под технологическими потерями (расходом) электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям понимаются согласно Приказу Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 04.10.2005 N 267 потери в линиях и оборудовании электрических сетей, обусловленные физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования с учетом расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и потерь, вызванных погрешностью системы учета электроэнергии.

При этом в Федеральном законе "Об электроэнергетике" отсутствуют специальные нормы, устанавливающие дополнительные, помимо Гражданского кодекса РФ, требования к договорным отношениям в области электроэнергетики. Согласно положениям ст. 3 названного Закона под двусторонним договором купли-продажи электроэнергии признается соглашение, в соответствии с которым поставщик обязуется поставить покупателю электрическую энергию в определенном количестве и определенного соответствующими техническими регламентами и иными обязательными требованиями качества, а покупатель обязуется принять и оплатить электроэнергию на условиях заключенного в соответствии с правилами оптового рынка и основными положениями функционирования розничных рынков договора.

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В силу положений п. 3 ст. 421 ГК РФ стороны в праве заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами(смешанный договор).

Следовательно, ни федеральным законом "Об электроэнергетике", ни нормами Гражданского кодекса РФ , ни иными нормативно-правовыми актами в области электроэнергетики не установлен запрет на заключение комплексных договоров. Не установлено требование по обязательному заключению сетевой организацией отдельного, на отдельном бумажном носителе договора купли-продажи электрической энергии.

Согласно п. 3.2.1 договора б/н от 19.06.2006 г..(л.д.26) ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" (Заказчик) обязуется обеспечить поставку электроэнергии в объеме, обязательства по поставке которого Потребителям и Исполнителю (ЗАО "Горэлектросеть" - в объеме потерь электроэнергии) принял на себя Заказчик, в сети Исполнителя для передачи Потребителям путем приобретения электроэнергии на оптовом и розничном рынках электроэнергии, в том числе у производителей электроэнергии и иных владельцев генерирующего оборудования.

По п. 4.2 названного договора (л.д.31) плановый объем электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, определен в приложении N 4 к договору.

Порядок оплаты исполнителем электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, определен в разделе 5 договора от 19.06.2006 г.. (л.д.31).

Так, по п. 5.1 договора расчетным периодом для оплаты стоимости электроэнергии является один календарный месяц.

По п. 5.3 договора стоимость электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, определяется в соответствии с постановлением РЭК Свердловской области N 71-ПК от 31.05.2006 г..

Постановлением Региональной энергетической комиссии Свердловской области N 71-ПК от 31.05.2006 г.. утверждены тарифы на услуги по передаче электрической энергии, оказываемые ЗАО "Горэлектросеть" ( г. Первоуральск), а также тарифы на электрическую энергию, поставляемую Екатеринбургским филиалом ООО "КЭСК- Мультиэнергетика" для расчета за технологический расход (потери) электрической энергии в сетях ЗАО "Горэлектросеть" в размере 1374 руб./тыс.кВтч.

Сроки оплаты стоимости приобретаемой исполнителем электроэнергии в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, установлены в п. 5.4 договора.

При таких обстоятельствах, по мнению суда апелляционной инстанции, все существенные условия договора купли-продажи электроэнергии, поставляемой в счет компенсации за технологический расход, между сторонами согласованны, соответственно, договор считается заключенным.

Поскольку указанный договор от 19.06.2006 г.. является смешанным , так как содержит элементы договора оказания услуг по передаче электроэнергии и договора купли-продажи электроэнергии, то в данном случае нет необходимости заключать отдельный договор купли-продажи потерь во исполнение ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике".

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии договора купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины не соответствует материалам дела.

Суд апелляционной инстанции полагает неправильным вывод налогового органа о том, что расходы по оплате электроэнергии, поставляемой в счет компенсации за технологический расход(потери), не направлены на обеспечение производственного процесса по передаче энергии, а являются убытками, не подлежащими включению в состав затрат по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходы должны быть экономически обоснованными, документально подтвержденными и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

К материальным расходам, связанным с производством и реализацией продукции, для целей налогообложения в силу пп. 5 п. 1 ст. 254 НК РФ относятся расходы на приобретение энергии всех видов, расходуемых на технологические цели, выработку всех видов энергии, а также расходы на трансформацию и передачу энергии. Подпунктом 3 п. 7 указанной статьи установлено, что к материальным расходам относятся технологические потери при производстве и (или) транспортировке.

В силу изложенного, доводы налогового органа о том, что данные расходы являются убытками, признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку электроэнергия приобретается в производственных целях и подлежит отнесению к материальным расходам.

Факт оприходования электроэнергии с учетом НДС в сумме 4676423 руб. по счет - фактуре N 66000229 от 31.08.2006 г.. не оспаривается налоговым органом.

Доводы налогового органа о неперепредъявлении заявленных вычетов ЗАО "Комэнерго", судом рассмотрены и отклонены, поскольку данное перепредъявление влияет на размер налоговой базы, в то время как претензий к размеру налоговой базы инспекцией не заявлено.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом неправомерно произведено доначисление НДС в сумме 713 658 руб. и привлечение к налоговой санкции по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм НДС.

Учитывая, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции - отмене, что свидетельствует об удовлетворении требований, то в соответствии со ст.ст. 104, 110 АПК РФ госпошлина по апелляционной жалобе и по иску подлежит взысканию в пользу ЗАО "Горэлектросеть" в размере 4 000 руб. с МИ ФНС РФ N 10 по Свердловской области.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, частями 1 и 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17.04.2007 г.. отменить в части отказа в удовлетворении требований и требования заявителя удовлетворить в полном объеме.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России N 10 Свердловской области N 124 от 09.01.2007 г.. о привлечении ЗАО "Горэлектросеть" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения как несоответствующее положениям НК РФ.

Обязать МИ ФНС РФ N 10 по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ЗАО "Горэлектросеть".

Взыскать с МИ ФНС РФ N 10 по Свердловской области в пользу ЗАО "Горэлектросеть" 4 000 руб.в возмещение расходов по госпошлине по иску и апелляционной жалобе .

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий:

И.В. Борзенкова

Судьи

Г.Н. Гулякова С.Н. Сафонова